論民事發回重審的應有程序違法事由*

占善剛，歐力為

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

在續審制背景下，進行事實審既是二審法院的權力，也是其職責所在。原則上二審法院應繼續利用一審所獲得的訴訟資料自行做出裁判，避免訴訟遲延。與自行裁判相反的二審結案方式是發回重審，重審消耗法院和當事人雙方的資源，不符合訴訟法理念中對司法效率的追求，應僅在必要情況下采用發回重審的手段進行救濟。肆意發回重審會破壞程序的安定性，使當事人爭議的權利義務關系因無確定判決而處于不明確狀態(1)傅郁林.論民事上訴程序的功能與結構——比較法視野下的二審上訴模式[J].法學評論，2005，(4):36-44.。從訴訟經濟與程序安定的價值取向出發，發回重審的事由應被嚴格限制在有限的范圍內，其中的程序違法事由存在立法規定模糊的問題，進而導致現實中對具體情形的識別困難。

(一)程序違法事由的立法設計存在不足

民事發回重審的程序違法事由在《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)中均有規定。在《民事訴訟法》第170條第1款第4項里，“嚴重”的含義模糊。同時第170條第1款第4項本身只列舉了遺漏當事人和違法缺席判決兩種具體的程序違法情形，作為行為性的描述，兩種違法情形的共性并不突出，導致司法實踐中的類推極易出現困難。

《民訴法解釋》第325條進一步規定了可被認為是嚴重違反法定程序的四種情形(2)審判組織的組成不合法；應當回避的審判人員未回避。無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟；違法剝奪當事人辯論權利。。這四種情形均屬于法定再審的事由，由于再審是程序終結后的異常重啟，而發回重審仍然屬于尚未終結的程序，對程序安定性的破壞不及再審。舉重以明輕，當一審出現了以上四種違法情形后，二審法院應當發回重審而不宜在其上進行合目的性衡量。但此四種情形分屬不同層次，一同并列難免顯得混亂：一是無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟的情形實為訴訟主體不適格，屬于訴訟要件欠缺，而非程序性瑕疵；二是“應當回避的審判人員未回避”；“無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟”兩項情形屬于對法院行為現象性的描述，“審判組織的組成不合法”與“違法剝奪當事人辯論權利”則屬于對法院行為結果的籠統概括。《民訴法解釋》將現象與結果相并列，缺乏類型化的分類，其對現實的指引效果必定有限。

(二)實踐中對具體程序違法情形的識別存在困難

由于《民事訴訟法》與《民訴法解釋》中的程序違法事由在設計上存在不足，在實踐中面對法條舉例以外的程序違法情形時，二審法院難以以統一的標準識別決定是否發回重審。如圖1所示，在2001—2019年全國范圍內上網的裁判文書中，因程序違法而發回重審的案件共有13164份(3)檢索方法：威科先行法律信息庫高級檢索：裁判理由及依據為《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第4項的民事二審裁定書，最后檢索日期2019年6月17日。發回重審的事由：違法剝奪當事人辯論權利的140份，無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟的52份，遺漏當事人的6499份，違法缺席判決的1337份，審判組織的組成不合法的258份，應當回避的審判人員未回避的41份。，除了以《民事訴訟法》與《民訴法解釋》明文列舉的六種程序違法情形發回的以外，仍有4837件案件是因其他程序違法情形發回重審的，占比高達37%。從威科先行法律信息庫逐份統計整理2017年全年度北京地區包含“程序違法”(4)民事訴訟法第170條的表述是“嚴重違反法定程序”，但現實中當事人提起上訴時常常使用“程序違法”的表述，二審法院在裁判理由中也會對當事人提出的“程序違法”進行引述。同時，以同等限制條件在威科先行法律信息庫檢索“嚴重違反法定程序”，得出的結果為裁判文書共352份(最后檢索日期2019年6月17日)，較“程序違法”的檢索結果較小，故本文采用基數更大的檢索結果作為分析材料。關鍵詞的民事二審判決書531份和裁定書21份中，可以看出二審法院對當事人提出的一審程序違法的上訴理由共有以下三種回應：認為一審程序不存在錯誤，不需發回重審；雖然一審程序存在違法情形，但并非是需要發回重審的嚴重違法；一審程序嚴重違法應發回重審。法院論證某情形為何不屬于嚴重程序違法時有三種解釋路徑，而其自由裁量權的大小依次遞減如下：直接認定或只引用《民事訴訟法》第170條第1款第4項；加入其他論證理由；引用《民訴法解釋》第325條(相關數據可見圖2)。其中以不符合《民訴法解釋》第325條所列情形為理由的發回重審判決顯然存在不妥，有錯漏嚴重程序違法情形的可能，因為《民訴法解釋》第325條并未窮盡列舉所有應發回重審的違法情形，而是在《民事訴訟法》所規定的“嚴重違反法定程序”的框架下舉出四種具體的需要發回重審的程序違法情形。

由于對自由裁量權的把握各異，不同法院對同一程序違法情形的判斷難免會存在沖突，造成同案不同判的現象時有出現。例如在適用簡易程序超法定審限裁判的問題上(5)與之類似的有(2017)京02民終6581號裁定書與(2017)京02民終6581號裁定書，二者都是以一審適用簡易程序錯誤為由發回重審的，其中(2017)京02民終6581號裁定書還說明了不應適用的原因是因為案件爭議大。但這也延伸出一個問題，在當事人一方不愿意適用簡易程序時，人民法院是否有權主動適用？(2017)京03民終656號中法院則做出如下回應：“是否適用簡易程序屬一審法院裁量權范疇。”，北京市順義區海德京華雙語學校與北京新學道文化發展有限公司不當得利糾紛案(6)(2017)京03民終3470號裁定。，江蘇博林機械制造有限公司與北京富民生態農業研究所有限公司定作合同糾紛案(7)(2017)京03民終4544號裁定。等案件都認為此種程序違法情形需要運用發回重審來救濟。根據《民事訴訟法》第163條，法院發現案件不宜適用簡易程序的，應裁定將其轉為普通程序。所以，一審超出簡易程序審理期限的應被視為案件復雜，不宜繼續適用簡易程序，而應裁定轉入普通程序(8)趙鋼，占善剛，劉學在.民事訴訟法[M].武漢：武漢大學出版社，2015.282.。若把適用簡易程序錯誤的實質解釋為審判組織組成不合法，則其屬于法律列明的發回重審事由(9)在德國相關判例中，審判組織的人數與發回重審無關，因為無論是由獨任法官或合議庭審理均不會產生進一步辯論的必要。參見占善剛.民事訴訟發回重審的理由比較研究[J].比較法研究，2015,(6):143-157.。但同時不少二審法院認為適用簡易程序超出法定審限不屬于嚴重違反法定程序的行為，如北京永輝超市有限公司大興分公司與楊照買賣合同糾紛案(10)(2017)京02民終8662號裁定，當事人提出：“一審法院己經超出3個月審判期限，仍然適用簡易程序獨任審判。”而二審法院的回應是：“該程序瑕疵問題不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第325條規定的嚴重違反法定程序應當發回重審的情形?！敝苯舆m用司法解釋第325條并非恰當的觀點已如前述。，劉春華與吳祝遠返還原物糾紛案(11)(2017)京03民終12649號裁定。，史波、北京市青年黨建研究會民間借貸糾紛案(12)(2017)京03民終9181號裁定。。從實踐的情況看，二審法院在識別具體程序違法情形是否會導致發回重審時存在不同。這種現實狀況與立法設計上的不足有緊密的聯系，從而有必要對民事發回重審的程序違法事由進行制度性重構。

圖1 因其他程序違法情形發回重審的案件占比示意圖

圖2 2017年北京地區法院對上訴理由包含程序違法案件的回應示意圖

二、對程序違法事由進行重構的兩個維度

現行法律中的程序違法事由在設計上存在的最大不足是未能區分訴訟要件欠缺與程序違法。《民訴法解釋》規定中的“無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟”實為訴訟主體不適格，屬于訴訟要件欠缺范疇。實踐中對程序違法的認知亦較為混亂，例如在彭明光、楊三妹合同糾紛案(13)(2019)湘31民終435號。中，訴訟主體被列為某村某組，而非承包合同中落款的某村村民委員會及眾多村民，法院認為此案主體不適格，“程序違法，應予發回重審?！币勒盏姆l卻是《民事訴訟法》第170條第1款第(3)項“原判決認定基本事實不清”，有驢唇馬嘴之嫌。還有部分法院認為一審違反一事不再理原則亦屬于需要發回重審的程序違法情形。而一事不再理原則是指進入法院裁判的訴訟標的應未經實體審判，故同樣屬于訴訟要件范疇。訴訟要件指的是民事訴訟足以進入實體裁判程序，法院就原告之請求為本案判決所需具備的合法要件(14)包含法院的裁判權、管轄權；當事人的存在、當事人能力、訴訟能力、訴訟代理人的訴訟代理權、訴訟實施權；訴訟標的別無系屬、未經裁判或訴訟上和解或調解確定等相關事項。參見姜世明.民事訴訟法基礎論[M].中國臺北：元照出版有限公司,2017.124-131.。訴訟要件欠缺的結果視能否被當事人補正而異，在補正訴訟要件后，法院可繼續進行該訴訟的實體審理，訴訟要件無法補正時法院應以訴訟不合法為由駁回起訴(15)姜世明.民事訴訟法基礎論[M].中國臺北：元照出版有限公司,2017.138-139.。二審法院對訴訟要件的審查與對一審審判程序違法的審查是兩個不同層面的問題，不具備訴訟要件的訴不應進入實體審理程序，自然沒有討論審判程序是否違法的必要。故重構民事發回重審的程序違法事由的第一步就是將訴訟要件欠缺的情形剔除出去，僅保留單純的程序違法情形。

構建民事發回重審的應有程序違法事由時，需分析《民事訴訟法》中“嚴重違反法定程序的應當發回重審”的立法原意：第一個層次的含義是一審法院嚴重違反法定程序做出的裁判不具有正當性，應被撤銷。第二個層次的含義是只有通過一審法院重新審判該案的途徑，才能充分徹底地恢復程序的正當性，達到訴訟的目的。該種程序違法造成的影響無法或者不便在二審程序中直接消除，導致有必要重新進入一審程序。

必須考慮的是，發回重審達成的目的與發回重審這一手段之間應具備相稱性，發回重審所耗費的司法資源與維護的權益之間應成相應的比例，并將對程序安定性的影響控制在最小限度內?！胺ǖ陌捕ā薄霸V訟經濟”“誠實信用原則”(16)[日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.5.等原則均需得到貫徹，亦需防止訴訟程序的過度遲延與訴訟成本的過分上升，同時要把握對當事人利益的維護。所以在選擇訴訟程序進路時，法院行為的目的、后果、價值取向三方面均應予以考慮。自由裁量須建立在價值正當的基礎上，以達到良好的效果。對此種效果的評價可從公益與私益的兩個角度進行，即程序違法會對訴訟制度公信力及當事人權利造成何種影響，發回重審又會對公益、私益帶來何種后果。因此，對民事發回重審的程序違法事由，可從程序違法本身的危害與發回重審造成的影響兩個維度出發，在立法層面上將具體的程序違法情形進行類型化的重構。第一個維度可以考察程序違法對訴訟原則貫徹的影響，側重考察其對民事訴訟秩序的破壞；第二個維度則側重考察對當事人的實體權益與審級利益的影響。這兩種論證維度實際為一體兩面，可以互相融合互為補充。

三、違反訴訟原則的程序違法情形需要發回重審

現代民事訴訟制度的塑造以現代訴訟原則為基石，所以在評判訴訟制度的價值時亦需回歸其對訴訟原則的反映。在考察程序違法本身的嚴重程度時，可從其與訴訟原則之間的關系入手。在所有成文的程序規則之中，部分程序規則與訴訟原則之間存在更加緊密的聯系，對訴訟原則的違反將使合理解決糾紛，維護當事人權益的目的難以達成。在違背當事人平等原則和當事人法定參與權原則的情況下，當事人對訴訟制度的信心會被動搖，訴訟結果將喪失正當性，只有通過責令一審法院重新審判才能消除原審對社會造成的不良影響，從而維護當事人對程序公正的信仰，徹底恢復民事訴訟制度的公信力。

(一)違背當事人平等原則的需要發回重審

在訴訟原則中，與程序性利益密切相關的是當事人平等原則和當事人法定參與權原則。當事人平等原則主要體現在《民事訴訟法》第8條(17)民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。規定中，在程序方面主要指雙方當事人的程序利益應得到平等的保護。當事人平等是公正審判的必要前提。若當事人的訴訟權利沒有得到平等保護，如其中一方當事人未能得知審判法官的身份，其申請回避的權利就得不到保障，就可能導致“應當回避的審判人員未回避”“合議庭的組成不合法”，進而導致發回重審。如東方先導糖酒有限公司、正力海洋工程有限公司海難救助合同糾紛案(18)(2015)粵高法民四終字第205號。中，一審法院在開庭前曾通過受理案件通知書、應訴通知書分別告知原被告由審判員甲乙丙組成，后在言詞辯論后做出變更合議庭成員通知書，將審判員丙換成丁，審判長仍為甲，但未有材料反映一審法院曾向被告送達上述變更合議庭成員通知書。根據《民事訴訟法》第128條(19)合議庭組成人員確定后，應當在三日內告知當事人。及《民訴法解釋》第47條(20)人民法院應當依法告知當事人對合議庭組成人員、獨任審判員和書記員等人員有申請回避的權利。的規定，二審法院認為合議、回避為民事訴訟基本制度，當事人有權知悉審理相關案件的合議庭組成人員情況并提出回避申請。在本案一審審理過程中，一審法院在做出變更合議庭組成人員的決定后，相關通知書僅送達其中一方當事人，未同時送達另一方當事人，有違法律關于對雙方訴訟權利予以平等保護的要求，亦與法律的明確規定不符。一審法院在未告知的情況下即由變更后的合議庭作出判決，致使當事人申請回避的權利于客觀上已無法行使，據此可認定，一審合議庭的組成程序不符合法律規定，遂得出結論“審判組織的組成不合法，屬于嚴重違反法定程序的情形，應撤銷原判，發回重審。本案一審程序存在不當，應予糾正?！?/p>

(二)違背當事人的法定參與權原則的需要發回重審

當事人的法定參與權又稱法定聽審權(21)[德]堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠譯.北京：法律出版社，2003.159-161.[德]穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.99.，是指當事人有權在符合法律規定的法官面前進行攻擊防御，陳述觀點。保障當事人的法定參與權需要避免法院訴訟突襲，即法院在未使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御的機會的情形下，不能徑行裁判(22)李浩.論法律中的真實——以民事訴訟為例[J].法制與社會發展，2004，(3):31-40.。法院需充分保障當事人在言詞辯論結束前對法院之裁判認定的預測，使當事人能充分利用攻擊防御方法(23)李浩.論法律中的真實——以民事訴訟為例[J].法制與社會發展，2004，(3):31-40.。在一審訴訟程序中，如果法院違反法定程序，未能充分保障當事人的參與權，可能導致訴訟資料在某種程度上的不齊備，一審判決的合法性與成熟度勢必存疑。同時，此種情況也會損害當事人的審級利益，二審法院應將案件發回原審法院重新審判。我國《民事訴訟法》中的“遺漏當事人”“違法缺席判決”以及《民訴法解釋》第325條中的“違法剝奪當事人辯論權利”均屬于侵犯當事人法定參與權的行為。參考日本學說，影響當事人法定參與權、導致發回重審的程序違法主要有未經合法傳喚使被告喪失言詞辯論機會，未告知當事人證據調查日期即進行證據調查，第一審法院未合法地組織當事人進行公開言詞辯論(24)[日]齋藤秀夫.注解民事訴訟法(6)[M].日本東京：第一法規出版株式會社，1982.201;[日]小室直人,賀集唱,松本博之,加藤新太郎.新民事訴訟法(Ⅲ)[M].日本東京：日本評論社，2003.46.轉引自占善剛.民事訴訟發回重審的理由比較研究[J].比較法研究，2015，(6):143-157.。若涉及訴的變更，起訴狀送達后被告的同意是不可或缺的條件。故即使經過合法傳喚后被告未到庭，而原告當庭變更訴訟請求的情況下，法院仍應將訴訟請求的變更通知被告，并等待被告是否同意變更訴訟請求的意思表示。在這個問題上，司法實踐中存在錯誤的做法，例如興化市嘉禾食品有限公司與花紹峰買賣合同糾紛案(25)(2017)京02民終10763號。中原告在庭審中撤回對另一被告的起訴及變更部分訴訟請求，但法院未通知被告。二審法院以被告經一審法院合法傳喚，無正當理由拒不出庭應訴，視為其放棄了答辯和質證的權利，駁回了被告的上訴。被告在一審中雖然未出庭應訴，但僅僅針對已知的原告起訴狀中的請求放棄了攻擊防御，并不能由此推知對原告變更后的訴訟請求也采取同樣的消極態度。

四、其他程序違法不需要發回重審的情形

(一)未影響當事人實體利益的不需要發回重審

作為爭議的雙方，當事人實體上的利益是訴訟的起源與歸宿。當事人選擇以訴訟的方式解決糾紛正是因為相信在法定程序的保障下，法院能夠公正審理，正確地處理實體問題。由于一審法院在地域上離案件事實更為接近，民事訴訟才設置了發回重審這一程序回轉，其根本目的就是為了查明事實真相、妥善解決糾紛。一審法院若錯誤地限制當事人全面提出攻擊和防御手段的權利，或者使當事人不能完整地行使該權利，則構成重大的程序違法(26)占善剛.民事訴訟發回重審的理由比較研究[J].比較法研究，2015，(6):143-157.。從反面來說，如果一審訴訟程序的違法并未導致一審判決的不正確，由于判決的理由不具有既判力，當事人在一審中所得的言詞辯論結果足以使二審法院得出與一審法院相同的判決，則意味著當事人的實體利益并未受損，一審實體結果正確，二審法院應當駁回上訴請求?！睹裨V法解釋》第334條明確規定原判決、裁定認定事實或者適用法律雖有瑕疵，但裁判結果正確的，二審法院可以在判決、裁定中糾正瑕疵后，維持原判決。同理，在一審法院存在程序違法的情況下，亦應視裁判結果正確與否以及當事人實體權益是否受到損害來決定是否發回重審。

在2012年《民事訴訟法》進行第二次修改前，原《民事訴訟法》第153條強調程序違法對案件正確判決的影響：“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審?！碑敃r有學者認為這種做法有悖于程序公正獨立價值，主張正確的做法是“在原審違反了法定程序的情況下，不論是否影響實體裁判，均應發回重審，在裁判已經生效的情形下，則應進行再審。對個案而言此舉具有保障公正的意義，因為訴訟公正本身便意味著程序合法……”(27)陳桂明.訴訟公正與程序保障[M].北京：中國法制出版社,1996.120.轉引自張睿.民事訴訟行為瑕疵及其救濟初探[D].南京師范大學，2003.所以2012年《民事訴訟法》修改時刪去了“影響案件正確判決”的前提條件，將發回重審的事由改成“嚴重違反法定程序”。但是，正如德國法學家布魯諾·里梅爾施帕特爾所說：“任何導致了對當事人不利的裁判的程序錯誤都是一樣嚴重的。……因為無論站在當事人的主觀或是客觀立場上都不存在令人信服的標準來區分所謂嚴重的或輕的程序錯誤?！?28)[德]布魯諾·里梅爾施帕特爾.上訴條件[A].德國民事訴訟法學文萃[C].趙秀舉譯.北京：中國政法大學出版社，2005.610.“嚴重”本身的含義并不是自明的，還需要其他的參照標準。這些標準中若是少了對實體的影響，就會使人產生疑問：“為什么在具體的訴訟中與實體法錯誤相比更應當打擊程序錯誤？”(29)[日]新堂幸司. 新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.609.誠然，如德沃金所指出：“除了裁判所直接強加給當事人的負擔以外，當事人還遭受了以非正當因素出現的損害或是因不正確的裁判而遭受了精神上的損害?！?30)[美]羅納德·德沃金.原則的問題[M].1985.80.轉引自[日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.604.但當事人最終所追求的是實體上勝訴的結果。雖然發回重審與開啟再審作用的落腳點還是實體上的更正，但用這種手段來撫慰當事人的“精神傷害”，可能不僅達不成效果，還會損及程序安定性，浪費當事人雙方的時間與精力，可謂有害無益。在德國法中，發回重審須以案件有必要在第一審程序中由當事人進行進一步的言詞辯論為前提，德國《民事訴訟法》第 538(2)條規定:“控訴法院認為有進一步言詞辯論的必要的情形下，可以在撤銷原判決與程序的基礎上將案件發回到一審法院重審。”(31)謝懷栻譯.德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2001.124.故一審的程序違法需導致當事人未能在一審中充分使用攻擊防御方法，影響到當事人辯論權利和審級利益，才有發回重審的必要。當事人提出不同的攻擊防御方法正是為了追求某特定的實體結果，保障辯論權利的指向同樣為實體結果。

依照德國聯邦法院判例和部分學者的見解，所謂程序瑕疵是重大的，并非是指第一審法院單純地“嚴重”或“較高程度”違反了訴訟程序，而是指第一審訴訟程序瑕疵與一審判決的不正確之間具有因果關系或對后者造成了實質性的影響(32)Baumbach / Lautbach / Albers / Hart，ZPO.§ 538，Rn，6，69.Aufl.2011; BGH NJW 00，2508.轉引自占善剛.民事訴訟發回重審的理由比較研究[J].比較法研究，2015，(6):143-157.。在全國范圍內上網的裁判文書中，有80093份當事人以程序違法理由提起上訴的被法院駁回，其中法院以“結果正確”為理由駁回的有2529份，“結果合理”的有7份，“結果不影響”的有53份(33)檢索方法：在威科先行數據庫搜索相關關鍵詞[EB/OL].[2019-06-26].https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/list?mode=advanced.，總占比約為3%，此數值看似不大，但考慮到現實中有相當一部分當事人提出的程序違法理由其實并無事實依據，所以在司法實踐中，案件結果是否正確依舊是法院判斷是否需要發回重審的重要理由。然而，對某些特定程序瑕疵是否為裁判不正確的原因的調查是困難的。這也是德國《民事訴訟法》在第547條中規定絕對的上告理由，在特定的嚴重程序瑕疵的情況下當然地推定有因果關系的原因。由于德國民事訴訟審級構造與我國不同，上告法院已經是第三審，因此，對程序瑕疵的探討主要集中于其是否能成為上告理由，但兩者背后體現了一致的法理。德國上告法院有權以進行進一步辯論和裁判為目的將案件發回控訴法院，或在對裁判具有顯著意義的所有事實已被查明的情況下，自行對案件進行裁判，其作用和能力與我國二審法院相同。從反面看來，一旦程序違法影響了判決的實體結果，有確認新事實的必要，則該案必須從第三審發回第二審控訴法院，強調發回重審對發現事實真相的重要性。

從我國實踐案例來看，在有相關證據可佐證一審法院當時做的事實判斷無誤時，則不需要考察程序違法與判決結果之間的關系。如在北京市京騰實業總公司、北京市朝陽區高碑店鄉八里莊村民委員會與北京市朝陽大方針織廠合同糾紛案(34)(2017)京03民終5991號。中，當事人對土地價格評估報告的合法性問題提出了行政復議和行政訴訟，但一審法院在行政復議及訴訟結果未出的情況下，直接依土地價格評估報告作出裁判，后來證明行政復議和行政訴訟程序的結果為“不予受理”“予以駁回”。二審法院結合同期與涉案土地臨近的拆遷項目的拆遷安置補償價格，綜合考量確認一審法院的裁判無誤。即使一審因程序違法遺漏審查當事人的申請，若二審法院依法審查后依然得到否定的結果，則亦無發回重審的必要，例如當事人申請追加第三人輔助參加訴訟的情形。由于第三人所能實施的訴訟行為與當事人相當，能夠提出與訴訟標的有關的訴訟資料，若二審法院審查認為應允許追加第三人，為了保護當事人的審級利益，有必要將案件發回一審法院重審，以使得第三人提出的訴訟資料能夠得到兩個不同審級的審判。但在北京市兩高律師事務所與李蔚然勞動爭議案(35)(2017)京03民終13670號。中，二審法院認為沒有充分的證據證明應該追加第三人，一審程序上的瑕疵并未影響案件實體結果的公正性，故無需發回重審。在某些情況下，當事人實體權利未受損的結果是顯而易見的，如送達瑕疵后當事人仍然在日期前成功進行了訴訟。在云南黃家醫圈制藥有限公司與北京太愛肽生物工程技術有限公司實用新型專利實施許可合同糾紛(36)(2017)京民終49號。案件中，一審法院未向當事人送達移送案件的裁定書，但二審法院確認“當事人享有的實體權利未受該程序瑕疵影響，故不以此瑕疵發回重審”。但是該論證不免過于簡單，當案件的管轄發生改變時，當事人的法定參與權可能受到影響，此時應著重說明當事人仍然能順利參加庭審，并充分展開了攻擊防御，因此案件的實體裁判結果不受未送達移送案件的裁定書的程序瑕疵影響。

被認為與案件實體裁判之間沒有因果關系的典型程序違法還有普通程序超出審限裁判，如北京環美綠源苗木有限公司與北京華雨天潤生態農業有限公司租賃合同糾紛(37)(2017)京02民終1573號。一案，二審法院在判決理由中寫道：“雖然一審在審限問題上存在瑕疵，但是一審裁判結果正確，本院予以維持。”在當事人上訴理由為審限問題的22732件上訴條件中，有20845個案件被法院判決駁回(38)檢索方法：在威科先行數據庫搜索相關關鍵詞[EB/OL].[2019-09-26].https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/list?q=%E5%AE%A1%E9%99%90%C7%81bodyExtend:((%22%E5%AE%A1%E9%99%90%22))&fq=instance%C7%81002%C7%81%C7%82%E4%BA%8C%E5%AE%A1&fq=causeOfAction%C7%8101000000000000%E6%B0%91%E4%BA%8B%C7%81%C7%82%E6%B0%91%E4%BA%8B&fq=typeOfDecision%C7%81001%C7%81%C7%82%E5%88%A4%E5%86%B3%E4%B9%A6&tip=%E5%AE%A1%E9%99%90.，可見對于普通程序的審限問題，我國二審法院的態度基本一致。由于普通程序的審限制度屬于針對法院的管理性規范，不會影響案件的實體裁判結果，當事人的訴訟促進利益亦無法通過發回重審來救濟，對超出審限的疑難案件再進行程序倒流將影響司法效率。

(二)未影響當事人審級利益的不需要發回重審

審級利益指特定當事人間就特定訴訟標的可以受不同級別的法院交錯審理的利益，當事人應能在不同審級的法官面前展開攻擊防御并以此為基礎接受合法裁判(39)占善剛.民事訴訟發回重審的理由比較研究[J].比較法研究，2015，(6):143-157.。在兩審終審的背景下，發回重審意味著能夠避免由終審直接改判所帶來的不利。發回重審和直接終審的區別在于，發回重審的案件經歷了符合程序規范的重新一審后，仍有機會上訴并接受上級法院的審判。如果二審法院徑直做出本案判決，事實上將會導致當事人之間的本案爭執僅經過了一個法院的事實審理。在民事訴訟辯論主義的背景下，法院的判決只能以當事人在訴訟中提起的事實為基礎，由當事人提出證據或由當事人請求法院調取證據，同時受當事人自認的拘束。如果第一審法院違反了程序上的規定，阻礙了訴訟資料的提出與攻擊防御的展開，將未經言詞辯論的事實及證據納入裁判考量范圍，未完全基于當事人言詞辯論的結果作出裁判，此時應考察二審法院能否綜合利用一審、二審的訴訟資料：若能在依法進行證據調查的基礎上自行作出成熟的裁判，則無需將案件發回一審法院重審。否則在當事人的審級利益受到損害時，二審法院即有必要將案件發回到原一審法院重審，以便在一審法院中重新辯論。比起訴訟促進為當事人帶來的程序利益，審級利益是更值得法律重視及維護的利益。這也與《民訴法解釋》中“剝奪當事人辯論權利”屬于嚴重程序違法的意旨相統一。域外立法例中亦將“進一步言詞辯論的必要”或“審級利益”作為發回重審的必要前提，如我國臺灣地區“民事訴訟法”第451條第1款規定:“第一審程序有重大瑕疵者,第二審法院得廢棄原判決,而將事件發回原法院,但以因維持審級制度認為必要時為限?！?40)占善剛.民事訴訟發回重審的理由比較研究[J].比較法研究，2015，(6):143-157.

無損審級利益的典型程序違法是質證瑕疵與法院的證據調查方式瑕疵。由于質證環節位于主張與舉證之后，單純的質證并不會導致新訴訟資料的提出，而是針對證據的可采性與關聯性向法官提供意見，后者屬于法官自由心證的范疇。在二審程序中當事人仍有機會可以重新質證，并且無論一審程序中當事人有無進行質證，上訴后均由二審法院進行自由心證，且不受一審法院判斷影響，故當事人的審級利益并無受損。如王登雨與王少青等確認合同有效糾紛案(41)(2017)京01民終867號。中，雖然有證據未當庭質證，但法院認為“當事人的質證權利已在二審程序中得到了保障，而將本案發回重審將不利于王少青的權利救濟”。又如羅××與區××同居關系析產糾紛上訴案(42)(2013)江中法民一終字第397號。中，二審法院在判決理由中寫道“雖原審存在質證瑕疵，但這三份出資證據與本案相關聯，且羅××亦沒有提出充分的證據予以反駁，經二審補充質證后，可以作為本案認定相關事實的佐證?！蓖?，證據調查方式的瑕疵也是能在二審直接解決的程序性瑕疵。

由于審級利益可被當事人自愿放棄，當事人在二審合法地進行訴之變更或提起反訴時，二審法院也不能借貫徹審級制度之名將二審中變更后的新訴或新增之反訴發回到原一審法院重審。在續審制背景下，二審法院擁有進行事實審的權力，由其審理二審中新變更之訴與新提出之反訴是符合訴訟經濟原則的制度安排。但是，當事人在一審時合法提出反訴卻被法院違法遺漏時，二審法院不應無視該提起反訴的當事人的審級利益，不能徑行裁判。如北京藍色風笛國際文化傳媒有限公司與北京科技職業學院租賃合同糾紛案(43)(2017)京01民終6285號。中，二審法院確認一審法院在案件審理過程中，在未對反訴部分進行審理的情況下，作出按原審被告撤回反訴的裁定，屬于程序違法。但反訴作為一個獨立的訴，并非與本訴不可分割，另行審理亦不會造成裁判的矛盾，此處與遺漏訴訟請求的判決不同，沒有必要為追求糾紛的一體性解決而犧牲程序安定性的利益。

五、結論

出于程序安定性以及訴訟經濟性的考慮，以發回重審的方式來救濟程序違法時，法院應把握好自由裁量的尺度，注重對訴訟原則的維護與對當事人實體權益及審級利益的保護。《民事訴訟法》及《民訴法解釋》的相關規定可被區分為行為規范和評價規范，評價先前違反行為規范的行為時，應當避免推翻以此為前提展開的后續訴訟行為效力，采用異于行為規范的評價規范(44)[日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.5.。決定訴訟行為效力的評價規范應以訴訟原則為識別準繩，違反與訴訟原則相關的程序規范會導致訴訟行為的無效，進而導致發回重審。對較輕的程序違法行為可進一步設定相應的治愈規則，如責問權規則：對于不涉及訴訟原則，僅違反行為規范的程序違法情形，當事人若未能及時或主動放棄行使異議權，則不能再在后續程序中對該程序違法提出異議，程序違法被追溯性地治愈(45)占善剛.民事訴訟中的程序異議權研究[J].法學研究，2017，39(2):113-131.，使得判決或已經經過的程序能繼續有效，并維持程序法理上的正當性。在未設立責問權規則的當下，此類較輕的程序違法情形在不涉及當事人實體利益及審級利益的情況下，沒有使用發回重審進行救濟的必要。

對程序違法事由進行類型化構建時，應著重考察具體程序違法情形與訴訟原則的關系，分為違背當事人平等原則與違背當事人法定參與原則兩種類型。在立法設計上，可在法律中先作原則性的規定，再將不影響當事人利益作為發回重審的阻卻事由：嚴重違反法定程序，違背當事人平等原則或違背當事人法定參與原則的，發回重審。不影響當事人實體權益及審級利益的其他程序違法情形可以不發回重審。亦可于《民訴法解釋》中列舉典型的導致發回重審的程序違法情形，以便對司法實踐進行指導。