電子數據網絡在線提取規則反思與重構

謝登科

內容摘要：網絡在線提取成為遠程目標系統中電子數據取證的重要方式。電子數據則是犯罪分子在實施犯罪中使用計算機、手機等電子設備在虛擬網絡空間留下的痕跡，對于電子數據的收集自然也需要借助于相應電子數據提取技術。應將電子數據網絡在線提取定性為偵查技術而不是偵查措施。這種定性主要基于電子數據自身性質和取證規則融貫性之考量。按照電子數據是否承載相應權益及其承載權益的重要程度而將其區分為強制性偵查或任意性偵查，當然，強制性偵查和任意性偵查在特定情況下存在轉化關系。應協調境內電子數據網絡在線提取與境外電子數據網絡在線提取的規則體系，實現電子數據網絡在線提取境內與境外的平等保護。

關鍵詞：電子數據 網絡在線提取 強制性偵查 任意性偵查 網絡空間主權 取證模式

中國分類號：DF73 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0089-100

電子數據作為網絡信息時代的“證據之王”，由于其具有虛擬性、可復制性、技術性等特征，決定了電子數據具有與傳統實物證據并不完全相同的取證模式和取證方法，由此衍生出不少新型取證方式，比如網絡在線提取、網絡遠程勘驗、電子數據凍結等。開放式網絡環境中的電子數據通常處于虛擬空間，對處于虛擬空間或者不能實地接觸的云端電子數據，網絡在線提取成為遠程目標系統中電子數據取證的重要方式。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2016年9月頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》），首次對電子數據網絡在線提取的適用對象、證據能力等問題作出規定。公安部2019年1月頒布的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子數據取證規則》）則對電子數據網絡在線提取的適用范圍、運行程序等內容予以細化。但是，由于上述司法解釋和部門規章對網絡在線提取的法律性質界定及體系定位存在誤區，其在此基礎上所構建的電子數據網絡在線提取規則存在較多問題，由此導致司法實踐中對電子數據網絡在線提取規則存在誤讀和濫用。因此，筆者擬對電子數據網絡在線提取的現有規則進行梳理和分析，并在厘清其法律性質和考察其實踐運行狀況的基礎上，對電子數據網絡在線規則提取進行反思和重構。

一、電子數據網絡在線提取規則的梳理與評析

我國2012年修訂后的《刑事訴訟法》首次將電子數據列為法定證據種類之一，但并未規定與電子數據自身特征相適應的偵查取證行為類型，這就意味電子數據主要適用傳統實物證據偵查取證規則。由于電子數據在物質形態、存在方式、外在特征等方面與傳統實物證據存在較大差別，比如傳統實物證據存儲的案件信息往往與其自身物質載體融為一體，這就決定了收集傳統實物證據需將其案件信息與物質載體一并收集，在偵查取證行為上則需采取直接物理接觸式取證。而開放式網絡空間中的電子數據具有虛擬性、可復制性等特點，這就決定了其偵查取證不受物理空間距離限制，比如基于大數據、人工智能所帶動的技術發展和市場需求，使得電子數據越來越多地從終端設備向不能實地接觸的云存儲空間遷移。〔1 〕電子數據偵查取證無須全部采取直接物理接觸方式，其在實踐運行中衍生了不少適應電子數據自身特征的取證模式，比如網絡在線提取、網絡遠程勘驗、電子數據凍結等。為實現對網絡在線提取、網絡遠程勘驗等新型偵查取證行為的規范化，《電子數據規定》《電子數據取證規則》對這些新型偵查取證行為予以規定。筆者就以上述司法解釋和部門規章為基礎對電子數據網絡在線提取規則進行梳理和評析。

第一，明確了電子數據網絡在線提取的適用對象，但兩者在境外電子數據網絡在線提取適用對象上存在差別。《電子數據規定》第9條第2款規定：“對于原始存儲介質位于境外或者遠程計算機信息系統上的電子數據，可以通過網絡在線提取。”該條明確了電子數據網絡在線提取適用于兩類對象，即原始存儲介質位于境外的電子數據和遠程計算機信息系統上的電子數據。這里需要注意的是，上述兩種情況下雖然“可以”通過網絡在線提取，但是這兩種情況并不完全都可以適用網絡在線提取。對于前一種情況，只有該境外原始存儲介質與互聯網相連接，而且與其連接的是因特網而不是局域網，才可適用網絡在線提取;而對于沒有連接因特網的境外原始存儲介質，在技術層面無法實現電子數據網絡在線提取。對于境內遠程計算機系統中的電子數據，也并非都須經由網絡在線提取方式來收集。比如在快播案中，快播公司租借北京網聯光通技術有限公司的四臺服務器，并通過賬號和密碼遠程登錄進行維護。偵查機關對于該四臺服務器中淫穢視頻等電子數據的提取，就并未采取網絡在線提取方式來收集。〔2 〕該規定僅從電子數據原始存儲介質角度來界定網絡在線提取的適用對象，而未根據電子數據自身類型及其承載相應利益來限定其適用對象，這就為網絡在線提取適用范圍擴大化留下制度空間。

該款在界定境外網絡在線提取適用對象時并未區分公開發布和不公開發布的電子數據，這就意味著對于不公開、可能承載被調查對象合理隱私期待等基本權益的電子數據，我國偵查機關也可以通過網絡在線提取方式收集。但是，偵查權是國家主權的基本范疇，將承載被調查對象隱私權、信息權等基本權利的境外電子數據納入網絡在線提取范圍，很容易引發國際爭端和外交風險。《電子數據取證規則》顯然已經意識到此種潛在風險，其第23條就對網絡在線提取適用對象予以限縮，僅適用于公開發布的電子數據、境內遠程計算機信息系統上的電子數據。其適用范圍的轉變固然可以化解潛在國際爭端和外交風險，但也意味著對境外和境內電子數據偵查取證的差別化待遇。對于境外電子數據的網絡在線提取，僅能適用于公開發布的電子數據;對境內遠程計算機系統上的電子數據適用網絡在線提取卻并不受此限制，對其中不公開發布的電子數據也可適用，而這些電子數據往往承載著被調查對象隱私權、信息權等基本權利。

第二，將網絡在線提取確立為網絡遠程勘驗的上位概念，而將網絡遠程勘驗作為網絡在線提取的實現方式之一。在我國傳統刑事訴訟制度和偵查制度中，證據提取并不是法定偵查措施，其在法律性質上屬于偵查技術，即實現相關偵查措施的手段或技術;而勘驗則是法定偵查措施之一，證據提取僅僅是實現勘驗方式，也是勘驗的內在構成要素，比如在犯罪現場勘驗中提取指紋、提取血痕、提取足印等。但是，《電子數據規定》《電子數據取證規則》卻并未按傳統刑事訴訟制度和邏輯體系來處理網絡在線提取和網絡遠程勘驗之間的關系，在法律性質和體系定位上更多將網絡在線提取確立為電子數據的偵查措施，而將網絡遠程勘驗作為其構成要素和實現方式。這主要體現在以下方面：其一，《電子數據規定》第9條第2、3款在規定電子數據遠程取證時，明確要求首先通過網絡在線提取方式來收集電子數據，只有在“必要時”才可以進行網絡遠程勘驗。將“必要性”作為網絡遠程勘驗的適用條件意味著，若能通過其他常規網絡在線提取方式收集電子數據，則不能使用遠程勘驗。“必要性”要件的設置本身就暗含著將遠程勘驗作為實現網絡在線提取方式之意。其二，《電子數據取證規則》第二章規定“電子數據收集提取”時，將網絡在線提取與扣押、查封原始存儲介質、凍結電子數據并列為其下各節。而查封、扣押、凍結都是刑事訴訟法規定的偵查措施，將網絡在線提取與之并列，似乎有將其作為電子數據法定偵查措施之意。在該章第四節“網絡在線提取電子數據”中，則細化了一般情況下的網絡在線提取 〔3 〕和作為遠程勘驗的網絡在線提取 〔4 〕兩種情況，這種體系定位本身也意味將網絡遠程勘驗作為網絡在線提取的構成要素和實現方式。

第三，明確了電子數據網絡在線提取的運行程序，其內容多為保障電子數據真實性和可靠性的程序性規定。《電子數據取證規則》對于電子數據網絡在線提取運行程序作了詳細規定，這些程序性規定多數屬于保障電子數據真實性、可靠性的證據固定保全性程序，而不是權利保障性程序，這主要體現在以下方面：其一，明確了網絡在線提取電子數據的關聯性和可靠性要求。《電子數據取證規則》除了要求網絡在線提取適用于公開發布的電子數據、境內遠程計算機信息系統上的電子數據，其第24條也要求網絡在線提取應當計算電子數據的完整性校驗值;提取有關電子簽名認證證書、數字簽名、注冊信息等關聯性信息。無論是電子數據完整性校驗值，還是數字簽名等關聯信息提取，都主要是為了從技術性層面來保障網絡在線提取電子數據的可靠性和真實性。其二，規定了網絡在線提取電子數據的固定保全程序。《電子數據取證規則》第25、26、34、35條規定了網絡在線提取筆錄、同步錄音錄像制度，并詳細規定筆錄中所要記載的信息，明確了同步錄音錄像、拍照、截屏等證據保全程序的適用條件。錄像、筆錄是固定實物證據收集保管鏈條的重要方式，是實物證據鑒真的重要方式。實物證據鑒真主要通過對出示證據與主張證據同一性的確認，實現對出示證據關聯性的形式審查，通過該證據載體及其表現形式的初步篩查機制來保障實物證據形式上的真實性。〔5 〕通過提取筆錄、錄音錄像等方式來固定和保全電子數據網絡在線提取過程，是為了更好地為后期證明電子數據的形式真實性提供輔助性證據。

適用電子數據網絡在線提取無需通過相應審批獲得授權。關于這一點，其與電子數據凍結形成鮮明對比。《電子數據取證規則》第37條規定，凍結電子數據應經縣級以上公安機關負責人批準。這實際上就將電子數據凍結定位為強制性偵查，偵查人員只有經過縣級以上公安機關負責人批準、取得電子數據凍結權限，才可使用此種偵查措施。通過對于電子數據凍結的事前程序性審批，可以實現對被調查人程序性保護和防止偵查人員權力濫用。《電子數據取證規則》并沒有規定電子數據網絡在線提取需要取得縣級以上公安機關負責人批準，這就意味著偵查人員可以根據其工作需要來自行決定使用網絡在線提取，在缺乏事前審批機制的情況下，電子數據網絡在線提取在實踐運行中很容易出現權力濫用。

第四，《電子數據規定》明確了通過網絡在線提取的電子數據具有證據能力。《電子數據規定》第6條規定：“通過網絡在線提取的電子數據，可以作為證據使用。”有學者在解讀該條時主張，該條規定了初查中可以使用網絡在線提取取證措施。〔6 〕此種觀點是對該條的誤解。該條既規定了初查電子數據的證據能力，也規定了網絡在線提取電子數據的證據能力。該條之所以專門對網絡在線提取電子數據的證據能力進行規定，主要源于電子數據網絡在線提取屬于新型偵查取證行為，刑事訴訟法尚未規定此種偵查取證行為。我國刑事證據理論和司法實踐中，證據合法性不僅要求其取證主體、證據形式具有合法性，也要求取證行為的合法性。偵查行為類型法定化是“偵查法定原則”的基本要求，對避免法外偵查取證行為無謂侵擾公民自由與安寧具有重要意義。〔7 〕取證行為合法性則要求偵查機關所使用的偵查取證行為有明確的法律規定，而采取法定偵查措施以外的強制性方式收集證據則通常屬于違法取證，其證據能力會受到不同程度減損。《刑事訴訟法》雖然沒有規定電子數據網絡在線提取屬于法定偵查取證行為類型，但其在司法實踐中已成為重要的偵查取證方式。在《電子數據規定》制定過程中，偵查實務部門強烈建議明確網絡在線提取電子數據的證據效力。全國人大常委會法制工作委員會也認為，對于通過網絡在線提取的電子數據，只要取證過程能夠保證電子數據的真實性、完整性，就可以作為證據使用。〔8 〕賦予網絡在線提取電子數據相應的證據能力，不僅為法院審查和采信該類電子數據提供了明確依據，也會大大激勵偵查機關在司法實踐中采用網絡在線提取來收集電子數據。

二、電子數據網絡在線提取的法律性質

對于網絡在線提取法律性質的分析，既有助于更好地分析其現有規則和實踐運行，也有助于指導構建科學、合理的電子數據網絡在線提取規則。基于對網絡在線提取法律性質的不同定位，可能對其具體制度建構會存在不同方案，對其實踐運行也可能存在不同評判。關于電子數據網絡在線提取法律性質的分析可從兩個層面展開：首先須考察其是偵查措施還是偵查技術;如果是偵查措施，則須進一步考察其是強制性偵查還是任意性偵查。

（一）偵查措施與偵查技術

對于電子數據網絡在線提取法律性質的分析，首先需要考察其是偵查措施還是偵查技術。偵查技術，是對于某些具有偵查意義的客體所采取的技術，即根據偵查需要而對有關客體采取的技術方法。偵查技術是技術類型之一，是技術在偵查領域中的具體實施與運用。而偵查措施是法律所規定的偵查機關在刑事案件偵查中可以采取的調查活動和強制措施。〔9 〕偵查措施可以分為調查措施、追緝措施和強制措施三類。通常而言，偵查技術是偵查措施的內在構成因素，偵查措施可以借由相關的偵查技術來實現。〔10 〕偵查技術雖然是科學技術在偵查活動中的具體實施和應用，是科學技術的具體類型之一，但其實施和運行需要納入偵查措施的框架之內，從而實現查明事實和權利保障的有效平衡。《刑事訴訟法》只對偵查措施進行調整和規范，至于對偵查機關在具體偵查措施中使用何種偵查技術原則上不作規定，只要是有利于收集證據、查明事實的技術手段和方法都可以在具體偵查措施之下來實施和應用。因此，偵查措施具有法定性和封閉性的特點，其具體類型和運行程序相對固定。這種法定性、封閉性對于防止偵查權濫用、保護公民權利具有重要作用。而偵查技術則具有開放性、非法定性的特點，這種特點決定了偵查機關在相關偵查措施的法律框架之下可以窮盡各種技術方法來查明案件事實，特別是對采取新型技術手段查明案件事實具有重要意義。我國《刑事訴訟法》規定了訊問、詢問、搜查、扣押、勘驗檢查等八類調查型偵查措施，而對于偵查技術則并未予以規定。偵查措施適用中通常也會使用相應偵查技術，比如訊問犯罪嫌疑人中使用訊問心理技術、犯罪現場勘驗中可能使用指紋提取技術。

在現有刑事訴訟法學理論和偵查學理論中，指紋、足跡、血跡、生物樣本等實物證據的提取，通常是被作為偵查技術而成為相關偵查措施的內在構成因素之一。比如在勘驗檢查中提取生物樣本，在搜查中提取相關指紋。我國理論界很多學者在研究電子數據取證規則時，也通常是將電子數據提取作為電子數據搜查、勘驗的內在構成要素，而并不將其作為獨立的偵查措施。〔11 〕但是，《電子數據規定》《電子數據取證規則》更多的是將電子數據網絡在線提取定性為獨立的偵查措施，而不僅僅是電子數據取證的偵查技術。這主要體現在以下方面：其一，在體系結構上將電子數據網絡在線提取與原始存儲介質扣押、電子數據凍結并列。《電子數據取證規則》第二章第二節規定“扣押、封存原始存儲介質”，第四節規定“網絡在線提取電子數據”，第五節規定“凍結電子數據”。扣押和凍結都是《刑事訴訟法》規定的偵查措施，將網絡在線提取與兩者在該章各節中并列規定，意味著規章制定者在法律性質上將其作為收集電子數據的偵查措施。其二，將網絡遠程勘驗作為網絡在線提取的實現方式和構成要素。《電子數據取證規則》在“網絡在線提取電子數據”一節分別規定了一般網絡在線提取和作為網絡遠程勘驗的特殊網絡在線提取。這顯然是將網絡遠程勘驗作為實現網絡在線提取的途徑，將網絡遠程勘驗作為網絡在線提取的構成要素。此種體系設置蘊含著提升網絡在線提取法律地位、將其作為獨立偵查措施之意。其三，明確網絡在線提取電子數據的證據能力。我國刑事證據制度的相關司法解釋，鮮見從偵查技術角度來規定各類證據的證據能力，而多數是依據不同種類證據所適用偵查措施的程序性規定來規范其證據能力，比如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第69條第2項就將物證、書證合法性審查與搜查、勘驗檢查程序相結合。《電子數據規定》第6條專門規定網絡在線提取電子數據的證據能力，似乎就不是將網絡在線提取定性為偵查技術，而是將其作為與搜查、勘驗具有同等地位的獨立偵查措施。

（二）強制性偵查與任意性偵查

在刑事訴訟理論中，偵查行為可以分為強制性偵查和任意性偵查。強制性偵查是使用強制方法進行調查取證、查獲犯罪嫌疑人的偵查;而任意性偵查則是不使用強制方法，不干預或者侵犯被調查對象重大權益的偵查。〔12 〕由于強制性偵查需要使用強制方法，具有對公民重大權益的侵害可能性，而任意性偵查則不使用強制方法，故《刑事訴訟法》規制和調整的重點是強制性偵查。《刑事訴訟法》雖然也會對任意性偵查作出相應程序性規定，但這種程序性規定主要是為了防止因偵查疏漏而導致事實認定錯誤，主要是通過相應程序設置來保障收集證據的真實性。而強制性偵查會侵害公民基本權利，故其需要遵循法律保留原則、比例原則和令狀原則。〔13 〕強制性偵查須有法律明確規定才可適用，而不能由司法機關通過司法解釋或者行政機關通過部門規章來創設、規定。強制性偵查措施的適用，還需要取得縣級以上偵查機關負責人批準，偵查人員獲得令狀之后才取得在具體個案中使用強制性偵查的權力。當然，強制性偵查也需借助相應技術性程序來保障其收集證據的可靠性，比如搜查也需借助搜查筆錄、錄音錄像等方式來固定和保全證據。

從現有司法解釋和部門規章的規定來看，電子數據網絡在線提取顯然被定位為任意性偵查而不是強制性偵查，這主要體現在以下方面：其一，偵查人員適用網絡在線提取無需取得縣級以上公安機關負責人批準。《電子數據規定》《電子數據取證規則》都沒有要求偵查人員適用網絡在線提取需取得縣級以上公安機關負責人批準，這與電子數據凍結形成鮮明對比。程序上無須批準就意味著無須申請令狀來獲得相應權限，偵查人員可以根據其工作需要來自行決定是否采取網絡在線提取。其二，網絡在線提取僅是通過司法解釋和部門規章予以創設，而并非經由立法對其法定化。強制性偵查需遵循“法律保留主義”，即只有法律才可創設和規定強制性偵查。經由司法解釋和部門規章來規定網絡在線提取，顯然也意味著未將其作為強制性偵查。其三，初查中可以通過網絡在線提取來收集電子數據。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》和公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》中都明確了偵查機關在立案之前的初查中，只能采取不限制被調查對象人身、財產權利的任意性偵查，而不得采取強制性偵查。〔14 〕但是，按照《電子數據規定》制定參與者的觀點，在初查過程中可以通過網絡在線提取來收集電子數據，特別是對原始存儲介質位于本地，但案件尚在初查之中，偵查人員不便進入現場、不及時提取電子數據可能造成證據滅失，且相關電子數據能通過網絡在線提取，其被解讀為“遠程計算機信息系統上的電子數據”而屬于網絡在線提取適用對象。〔15 〕網絡在線提取可以在初查階段適用，顯然也意味著其被界定為任意性偵查。

將網絡在線提取界定為任意性偵查，在很大程度上源于其適用范圍和運行方式。《電子數據取證規則》第23條將網絡在線提取適用范圍限定為公開發布的電子數據、境內遠程計算機信息系統上的電子數據。對于公開發布的電子數據，任何人都可上網獲取，偵查機關自然也可不借助于強制力而通過網絡在線提取來收集。對于境內遠程計算機信息系統上的電子數據，使用網絡在線提取方式收集，可以經由兩種途徑：第一是使用電子數據持有人、網絡服務提供者提供的用戶名、密碼等遠程計算機信息系統訪問權限。在取得被調查人員自愿同意情況下所展開的偵查通常屬于任意性偵查，因為被調查人員自愿同意就意味著其放棄基本權益，偵查人員也無須使用強制力就可調查取證。電子數據持有人、網絡服務提供者向偵查機關提供了其遠程計算系統的用戶名、密碼，就意味其自愿向偵查機關讓渡了其遠程計算系統訪問權限，偵查機關此時的電子數據網絡在線提取行為自然不需要使用強制力而屬于任意性偵查。第二是偵查機關在沒有取得電子數據持有人、網絡服務提供者提供的用戶名、密碼等遠程計算機信息系統訪問權限情況下，其在技術操作層面可以通過密碼破解方式來實現對加密遠程計算機系統中電子數據的網絡在線提取。但是，《電子數據取證規則》第33條第1款規定將電子數據網絡在線提取僅限定于第一種情形，即電子數據持有人、網絡服務提供者向偵查人員提供了遠程計算機信息系統訪問權限。

第三，境內和境外電子數據網絡在線提取的差別化待遇，導致電子數據收集中權利保障不平等和制度運行部分失靈。

電子數據具有虛擬性和對存儲介質依附性的特征，作為數字方式存儲的信息所具有的虛擬性決定了其可以在開放式網絡空間中留存和傳播;在開放式環境中電子設備所處地域使得電子數據所處空間得到極大延伸，此種延伸有時會具有無限性和未知性。〔23 〕在借助于網絡在線提取來收集電子數據時，隨著電子設備所處網絡空間的延伸就會出現“跨地域”甚至“跨國界”網絡在線提取。在跨國網絡犯罪的偵查取證中，比如在網絡電信詐騙犯罪、網絡賭博犯罪、網絡淫穢電子信息犯罪、網絡傳銷犯罪等案件，會大量使用境外電子數據網絡在線提取。在司法實踐中，偵查機關工作人員可以直接在其辦公室或者實驗室運行電子取證設備，通過技術手段遠程登錄位于境外的電腦、服務器等電子設備，從中檢索和提取與案件相關的電子數據。在這種無邊界、開放網絡空間所進行的電子數據網絡在線提取，目前已在刑事司法實務中廣泛運用。〔24 〕但是，有些境外電子數據網絡在線提取行為很容易被界定為黑客攻擊。刑事司法實務中有觀點認為，在境外電子數據取證中，雖然電子數據及其原始存儲介質位于境外，但網絡在線提取行為卻發生于境內，偵查人員只需履行我國相關法律手續，這些電子數據便具有可采性。〔25 〕此種觀點不無商榷之處，網絡空間屬于是陸、海、空、太空之外的第五空間，網絡空間主權是國家主權的重要組成部分。〔26 〕偵查權是國家主權的重要表現之一，任何國家的司法機關在另一國家行使偵查權就意味本國主權延伸至他國之內，多數國家根據本國主權并不承認外國在其國內進行偵查活動，而只能以刑事司法協助方式會同對方國進行偵查。我國在與他國存在刑事司法協助機制的情況下，單方面授權偵查機關進行跨境電子數據網絡在線提取，雖然有利于偵查機關高效偵查取證和快速打擊犯罪，但卻可能引發潛在外交爭議。為避免上述風險，《電子數據取證規則》則采取了差別化待遇：對于境外電子數據網絡在線提取，只能針對公開發布的電子數據;而對于境內遠程計算機信息系統上的電子數據適用網絡在線提取，則并不受“公開發布”之范圍限制。

上述規定雖可減緩、化解境外電子數據網絡在線提取所引發的外交爭議，但卻存在境內和境外電子數據網絡在線提取的差別化待遇問題。對于公開發布的電子數據，本身并不會干涉他人合理隱私利益，任何人都可以聯網檢索、查閱。通過將境外網絡在線提取限定于公開發布的電子數據，可以限定偵查機關利用網絡在線提取對境外電子數據的適用范圍，從而更好地保護被調查對象基本權利。對于境內遠程計算機信息系統上電子數據的網絡在線提取，則并不區分其屬于公開發布還是沒有公開發布。這就意味著境內網絡在線提取既適用于公開發布的電子數據，也適用于保密狀態的電子數據，比如對電子郵件、微信短信、網絡服務系統等電子數據的網絡在線提取。由于我國現有司法解釋和部門規章將網絡在線提取界定為任意性偵查，對其程序性控制的力度和規范化程度相對較弱。這就使得我國電子數據網絡在線提取在境內和境外的制度設計和實踐運行存在差別化待遇，顯然有悖于平等保護原則。當然，將境外網絡在線提取僅限定于公開發布的電子數據，可能導致偵查機關無法收集或者無法高效收集某些境外電子數據，從而無法有效打擊此部分跨國網絡犯罪。從我國電子數據境外網絡在線提取的實踐運行來看，有些偵查機關在偵辦某些跨國網絡犯罪時會根據其工作需要而突破上述規定，對某些不公開發布的境外電子數據也適用網絡在線提取，這就導致《電子數據取證規則》對境外電子數據網絡在線提取的程序性規則在實踐運行中出現部分制度失靈。

四、電子數據網絡在線提取的規則重構

電子數據網絡在線提取規則在實踐運行中的種種困境，主要源于其法律性質界定不科學，由此導致其相應制度設計問題和實踐運行困境。因此，有必要在厘清電子數據網絡在線提取法律性質的基礎上對其規則予以重構。

第一，根據電子數據網絡在線提取屬于偵查措施抑或屬于偵查技術的不同定位，進而確立不同的完善路徑。

電子數據網絡在線提取在法律性質上，可以將其界定為獨立的偵查措施，也可以將其界定為偵查技術，即成為現有某種或數種偵查措施的內在構成要素，這主要取決于立法者的立法理念和政策。若是采取前者，將電子數據網絡在線提取作為一種新型、獨立的偵查措施，在制度設計上就需要對其適用范圍、啟動程序、運行方式等內容給予明確規定。若是采取后者，此時網絡在線提取僅是現有某種或者數種偵查措施的內在構成要素，比如將其作為電子數據搜查（遠程搜查）、電子數據勘驗（遠程勘驗）的構成要素，在制度設計上就無需對電子數據網絡在線提取單獨進行規定，而只需結合電子數據的自身特征和取證模式對現有搜查、勘驗制度進行完善。基于電子數據的虛擬性、可復制性等特點，其取證模式包括“一體收集”和“單獨提取”兩種模式。〔27 〕在“一體收集”模式下，收集電子數據時需將其所依附的原始存儲介質一并搜查扣押，搜查扣押原始存儲介質時就實現了對其中存儲電子數據的一并收集。在搜查扣押原始存儲介質之后，可以對其中存儲的電子數據進行提取。此時，電子數據提取就成為搜查扣押的內在構成要素，對電子數據提取規則的優化和完善就演變成為對現有搜查扣押制度的完善問題。在“單獨提取”模式之下，則僅從原始存儲介質中提取電子數據，而并不收集電子數據所依附的原始存儲介質。根據取證主體與原始存儲介質的空間距離，可將其進一步區分為現場提取和遠程提取，將其分別作為現場勘驗和遠程勘驗的內在構成要素。此時，對電子數據現場提取、遠程提取規則的完善就演變為對現有刑事勘驗制度的完善。

我國現有電子數據取證的主流教材，通常是將網絡在線提取作為實現電子數據遠程搜查、遠程勘驗的構成要素。〔28 〕總體來看，筆者亦傾向于將電子數據網絡在線提取定性為偵查技術而不是偵查措施，其僅僅是實現電子數據遠程勘驗、遠程搜查的內在構成要素。這種定性主要基于電子數據自身性質和取證規則融貫性之考量。網絡犯罪中的電子數據類似于傳統犯罪中所留下的足跡、指紋、血跡等痕跡，對于痕跡類物證收集多借助于相應的痕跡提取技術，而電子數據則是犯罪分子在實施犯罪中使用計算機、手機等電子設備在虛擬網絡空間留下的痕跡，對于電子數據的收集自然也需要借助于相應電子數據提取技術。在傳統實物證據收集中，相關痕跡類證據的提取屬于現場勘驗的構成要素，而不是獨立的偵查措施。因此，為保持刑事取證規則體系的協調性與融貫性，應當將網絡在線提取作為電子數據遠程勘驗的構成要素。但是，《電子數據取證規則》《電子數據規定》在體系定位中并未將網絡在線提取內化為網絡遠程勘驗、網絡遠程搜查等偵查措施的構成要素，而是將其與扣押、凍結等偵查措施并列，并明確網絡在線提取電子數據的證據能力，其是將電子數據網絡在線提取定性為獨立的偵查措施。若按照此種法律性質之界定，則需要區分網絡在線提取屬于強制性偵查抑或屬于任意性偵查而對其進行不同規則建構。

第二，以電子數據所承載不同權益為標準將網絡在線提取界定強制性偵查亦或任意性偵查，而設置不同程序規則。

《電子數據取證規則》《電子數據規定》在將網絡在線提取定位為獨立的偵查措施時，亦在性質上將其界定為任意性偵查，其在適用時無須經過相應審批程序，其程序性規則甚至要弱于同為任意性偵查的網絡遠程勘驗。偵查機關基于“趨簡避繁”的自然理性和提高電子數據被采信率的內在訴求，自然會優先選擇適用網絡在線提取來收集電子數據。但是，網絡在線提取在實踐運行中的適用對象并未局限于網頁、博客、微博、貼吧等網絡空間公開發布的電子數據，偵查機關對E-mail、手機短信、微信、QQ聊天記錄、通信群組、電子交易記錄等非公開發布的電子數據也大量適用網絡在線提取。這些非公開發布的網絡通信和交易信息類電子數據承載著相應主體的隱私權、信息權、通信權等基本權利，將針對此類電子數據所進行的網絡在線提取也界定為任意性偵查顯然并不合理。強制性偵查和任意性偵查的區分標準，主要并非看其是否使用了有形強制力，而主要取決于其是否干預或者侵害被調查對象重大利益。〔29 〕通過網絡在線提取來收集非公開發布的網絡通信和交易信息類電子數據時，雖然沒有采取直接物理接觸的強制力，但其已經干預相關主體的基本權利，故此部分電子數據網絡在線提取應屬于強制性偵查。對于此部分作為強制性偵查的電子數據網絡在線提取行為，其在制度設計上應當遵循法律保留主義、令狀主義和比例原則的基本要求。

當然，網絡空間的電子數據種類繁多、數量巨大，而且隨著網絡信息技術的不斷發展還會涌現很多新型電子數據。這些電子數據有些可能承載著被調查對象的隱私權、信息權等基本權利，而有些則并未承載被調查對象的隱私利益，或者隱私利益很低。針對網絡空間的電子數據所開展的網絡在線提取，并不能都歸屬于強制性偵查，也不能都歸屬于任意性偵查。較為科學的處理方式是，按照電子數據是否承載相應權益及其承載權益的重要程度而將其區分為強制性偵查或任意性偵查，并設置不同的偵查取證規則。《電子數據規定》第1條第2款雖然嘗試對常見電子數據進行分類，但此種分類主要著眼于電子數據表現形式，而忽視了對電子數據自身所承載權益的關注。〔30 〕從世界范圍來看，通行做法是按電子數據自身所承載信息的法律性質來進行分類。比如國際網絡犯罪公約委員會在2015年調查報告中就將網絡犯罪偵查中所涉電子數據概括區分為三類，即注冊人信息、交互信息和內容信息。〔31 〕此種分類主要基于電子數據自身所承載信息的法律性質，相對而言較為科學，值得我國在電子數據偵查取證規則制定中參考借鑒。一般而言，注冊信息是由當事人自愿提供，其承載的隱私期待利益相對較低，針對此類電子數據所開展的網絡在線提取應當歸屬任意性偵查;交互信息處于半公開狀態，其承載的隱私期待利益略高，針對此類電子數據所開展的網絡在線提取屬于強制性偵查;內容信息則直接觸及私人通信自由與通信秘密的核心，針對此類電子數據所開展的網絡在線提取屬于強制性偵查。對承載此三類信息的電子數據調查取證時，法律施加控制的嚴厲程度呈逐步遞增趨勢。當然，強制性偵查和任意性偵查在特定情況下存在轉化關系。被調查人可以放棄其在電子數據中所承載的基本權利，在經由被調查人自愿放棄這些基本權利、接受調查時，偵查機關所開展的網絡在線提取就屬于任意性偵查。此時，偵查機關適用網絡在線提取就可以不用取得批準。

第三，協調境內電子數據網絡在線提取與境外電子數據網絡在線提取的規則體系，實現電子數據網絡在線提取境內與境外的平等保護。

《電子數據取證規則》第23條在確定網絡在線提取適用對象時，針對境內和境外電子數據采取了差別化規定。對境內遠程計算機信息系統上的電子數據，并不區分是否屬于公開發布，都可以適用網絡在線提取;而對境外電子數據取證，網絡在線提取僅能適用于公開發布的電子數據，對不公開發布的電子數據則不能適用。此種差別化待遇主要源于偵查權是國家主權，任何國家的司法機關在另一國家行使偵查權就意味本國主權延伸至他國之內。因此，多數國家根據本國主權并不承認外國在其國內進行偵查活動的權力，而只能以刑事司法協助方式會同對方國偵查。網絡空間主權是國家主權的重要組成部分，某國偵查機關未經他國許可而自行進入他國網絡系統，并收集存儲于他國境內的非公開電子數據，就會侵害了他國網絡空間主權，從而引發國際糾紛與爭端。為避免境外取證所引發國際糾紛與爭端，《電子數據取證規則》第23條對網絡在線提取適用對象作了差別化規定。但是，這種差別化待遇會導致域外電子數據網絡在線提取規則的運行失靈以及境內、境外電子數據取證權利保護不平等。為了避免上述困境，應當協調境內與境外電子數據網絡在線提取的規則體系，實現電子數據網絡在線提取境內與境外的平等保護。在實現路徑和改革方向上有兩種選擇：一是境內規則向境外規則的調整，即境內電子數據網絡在線提取適用對象也限定為公開發布的電子數據，此時其在性質上屬于任意性偵查，并以此為基礎設置相應的程序性規則。二是境外規則向境內規則的調整，對于境外電子數據網絡在線提取也允許對非公開發布電子數據適用，但此時涉及他國網絡空間主權，故需將其納入現有國際條約、刑事司法協助等國際法規范內。

總體來看，第二種路徑可能更符合協調境內外電子數據網絡在線提取規則的發展方向，因為第一種路徑會阻礙電子數據取證，無法實現對網絡犯罪的有效查處和打擊。比如美國2018年3月通過《境外數據合法使用法》就授權美國執法部門在特定案件中可以通過電子通信服務或者遠程計算機服務系統服務商、運營商獲取存儲于境外的電子數據。這里境外的電子數據就并不局限于境外公開發布的電子數據，但是《境外數據合法使用法》也對境外電子數據取證從令狀主義、比例原則、異議程序等方面規定了較為完善的程序。允許偵查機關直接通過網絡在線提取來收集境外電子數據，就實現了傳統“倒U形”境外取證模式到“一字形”境外直接取證模式的轉變。此種轉變固然可有效解決傳統境外取證程序繁瑣、效率低下及無法有效應對跨國網絡犯罪等問題，但也很容易引發侵犯電子數據存儲介質所在國國家網絡主權的質疑。未來可以探索將網絡在線提取、網絡遠程勘驗等“一字形”境外直接取證模式納入現有國際條約、刑事司法協助等國際法規范基本框架之內，在尊重他國網絡主權基礎上實現對境外電子數據取證中懲罰犯罪和保障人權的有效平衡。

結 ?語

電子數據既是網絡信息時代司法機關認定案件事實的“證據之王”，也是承載著被調查人隱私權、信息權、財產權等基本權利的重要載體。這就要求偵查機關在收集電子數據時不僅要遵循相應的技術性程序規范，也應當恪守權利保障性程序規范，實現懲罰犯罪與保障人權的有效平衡。電子數據作為一種新型證據種類，其涵蓋的類型繁多、數量巨大，且會隨著科學技術不斷發展而衍生出更多新型電子數據。在構建電子數據網絡在線提取規則時，應當充分考慮電子數據所承載權益類型，將其界定為不同法律性質的偵查行為，并在此基礎上設置不同取證程序規則。