我國誘惑偵查行為的反思與修正

摘要：誘惑偵查行為作為一項重要的秘密偵查措施，其產生的風險和法律問題受到法學界的重視和高度關 注。誘惑偵查的本質特征在其“秘密性”和“誘惑性”，與一般的普通偵查措施有著明顯的不同。反思我國誘 惑偵查行為，目前面臨的主要問題有誘惑偵查存在適用誤區、誘惑偵查手段有被濫用之虞、不當誘惑偵查與證據 排除規則相背離、誘惑偵查程序制約缺失。為防范不當誘惑偵查行為，必須從理論、技術和實踐視角，準確界定 誘惑偵查行為的性質，并從立法、程序規則、行為的限度、責任追究等方面進行完善。

關鍵詞：誘惑偵查;偵查濫用;立法對策

中圖分類號：D918? ??文獻標識碼：A? ??文章編號：CN61-1487-（2020）07-0100-03

誘惑偵查是一種特殊的刑事偵查措施，是我國司法部門在毒品犯罪、偽造和販賣假幣犯罪、假證件犯罪以及 網絡犯罪案件的偵破中頻繁使用的一種偵查手段，但是 其暴露出來的問題也日益增多。在刑事法、司法實踐領 域，有學者對于誘惑偵查概念的定義有不同的看法，還有 學者對誘惑偵查行為的正當性提出了質疑。不可否認的 是，誘惑偵查行為一旦突破其應有限度，必然會對公民的 合法權益造成損害，甚至背離了司法公正性。所以，無論 是立法者還是司法工作者都需要對誘惑偵查的概念和理 論進行準確理解，重新反思誘惑偵查的消極形式，以重構 我國的誘惑偵查制度。

一、誘惑偵查行為的概念、特征

（一）誘惑偵查的概念界定

目前國內學界對誘惑偵查概念的界定不盡相同，不 同的定義在形式和內容上都有很大的不同。從內涵上看， 各種概念強調的重點及判斷的標準都有所不同。有的學 者認為實施偵查行為是以“誘餌”暗示或誘使他人進行 犯罪，待犯罪行為發生后進行拘捕。[1]16??有的學者強調誘 惑偵查的手段是通過設計一定的犯罪情景使嫌疑人暴露 犯罪意圖進而收集證據或者到場抓捕。[2]22-30??有的學者 認為誘惑偵查的手段是通過設置誘餌引誘偵查對象使其 落入誘惑。[3]30-36??還有的學者把誘惑偵查等同于技術偵 查，認為誘惑偵查就是技術偵查措施。而部分學者則認 為，誘惑偵查行為是指在當事人不知曉的情況下，偵查機 關在極為隱蔽性的條件下采用誘惑的手段進行的一種偵 查行為。[4]26-32??盡管上述概念在表述上差別不大，但是當 將其置于司法實踐中進行考察，就會發現學界對誘惑偵 查概念的理解均有不同，這不僅是由于學術界對誘惑偵 查的研究重點和理解不同，更為重要的是，誘惑偵查行為 隨著社會的發展、客觀事物的變化、人的思想和認識在不斷發展變化。總之，無論誘惑偵查采取的方式如何，應當具有刑事偵查的基本特征，而法定性、專門性和目的性是 刑事偵查的基本特點，不僅行使職權的主體和程序要合 法，而且偵查手段的運用是為了獲取相關證據、查明案件 事實或者防范犯罪活動的發生。具體來說，誘惑偵查行 為具有合法性的一個基本前提就是不能違反刑事訴訟關 于偵查行為的法定要求。

當然，反映任何事物、現象的概念要有高度概括的特 點，對事物要有全面深入客觀的認識，其內涵要能夠涵蓋 該事物或者現象的所有外延。綜合理論與實踐的分析， 筆者認為，所謂誘惑偵查，是指偵查機關針對特定的犯罪 案件，采用誘惑的手段誘使犯罪人暴露其犯罪行為，以此 獲取犯罪證據的特殊偵查措施。從誘惑偵查合法性的界 定來看，誘惑偵查分為“犯意誘發型”誘惑偵查和“機 會提供型”誘惑偵查兩種，“犯意誘發型”是指設誘者 通過“設誘”行為鼓動觸發受誘者的犯罪意圖和傾向， 并促使其付諸實施;“機會提供型”是指設誘者向已經產 生了犯罪意圖的被誘餌者提供實施犯罪的機會。[5]40-4“5?? ?機 會提供型”誘惑偵查的設誘行為對受誘者并無刺激和引 誘性，僅為原本具有犯罪意圖的罪犯實施犯罪提供了機 會，其中獲取罪犯證據應屬于合法的證據。而在“犯意 誘發型”行為中，落陷人的犯意完全是因為設陷人的設 陷—誘惑而產生，偵查陷阱已經發生了性質的變化，應該 認定是非法的。

（二）誘惑偵查的主要特征

誘惑偵查的本質為其“秘密性”與“誘惑性”，這與 其它普通偵查措施有著明顯的不同。筆者從誘惑偵查特 殊性和功能著手，歸納了其三大主要特征：

1. 行為的誘惑性。誘惑偵查重要特征是誘惑性，這 是其它偵查措施并不具備的特有功能。具體而言，其誘惑性的特征主要體現在兩個方面：首先，它是一種誘惑手段，設置誘餌是誘惑性的基礎要件，誘餌是指以一定的實 物、人員或情景為表現形式，能使被偵查者產生刺激，可 分為有形誘餌和無形誘餌。其次，能夠對被偵查者的行 為產生刺激作用，從而激發其內在的因素。只有當設誘 行為能夠滿足被偵查者某種激勵因素時，才會產生必要 的效用價值。最后，誘餌的設定是要有限制、合法的，這 涉及是“犯意引誘”還是“提供機會引誘”問題。

2. 行為有較強的隱秘性。首先，誘惑偵查作為偵查 的一種特殊手段，其整個過程均保持較強的秘密性或隱 秘性，偵查人員的身份情況均需嚴格保密。其次，需要經 過嚴格的程序審核方能啟動，并且這一程序只有特定的審 核主體和具體實施的人員掌握，其他偵查人員無權知曉。 3. 行為實施的有限性。一方面，誘惑偵查適用的案 件范圍是有限制的，它一般適用于沒有受害者的特定案 件，并且這一類案件使用傳統偵查技術無法解決，如販 毒、非法武器交易等案件。另一方面，“設誘行為”和“誘 餌”應該具備合法限度，并且有預期的判斷，一旦超出合法限度，應認定為非法行為。 二、我國誘惑偵查行為面臨的主要問題 關于誘惑偵查行為，學界一直存在贊成和反對兩種態度。肯定者認為，誘惑偵查手段可以及時揭露和懲治 犯罪，減少犯罪對社會的侵害，是社會防衛的重要手段， 具有正當性。而一部分學者對其持質疑的態度，他們認 為，誘惑偵查行為侵害公民的合法權益，負面影響較大， 容易造成司法的不公正性。[6]50??筆者認為，誘惑偵查有助 于特定案件的偵破，具有存在的必要性和積極意義。但 是，如果不當使用誘惑偵查行為，如“設陷行為”“越權 行為”“非法取證行為”等均違背了現代司法賦予偵查 活動的基本價值，有損公安偵查部門的權威。此外，從實 踐案例分析，我們發現，誘惑行為在某些特定案件運用中 存在一定的法律風險，有些制度不夠完善，有關程序仍存 在諸多問題。

（一）誘惑偵查存在適用誤區

一方面，誘惑偵查行為具有快速確認、迅速破案、快 速突破的特點，從偵查機關的角度看，由于辦案壓力大、 偵查能力不足，容易普遍性使用誘惑偵查手段開展偵查 工作。另一方面，誘惑調查具有“誘惑性”的特征，與刑 事訴訟公平、正義的核心價值觀產生一定沖突與矛盾。 在實踐中，誘惑偵查行為極易侵犯公民的隱私和人格自 主權，可能導致人們對司法公正失去信任。比如，根據我 國《刑事訴訟法》的規定，針對毒品犯罪的誘惑偵查只 能適用于“重大毒品犯罪”，所謂“重大毒品犯罪”，要結 合毒品數量、販毒的人數、販毒的行為特征等進行判斷。

但是，在實踐中這種“重大”的實體性限制形同虛設，大量誘惑偵查手段用在輕微、少量的毒品犯罪上。[7]95-100??部 分販毒案件（類似的還有販賣假幣、組織賣淫犯罪等） 數量多、辦案周期短，以誘惑偵查的方式偵辦案件，資源 投入少、效率高，往往成為偵查機關開展工作的首選。

（二）誘惑偵查手段有被濫用之虞

與普通的偵查手段相比較，誘惑偵查的條件、程序、 對象等并無詳盡的規定，缺乏系統性的立法。在實踐中， 誘惑偵查手段仍有被濫用之虞，有嚴重侵害公民合法權 益的可能。譬如，誘惑偵查的濫用有可能間接性提升毒 品案件犯罪率或者產生“教唆型”犯罪案件，容易造成 偵查權力濫用，甚至存在偵查主體與犯罪嫌疑人之間產 生利益媾和的可能。與此同時，部分案件中仍存在濫用 誘惑偵查所獲取的證據。那么，誘惑偵查行為取得證據 的有效性如何進行判斷？筆者認為，應當根據刑事訴訟 法“非法證據排除”規則對誘惑偵查所獲證據進行效力 認定，即“凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引 誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被 告人供述，不能作為定案的依據。”當然，濫用誘惑偵查 所獲取的證據如果不能得到排除，容易使偵查行為被濫 用。

（三）不當誘惑偵查與證據排除規則相背離

誘惑偵查的目的不是為了“制造”犯罪，而是為了 通過特殊的偵查手段（合理設陷）收集犯罪證據，借此 抓獲特殊案件的犯罪嫌疑人。然而，部分偵查人員為快 速偵破案件（主要是毒品案件居多），采取與職業舉報人（線人）合作的方式，以“設陷”的方式“制造”犯罪并 收集證據。在這類案件中，即使受誘人實施了犯罪行為， 但是其犯意是由于設誘人引起的，不應定性為犯罪。同 時，通過這種方式獲取的證據真實性和效力大大降低，應 屬于非法證據范圍。簡言之，為規范偵查機關自身辦案 活動，切實維護司法公正和法治權威，應加強對誘惑偵查 取證行為的監督，進而有效判斷證據的法律效力。

（四）誘惑偵查程序制約缺失

根據《刑事訴訟法》的規定，刑事案件是先立案后 調查，偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實被告人 有罪或者無罪的證據。刑事訴訟的基本流程是“犯罪— 立案—偵查”，偵查行為在犯罪行為發生之后，這是一種 順向的程序過程。但是，誘惑偵查采用的案件程序與普 通的刑事案件不同，往往采用“誘惑—犯罪—偵查”的 模式，“設誘行為”一般在犯罪行為發生之前，屬于反向 性的程序過程。基于上述理論的分析，我們看到，由于誘 惑偵查缺乏有效的程序審查機制，不可避免地存在一些 程序法律問題。在實際工作中，部分偵查人員為盡快破案違反了程序規則進而濫用偵查權力，造成誘惑偵查行為出現監管盲區。同時，由于檢察機關等外部監督制約 機制不健全，偵查人員更多受內部部門制約，主管領導的 監督也經常流于形式，在實施誘惑偵查過程中程序監督 形同虛設。

三、我國誘惑偵查制度的基本框架及其構建

誘惑偵查就如一把“雙刃劍”，具有兩面性，有利又 有弊。當前，誘惑偵查的實施出現了一些問題，不僅極容 易侵害公民的合法權利，而且容易造成冤假錯案，影響司 法機關的權威性。為此，應對誘惑偵查進行立法規制，根 據刑事訴訟規則體系實現風險控制，將偵查權力的運行納 入法制軌道，逐步實現誘惑偵查行為的制度化、規范化。

（一）從立法層面進行規制

盡管我國修改后的《刑事訴訟法》第 151 條對誘惑 偵查作出了規定，彌補了這方面的法律缺失，但是誘惑偵 查行為的具體規范細則仍不完善，特別是缺少誘惑偵查 行為適用對象、適用范圍、實施主體、監督機制、違法后果 等方面的規定。2008 年最高法院出臺的《審理毒品犯 罪案件工作座談會紀要》僅對毒品案件中適用誘惑偵查 的情形和處理作了相應的規定，對誘惑偵查在具體操作 過程中遇到的法律問題規定得不多。[8]37-40??筆者認為，應 在立法層面關注誘惑偵查所引起的程序問題，以及如何 遏制不當誘惑偵查問題等，建議相關部門在刑事訴訟司 法解釋以及有關部門法規如《公安機關辦理刑事案件程 序規定》《人民檢察院刑事訴訟規則》中增加誘惑偵查 的具體適用細則，包括適用對象、范圍、程序、合法性審查 以及違法后果等規定，通過具體的細則來規范誘惑偵查 行為的實施。

（二）從程序層面進行控制

刑事訴訟程序的核心功能是控制權力，誘惑偵查在 實施時應當符合程序規則。如果超過程序規則，必將造 成誘惑偵查手段的濫用。在當前背景下，我國誘惑偵查 的法律程序有形式化的趨勢，誘惑偵查審批程序主要在 縣級以上公安機關，由公安機關負責審批、實施，實際上 很難起到監督的效果，這不僅偏離了誘惑偵查的應然價 值，而且喪失了應有的制度立場。筆者認為，誘惑偵查的 程序控制主要包括啟動程序和監督程序兩個方面，通過 重建程序的法律內涵來化解偵查程序權力化的傾向，實 現該行為的制度化運行。目前，各國對于誘惑偵查的啟 動程序均有嚴格限制，比如德國和法國將誘惑偵查啟動 程序的審批權交于檢察機關，以充分發揮外部監督機制 的作用。所以，為嚴格限制誘惑偵查的濫用，對于特定的、 非重大案件，公安機關要啟動誘惑偵查程序，應當事先將 整個案件的卷宗材料報送人民檢察院，由人民檢察院審查決定是否同意采用。此外，遇到重大復雜的案件，檢察機關在審批前可以提前介入，深入了解案情，主動進行實 質性審查，同時對偵查機關在誘惑偵查實施過程中存在 不當行為，檢察機關應發揮法律監督的職能，對相關違法 行為予以糾正。

（三）從案件適用的限度和范圍進行控制

嚴格控制案件適用的限度和范圍，是規范誘惑偵查 行為的重要途徑。一方面，應對啟動、實施誘惑偵查的必 要性進行審查和評估。只有在一般的刑事偵查手段難以 偵破的情況下，方可考慮使用誘惑偵查措施。另外，偵查 人員在工作中也應該遵循適度原則，應優先采用較次級、 間接的、侵害較小的刑事偵查手段，誘惑行為只能在特定 情況下提供幫助，而不能在犯罪偵查中起主導作用。另 一方面，要對案件的類型進行必要的限制。筆者認為，誘 惑偵查適用的案件類型可以分為三類：一是運用于隱秘 性強、普通偵查手段難以偵破的案件，如：非法組裝、買 賣、持有槍支;[9]35??二是無明顯被害人的交易類犯罪，比 如販賣毒品、販賣假幣等;三是有明顯作案規律的連環案 件，如發生系列搶劫強奸案，以現有的偵查手段難以短時 間偵破，為了防止犯罪后果的再次發生而允許采用誘惑 偵查措施。

（四）從責任追究的路徑進行規制

所謂責任追究，是指實施誘惑偵查過程中超過合法 尺度或者存在過錯行為時應承擔的法律后果。主要包括： 第一，違紀過錯責任，是指實施誘惑偵查的責任人因實施 過程中出現的違反紀律行為而應受到的追究，可依照黨 內和行政處分有關規定進行處理;第二，一般違法性過錯 責任，是指實施誘惑偵查的責任人因自身過當、過限行為 造成一定損害，但由于其目的正當，可以考慮減輕處罰或 者從行政方面對其進行追責;第三，刑事責任，是指實施 誘惑偵查的責任人違反刑事法律后果而受到刑事責任的 追究，比如，偵查人員利用職權，在實施誘惑偵查過程中 以引誘和欺騙手段來收取證據，甚至強迫他人進行違法 犯罪行為，或者為實施報復陷害，以“設陷引誘”的手段 設計陷害“受誘人”，設陷者的行為有可能構成濫用職權 罪，應當按照刑法有關規定進行追責。

四、結語

誘惑偵查是一把“雙刃劍”。在隱蔽性強、取證困難 的嚴重犯罪案件中，誘惑偵查行為無疑發揮了重要作用。 然而，誘惑偵查行為實施過程中暴露出來的問題，與人們 對該行為的規律性、法律性缺乏必要的認識分不開。從 總體上講，誘惑偵查行為的積極效果遠遠高于其消極影 響，只有從法律上規范誘惑偵查，才能發揮其打擊犯罪的 真正效果。因此，在具體的制度設計中，我們可以借鑒一些發達國家和地區的做法，重新對誘惑偵查的合理性和正當性進行審視，通過立法對誘惑偵查適用的程序作出 嚴格的規定，完善相關配套措施，使誘惑偵查逐步走向制 度化、程序化、法治化，最終構建具有中國特色的誘惑偵 查制度，以滿足我國對打擊犯罪、維護社會正義、實現司 法資源合理配置的需要。[10]61-64

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作者簡介：黃樹標（1981—），男，壯族，廣西寧明人，廣西警察學院副教授，研究方向為刑事訴訟、程序法。

（責任編輯：朱希良）