預約合同的違約救濟

摘要： 預約合同體現了當事人針對將來預期最終交易的允諾和安排，本質上是固定一些交易機會，在時機不成熟的情況下先訂立預約合同。在面對預約合同糾紛時的違約救濟時，必須要對雙方當事人對真實意思表示進行分析，循名責實。本文主要區分是否有法律保留，是否已經約定了必要條款、是否有獨占協商條款、是否約定繼續磋商等幾種情況，分析預約合同違約救濟的類型。

關鍵詞： 預約合同;必要條款; 強制履行;賠償責任

預約是歐陸法系的概念，理論制度成熟于德國。在各種交易場合被廣泛適用，尤其商品房買賣中。目前立法上尚無明確的解釋，我國司法解釋對于違反預約合同所應承擔的責任和義務都未明確規定，司法實踐中對此也未能夠統一。

預約合同體現了當事人針對將來預期最終交易的允諾和安排。在探討預約合同的違約救濟種類時，應當區分事實，以當事人真意為出發點，區分不同情形下的違約責任。根據預約合同形成的原因及其確定性與拘束力的合意程度，將違約救濟分為了以下幾種類型。

一、 法律保留

如果當事人在預約合同中進行了拘束力明示或排除的特別約定，如成都迅捷案[1]、戢運超案[2]等，應認定當事人在預約合同中并無達成最終交易的合意，此時應尊重當事人的特別約定。

二、必要條款

如果當事人在預約合同中已經約定了必要條款，其救濟方式應作如下區分：

（一）雙方均對最終簽訂合同作出承諾，只是由于相關條件尚未成就而未能締結本約。

關于開發商的商品房預售許可證明和礦業權轉讓審批等合同中均有規定，當事人對于完成最終交易意圖明顯，只是受制于事實或法律障礙而未能締結本約。如果并無其他表意欠缺的相反事實，應認定雙方對完成最終交易達成了合意，均負有締結本約的義務。此時要求締約并未超出雙方承諾的義務，德國稱之為“意定的締約強制”。

此時，簽訂正式交易合同不僅是預約合同的履行標的，也是雙方當事人的合同義務。一方拒絕履行，另一方可訴請法院判決其履行。判決強制締約與強制執行雇傭、勞務等人身屬性的情形并不相同，不屬于合同法第110條規定的“債務的標的不適于強制履行”的情形。“法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示” [3]。但是，梁慧星教授和湯文平教授均認為不應強制履行。

如果預約合同中約定了違約金或定金條款，應依其約定;如無，原告請求被告賠償履行利益損失的，應予支持，因為履行利益損失的賠償是與實際履行并行的救濟方式，是實際履行的替代給付[4]。

（二）一方或雙方實際履行，且對方已經接受預約的文本成為正式合同的條款。

（三）一方支付訂金，并約定將來一定期限簽訂正式合同。

（四）雙方約定對未決事項進一步磋商。

此時，雙方還無意立即接受條款的約束，而是在穩住既有談判成果的基礎上，一方面約定對未決事項進一步磋商，一方面根據情況決定下一步的行動，以保留完成最終交易的選擇權。在張勵案、仲崇清案中，開發商都已將預約中的房屋售與他人，使雙方失去了進一步磋商并簽訂本約的可能性，實為典型的拒絕磋商。戴雪飛案①善意磋商義務的認定標準不宜把握的太嚴。在違約救濟上，如果當事人雖盡到了善意磋商義務，仍無法訂立本約的，屬不可歸責于當事人雙方的事由，互不負違約責任，按照商品房買賣合同司法解釋第4條規定，構成定金罰的免責事由，出賣人只需將定金返還給買受人即可。

一方當事人未盡善意磋商義務，是否可以強制締約？這正是買賣合同司法解釋始終猶豫不決的地方。強制締約必須以當事人達成了最終交易的合意為條件。如當事人并未達成最終的交易合意，而只是合意繼續磋商談判，不能判決實際履行。

一方違反善意磋商義務，另一方可以要求解除預約合同并賠償損失，其性質屬于本約訂立過程中的締約過失責任，被告應賠償原告相信本約能夠簽訂的信賴利益損失，包括締約費用、準備履行費用、已經給付金錢之利息損失等。有爭議的是，是否包括所失利益？最高人民法院對這一問題持保留態度，認為可以酌情裁判。[5]但張勵案中對機會損失完全賠償。從既有的典型案例來看，對這一問題仍無統一的裁判標準。法律實踐中似乎總在規則和情理之間搖擺不定。

張華認為因磋商不成導致合同不能訂立的信賴利益損失，應該回到合同法關于信賴利益損失賠償規則中來，不應包括機會損失。[6]

三、合同只約定了部分條款

（一）約定了獨占協商條款。

獨占協商條款為初步協議中的程序性條款，規定協商過程中的權利義務，約束規范締約過程，未來不會成為正式合同的內容。賦予他人獨占地與自己進行協商的資格本身可以被看作是一種投資，因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協商的機會。[7]獨占協商條款應該具有法律約束力，如果違反獨占協商義務，應該承擔違約責任。我國司法實務承認獨占協商條款的效力。

（二）約定磋商

（下轉第頁）

（上接第頁）

由于初步協議未對合同必要條款作約定，也未對最終交易達成合意，協議效力為誠信協商，明示拒絕磋商應視為違約行為。法律關注的核心應當是當事人須履行特定的締約行為規范，而不是具體的締約結果。同時，對善意的標準也應把握適度，只要當事人有磋商行為即可。有學者認為，在締結本約短期內本來已成定局的情況下，可以支持本約履行利益賠償請求。[8]實務中，也有這樣的裁判，如北京優高雅案。

注釋：

[1]裁判摘要總結的善意磋商標準為“在繼續進行的磋商中， 如果一方違背公平誠信原則， 或者否認預約合同中的已決條款， 或者提出令對方無法接受的不合理條件， 或者拒絕進行磋商以訂立本約， 都構成對預約合同的違反。 反之， 如果雙方在公平誠信原則下繼續進行了磋商， 只是基于各自利益考慮， 無法就其他條款達成一致的意 思表示， 致使本約不能成立， 則屬于不可歸責于雙方的原因， 不在預約合同所指的違約情形內”。

參考文獻：

[1]《最高人民法院公報》 2015 年第 1 期。

[2]參見：戢運超與金塔縣萬通礦業有限責任公司合作糾紛案， 最高人民法院（2015）民提字第 156 號民事判決。

[3]王澤鑒：《債法原理》 （一）， 中國政法大學出版社 2001 年版， 第 151 頁。

[4]張華： 預約合同的違約救濟， 法律適用， 2019 年第 2 期

[5] 參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》， 人民法院出版社 2012 年版， 第 61 頁。

[6]張華：預約合同的違約救濟， 法律適用 ， 2019 年第 2 期

[7]許德風：意向書的法律效力問題， 載《法學》 2007 年第 10 期。

[8]湯文平：論預約在法教義學體系中的地位， 載《中外法學》 2014 年第 4 期

作者簡介：

趙翠環（1992-），女，四川省宜賓市人，成都市雙流區四川大學非法學專業，研究生。