論刑法的可訴性

【摘 要】為了推動法治中國的建設，有必要厘定對刑法的可訴性的基本認識，并根據司法實踐中出現的問題，從謹慎立法、科學釋法和完善刑事訴訟法三個方面試尋規范刑法的可訴性的可行路徑。

【關鍵詞】刑法;可訴性

德國著名法學家赫爾曼·坎特洛維奇在其巨著《法律的定義》中對法律的可訴性進行了較為明確的闡釋，他認為法律必須是可訴的，必須能夠被法院適用于具體的程序中。①法律規范有國界之分，但可訴性作為自然屬性則是天下大同。

一、厘定刑法的可訴性的基本認識

刑法的可訴性并未為多數學者所深入探究，本文試圖從科學內涵、多重特點和現實意義三個方面對其進行淺析。

（一）科學內涵

對于控訴方和辯護方而言，刑法的可訴性是指刑法的可爭訟性，意即無論是檢察機關還是被告方都能將刑法作為其爭辯的依據。有學者以“法律雙向運行模式”為研究基點指出，從技術層面而言，法律可訴性是指法律“可以被任何人（特別是公民和法人）在法律規定的機構中（特別是法院和仲裁機構中）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性”。②刑法的可訴性在其被控訴方和辯護方的運用中體現。控訴方要以具體的刑法規定為依據，控訴被告人構成犯罪以及構成何種具體的犯罪，辯護方可以通過論證控訴方所依據的刑法規定不適當來反駁指控，也可以另覓某一具體的刑法規定來對抗指控。

對于審判方而言，刑法的可訴性是指刑法的可裁判性，意即刑法是作為審判方的法官在審理刑事案件時的依據。有學者認為，法律可訴性是指“法律規定的法律條款是否可以以及是否適合由法院予以適用或強制實施。③《刑事訴訟法》第12條規定了法院統一定罪原則，法院在審判被告人是否構罪、構成何罪時，有且僅有的依據就是刑法，刑法作為一種較為客觀的裁判依據，與法官的自由心證相比，基本保證了同案同判，極大地維護了社會的公平正義。

（二）多重特點

第一，刑法的可訴性具有實體相關性。刑事訴訟法的可訴性稱之為程序性訴訟，更關注刑事案件處理程序中的問題。與之相對刑法的可訴性也可稱之為實體性訴訟，但其更多地關注刑事案件的實體問題，即被告人罪與非罪、此罪與彼罪的問題。

第二，刑法的可訴性具有強職權性。刑法的一方行使主體是代表國家履行控訴職能的檢察機關，與被告方地位懸殊，是個人與國家的對抗與較量，權力與權利很難在天平上處于同一水平線。

第三，刑法的可訴性具有相對依賴性。刑法中的每一項規定都需要通過刑事訴訟法的實施來實現。相對于刑事訴訟法是一個動態的過程而言，刑法屬于靜態的法律，二者相輔相成，共同實現打擊犯罪與保障人權、維護社會秩序的目的。

第四，刑法的可訴性具有嚴厲性。違反刑法承擔的是刑事責任，與民事責任等相比顯得尤為嚴厲，因為民事責任大多涉及的是財產權利，而刑法除了可以剝奪財產權利之外，還可以限制或剝奪犯罪人的政治權利、人身自由權利，甚至生命權利。

（三）現實意義

第一，刑法的可訴性具有懲罰犯罪的現實意義。犯罪分為自然犯和法定犯。兩者隨著社會的發展存在著相互轉化的可能性，但都是對他人合法權利的侵害，對社會秩序的破壞，都必須依據刑法進行懲罰，從而矯正犯罪人的人生軌跡，修正社會的不和諧音符。

第二，刑法的可訴性具有保障犯罪人的人權的現實意義。社會出于樸素的法感情，認為犯罪人只需要被懲罰，甚至有時會出現不殺不足以平民憤的輿論導向。但是，犯罪人也有人權，也需要依法保障，這是現代刑法罪刑相適應原則和人權理念的必然要求。

第三，刑法的可訴性具有維護社會秩序的現實意義。社會的安定有序是與犯罪率成反比關系的，犯罪率越高，社會越混亂。刑法規范通過將某些行為事先明確規定為犯罪，使得全社會能夠依據刑法來規范自己的行為，衡量犯罪的成本，起到一般預防的效果。刑法還通過對犯罪人的懲罰來防止其再次犯罪，達到特殊預防的效果。一般預防與特殊預防相結合，方使社會能夠在和諧的氛圍中穩步發展。

二、探析刑法的可訴性的現實問題

踐行刑法的可訴性的主體主要是人民檢察院，由于其承擔著法律賦予的控訴職能和我國長期以來對打擊犯罪的高壓態勢，使得刑法的可訴性處于相對較高的一個水平，問題也隨之涌現。

在實踐中，出現了人為擴大刑法具體規范的兜底性條款的適用條件，從而濫用刑法的可訴性的問題。例如，內蒙古巴彥淖爾市的王力軍在沒有辦理糧食經營許可證和工商營業執照的情況下從周邊農戶手中收購玉米，于2016年4月15日，被內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑一年，緩刑兩年，并處罰金人民幣2萬元。2016年12月16日，最高法指令巴彥淖爾市中院對該案進行再審，改判無罪。在本案中，一審法院依據刑法第二百二十五條第（四）項的規定，即“（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”，認定王力軍觸犯了非法經營罪。該項規定屬于該條的兜底性規定，適用該項規定的行為必須與前三項規定的行為具有同等程度的社會危害性。而王力軍無證收購玉米的行為并沒有破壞糧食流通的主渠道，反而在糧農與糧庫之間起到了一定的銜接作用，不屬于該條文規定的嚴重擾亂市場秩序的行為。雖然王力軍的行為確實是違法行為，但是不構成犯罪。認定王力軍觸犯非法經營罪無疑是對罪刑法定原則的突破。

其次，還存在罪刑不相適應的問題。例如，在趙春華非法持有槍支案中，2016年12月27日，天津市河北區人民法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年六個月，2017年1月26日，天津市第一中級人民法院改判趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。在本案中，對趙春華的罪名認定是沒有問題的，由于其非法持有以壓縮氣體為動力的非軍用槍支六支，符合公安部對于槍支認定的標準，但是擺攤打氣球在社會生活中屬于常見的生活現象，趙春華持有槍支主觀惡性小且對社會的危害性也較小，三年六個月的有期徒刑超出了社會大眾對刑法規范的預期和評價。刑法規范的合理與否是要接受社會樸素的法律評價的檢驗的，為公眾所不能理解的規范必然是存在問題的。一審對趙春華所判處的刑罰是與罪刑相適應原則和刑法謙抑性原則背道而馳的。

刑法是關于定罪與量刑的法律，無論是在定罪還是量刑方面出現偏差，都會導致刑法的可訴性喪失合理性與規范性。

三、規范刑法的可訴性的可行路徑

近年來涌現的一些冤假錯案引發了社會對于刑法可訴性的思考，為了維護刑法的科學性和促進其有效實施，力圖從科學謹慎立法，充分發揮法律解釋的效用和完善刑事訴訟法三方面來規范刑法的可訴性。

第一，現階段我國法治體系初具規模但并不完善，繼續立法是無需爭辯的，應秉持著科學謹慎的態度對待后續的訴訟階段證明的可能性問題。如果現有的以及未來一段時間內的技術都無法實現某項法律規定所要求的證據的收集和分析，那么該條文就會束之高閣，刑法的可訴性會隨著證據的無法獲得而大大降低。對于一些行為人主觀要件的證明問題，可以將其轉化為可視性的證據予以采納。對于某些取證實在困難的證據，或者是根本無法以實物形式存在的證據，可以考慮采取推定的方式或者是合理降低其證明標準。科學立法是刑法的可訴性得以實現的前提和基礎。

第二，必須充分發揮法律解釋的效用。張明楷教授曾說過“立法修法有時止，釋法綿綿無絕期”。法律是具有滯后性的，為了使不完美的法律能夠滿足復雜的社會生活的需要，必須合理地解釋法律。雖然不可能存在絕對的正確解釋，但是我們應當追求相對穩定的法律解釋，使刑法能在基本同一的標準之下實現。首先，要充分運用法律解釋闡釋具體規范的含義，使得較為原則和抽象的刑法規范能夠細化和具體化適用于實踐。其次，要善于運用法律解釋來彌補法律漏洞。從解釋的效力來看，立法解釋、司法解釋、學理解釋呈現遞減的特點，對于社會熱點問題可以先借由學理解釋進行回應，進而完善成為司法解釋、立法解釋，效率與公正兼顧，從而規范刑法的可訴性。但無論何種解釋都不能超出公眾所能理解和接受的范圍，要符合法理和邏輯的內在要求，避免刑法的可訴性被濫用。

第三，通過完善刑事訴訟法來更好地保障刑法的可訴性。首先，要進一步明確公、檢、法三機關的職責范圍，使各機關之間科學地分工負責，有效率地相互配合，有效果地相互監督。其次，要正確處理檢察機關既是法律監督機關又是控訴機關的雙重身份，從而確保檢察機關在規范之中提升刑法的可訴性，實現懲罰犯罪與保障人權并重。再次，要合理簡化刑事訴訟程序，減輕當事人的訟累，降低刑法的可訴性實現的成本。最后，要進一步探尋處理刑事案件的多種方式，遵循恢復性司法的理念，讓刑法的可訴性更有實效地貫穿于刑事案件全過程，為社會的和諧發展保駕護航。

參考文獻：

[1]劉旭東.“法律可訴性”命題的規范展開[J].江海學刊.2019年第5期

[2]楊選朋.刑事訴訟法的可訴性探析[J].武漢冶金管理干部學院學報.2017年12月第27卷第4期

[3]謝鐳.法的可訴性之法理研究[D].廣西師范大學碩士學位論文.2014

[4]劉旭東.法的可訴性研究[D].南京師范大學博士學位論文.2019

注釋：

①Hermann Kantorowicz，The Definition of Law，ed. by A. H. Campbell，Cambridge University Press，1958，p.76。

②王晨光：《法律的可訴性：現代法治國家中法律的特征之一》，《法學》1998年第8期。

③劉旭東：《“法律可訴性”命題的規范展開》，《江海學刊》2019年第5期。

作者簡介：

毛文靜（1996—），女，漢族，江蘇常州人，在讀碩士，西北政法大學，研究方向：刑事訴訟。

（作者單位：西北政法大學）