我國英烈保護公益訴訟若干問題思考

張丹妍 段沛源 張榆青

【摘 要】為了應對近年來一些利用網絡自媒體歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神的行為，《中華人民共和國英雄烈士保護法》應運而生。這是第一次以特別法授權的形式使檢察機關突破了訴訟法關于公益訴訟案件范圍的規定，但由于新法適用時間較短，英雄烈士保護公益訴訟的實踐經驗和理論研究仍存在大量空白，實務中出現的許多問題亟待解決。一是關于英雄烈士的概念，應該認定為英雄和烈士，而非英雄的烈士;其范圍應該包括已故之人和在世之人，加大對英雄名譽以及社會公共利益的保護力度;二是關于檢察機關提起公益訴訟與英烈近親屬提起的私益訴訟的銜接問題，檢察機關的公益訴訟訴訟請求權應該置于英烈近親屬的私益訴訟請求權之后，不宜改變順序;三是英烈訴訟的訴前程序應該有選擇的適用《公益訴訟解釋》規定的訴前程序;四是檢察機關的起訴范圍不應包括精神損害賠償。

【關鍵詞】英烈保護;公益訴訟;訴訟模式;訴前程序;精神損害賠償

1緒論

2018年5月，《中華人民共和國英雄烈士保護法》（以下簡稱英烈保護法）正式施行;2019年6月，全國首例因侮辱英烈引發的刑事附帶民事公益訴訟案件在陜西省榆林市榆陽區人民法院公開開庭審理并當庭宣判。被告人張某以尋釁滋事罪被判處有期徒刑兩年，并被判令在國家級媒體上公開道歉。2020年5月，董存瑞、黃繼光英烈名譽權糾紛案被列入最高法典型案例。隨著英烈保護法施行以來，公益訴訟的范圍擴大到英烈人格權益的保護，越來越多的英烈保護公益訴訟進入公眾視野，但是由于新法實施時間較短，缺少相關理論研究和實務經驗，英烈保護公益訴訟在實務中面臨著許多適用問題亟待解決，從而更好的保護英烈合法權益，維護社會公共利益和弘揚民族精神與愛國精神。

2我國英烈保護公益訴訟若干問題思考

2.1英烈保護領域公益訴訟發展現狀

2.1.1法律依據

1、開展英烈保護領域公益訴訟工作的法律依據

英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價值觀的重要體現，國家用法律維護英雄烈士尊嚴和合法權益。2021年1月1日實施的《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第185條規定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任[1]，這一條款從社會公共利益的角度為英烈保護公益訴訟提供了民法典基本層面的立法支撐，《英雄烈士保護法》第25條、26條進一步構建了英烈保護領域的公益訴訟制度。上述立法體現國家加強對英雄烈士的保護，維護社會公共利益，傳承和弘揚英雄烈士精神、愛國主義精神的決心。

2.1.2英雄烈士保護公益訴訟制度的必要性

近年來，由于互聯網迅速發展，信息傳播速度極速提升，自媒體借助互聯網的平臺抹黑侮辱英烈，缺乏自律自查的覺悟，損害社會公共利益，歷史虛無主義思潮在社會蔓延，法律必須亮劍，以正社會風氣，彰顯公平正義。"天下英雄氣，千秋尚凜然"，曾經英烈用生命捍衛我們，今天我們用法律保護英雄。英烈公益訴訟的目的是為了加強對英雄烈士的保護，維護社會公共利益，傳承和弘揚英雄烈士精神、愛國主義精神，培育和踐行社會主義核心價值觀，激發實現中華民族偉大復興中國夢的強大精神力量[1]。法律雖不是社會治理的唯一手段，但是是最底層，最基礎，最不可缺少的手段。加強法律實施，有助于實現社會治理，任何組織和個人都要在法律的范圍內活動，以法律為行為準則，明令禁止中傷，侮辱英烈的行為，實現有法可依。但是，由于法律具有概括性，抽象性，因此需要通過學說和研究解釋法律，使其抽象變具體，概括變特定，緩解法律的滯后性，是實現有效實施法律的重要前提。因此，對英烈公益訴訟的主體范圍的界定，私益訴訟和公益訴訟的銜接性質的解讀，訴前程序和賠償范圍的解釋是不可或缺的。

2.2英烈保護領域公益訴訟現存問題思考

2.2.1英雄烈士認定問題

1、域外對英雄烈士權益保護立法

一是俄羅斯，俄羅斯對英烈的人格權益保護格外看重，例如，法律條文明確要求，對于獲得“蘇聯英雄”“俄羅斯聯邦英雄”這些榮譽稱號的獲得者，給予很高的政治地位和日常生活的優待;二是美國關于保障英烈的個人權益主要分為兩個部分內容，包括對軍人權益的保障以及對陣亡英烈的身后事的規定。

筆者認為，相對于我國英烈保護剛剛起步，美俄在英烈保護領域有著相對完善的法律體系，其立法模式，實務經驗和理論研究值得我國借鑒參考。歸納總結美俄兩國在英烈的主體認定方面可以看出，英烈的范圍既包括已故烈士，也包括未亡軍人，俄國會對仍在世的英雄給予生活上的優待，美國則是有明確法律規定保護軍人的權益。由此可見，對于英烈的認定，若只局限于已故烈士，范圍可能過于狹窄了，也難以保護在世英雄的合法權益，與英烈保護法的立法初衷相悖。

2、國內英雄烈士認定立法概況

筆者認為，想要認定英烈的范圍，明確兩個問題即可：一是何為英雄烈士的概念，界定的標準;二是英雄烈士要做何種解釋，選擇擴張解釋還是限縮解釋。

首先，第一問題可以從我國英烈保護法第二條第二款可以看出有關英烈的定義范圍，同時有學者認為界定英烈保護法的英雄可以從三個維度考量：時間，目的和結果——時間就是從近代以來;目的是有利于民族解放，國家富強，世界和平;結果是畢生奮斗，英勇獻身。但是從上述的標準可以感受出，這三個維度的界定過于抽象，在實務中很難適用，不具有可操作性，沒有指導意義。筆者認為，對于英雄烈士的界定需要更為具體，并且需要分開界定。從傳統語義學理解，將烈士界定為已故之人，并無異議，但是英雄的界定范圍是否必須也限縮為已故之人，與烈士的概念同義，有待商榷，筆者認為英雄和烈士為兩個獨立的詞語，含義和內涵也有所不同，故應該分開界定。這樣第二個問題也可以更具體為：英雄是否該做限縮解釋。承上所述，既然英雄和烈士是兩個獨立的概念，作限縮解釋便會使英雄的概念失去本身的意義，故不能純粹將英雄烈士認定為已故英雄。畢竟近代以來，為國家富強，世界和平做出畢生奮斗之人也是實際存在，并且可以大量列舉的，不可否認其也是英雄。若僅以生死為標準去判斷英烈的標準，對于未亡之人也是不公平的，有悖于法律之公正。其次對于未故英雄合法權益的損害，也會存在損害公共利益的可能性，若限縮解釋其概念，也與英烈保護法的立法初衷相違背。故筆者認為，對于英烈的認定做擴張解釋，更有利于法律的實施。

2.2.2檢察機關提起的公益訴訟與英烈近親屬提起的私益訴訟之間的銜接問題

在提起訴訟，保護英雄烈士人格權益時首先應該理順檢察機關提起公益訴訟與英烈近親屬提起私益訴訟關系問題。從我國《英雄烈士保護法》第25條文意上來看，檢察機關提起英雄烈士公益訴訟以英雄烈士的沒有近親屬或近親屬未向人民法院院提起訴訟為前提[3]，英烈近親屬為提起訴訟的第一順位，如果英烈家屬已經提起了訴訟，檢查機關則不能再另行提起公益訴訟。這一規定無疑體現了私益保護優先的原則，但理論界對這一規定尚存爭議。一說認為應該調整檢察機關提起訴訟的公益訴權與英烈近親屬訴權之間的順序，將檢察機關的公益訴權置于英烈近親屬的訴權之前[2]。首先，由于英烈近親屬取證困難，專業水平較低，加之烈士犧牲可能距今年代久遠尋找近親屬較為困難，而檢察機關想要提起公益訴訟必須要核實近親屬意愿，這將難以及時有效保護社會公共利益。其次，公益訴訟相較于普通民事訴訟，在訴權行使上更加注重對公共利益的維護，檢察機關作為國家公權力機關，在訴訟效果上代表著國家對英烈權益保護的態度，能夠引起一定的社會效應。因而由檢察機關首先提起公益訴訟既能高效的保護公共利益，又能節約司法成本。另一說從實現公共利益保護這一角度出發，認為如果私益訴訟能同時起到保護公共利益的作用，便不宜再提起公益訴訟，但如果存在英烈近親屬只要求損害賠償不要求賠禮道歉等不能維護公共利益的情況時，則由檢查機關提起公益訴訟維護受損的公益。

筆者認為上述兩種觀點在一定程度都將英烈家屬提起私益訴訟對公共利益的保護與檢察機關提起公益訴訟對社會公共利益的保護二者間的關系割裂了，單方面強調公益訴訟保護的是受損的民族的共同記憶、共同情感和民族精神，而英烈家屬提起私益訴訟主要是維護英烈的人格利益，家屬的精神利益，任何的私益訴訟都具有公益的外部性特 征，英烈近親屬積極行使訴權的行為本身便具有保護社會成員共同記憶的效果。英烈近親屬已經提起私益 訴訟的，即便雙方當事人可能會通過達成和解協議、撤訴等方式結案，但起訴行為 客觀上減少了對英烈人格利益負面社會評價的擴散，實際發揮了保護社會公共利益的功能，因此檢察機關便不再具有啟動公益訴訟程序的利益[4]。其次，作為英烈最親近的人，保護英烈人格權益的需求是最急迫的，決心是最堅定的，依照《英雄烈士保護法》第25條第4款，法律援助機構將與家屬形成合力對侵權行為進行起訴，從而高效保護英烈的人格權益。二者的合力在體現國家對英烈權益保護的態度的同時也能引起一定的社會效應，并且通過優化訴前程序，也能及時保護公共利益的。最后，從經濟訴訟的標準來看，如果將檢察院公益訴訟權置于第一順位，由于檢查機關是否能在英烈保護公益訴訟中是否能代近親屬提起提起精神損害賠償尚且沒有定論，如果家屬要提起精神損害賠償只能單獨提起一個民事訴訟，這無疑降低了訴訟效率，增加了訴訟成本。

2.2.3公益訴訟訴前程序

1、域外公益訴訟訴前程序

第一個是俄羅斯的“訴前通知”。俄羅斯檢察機關發現有關單位違反公共利益或不特定多數法律的，將發出通知，要求該單位及時糾正違法行為。檢察機關拒絕更正的，應當將案件移送法院。

第二個是巴西的“訴前交流”。根據《聯邦憲法》，如果巴西政府的公共政策缺乏或不當，并且行政部門的不作為和不法行為損害了公共利益，則檢察官有權起訴政府及其部門。在實踐中，檢察官在起訴前進行溝通，如果政府自愿修改或糾正錯誤，則起訴方無需提起訴訟，否則它將向法院提起訴訟。

第三個是巴西的“行為調整協議”。在調查公益訴訟案件時，巴西檢察官可與被調查人就行為糾正，明確補救措施，修復措施和公共損害賠償計劃達成協議。如果沒有達成協議，檢察官可以向法院申請執行。在巴西的消費者保護領域，約有95%的案件是通過行為矯正協議結案的。

承前所述，域外同樣存在公益訴訟的訴前程序。筆者認為，訴訟是爭議解決的最后一道防線，訴訟所耗費的精力，花費的時間成本和金錢成本實在過高，若通過訴前程序已經能夠補救造成的損失，那么就沒有必要浪費司法資源，法律的目的是為了定分止爭，不管黑貓白貓，只要能夠抓住老鼠的都是好貓。訴前程序作為解決爭議的重要手段，對其程序的探討和解讀也尤為必要。

2.2.4國內立法現狀

我國有關公益訴訟訴前程序的解釋出現在《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《公益訴訟解釋）第13條，但是此條文有幾點需要注意：首先，該條文在立法技術上選擇了未窮盡列舉，故雖然條文已經列舉部分領域的公益訴訟訴前程序，但由于法的滯后性和不確定性，加"等"字為未來適用留有適用余地。故雖然英烈保護公益訴訟未出現在第十三條，若英烈保護與所列舉的環境，資源等領域所保護的相關法益具有相當性，英烈保護同樣可以適用第13條。那么英烈保護公益訴訟是否可以完全照搬第十三條，采取三十日公告期的方式，逾期啟動所有相關程序呢。筆者認為，可以借鑒，但不用完全照搬。畢竟檢察機關在英烈公益訴訟和其他公益訴訟中所扮演的身份和地位是存在差異的，英烈公益訴訟中，檢察機關是公益訴訟的唯一主體，而其他訴訟則不然。所以，筆者認為，根據檢察機關提起英烈公益訴訟的兩種情形（一是侵害英烈權益但其近親屬不起訴;二是即使近親屬提起了私益訴訟，但侵害行為造成了嚴重的公共利益損害后果，檢察機關依舊可以提起訴訟，二者并行不悖;）其訴前具體程序應該有針對性的包括：征詢公告，訴前告知和督促起訴三方面。

征詢公告和督促起訴應對的是近親屬不起訴的情形，而訴前告知程序存在降低司法成本的可能性，若訴前告知后，侵害人賠禮道歉，消除影響，也實現了維護社會公共利益的目的，也無訴訟必要了。

2.2.5檢察機關能否提起精神損害賠償

如果沒有近親屬或近親屬不提起訴訟，檢察機關是否可以在民事公益訴訟中提起精神損害賠償學姐存在兩種觀點兩種觀點。第一種觀點持否定態度，認為精神損害賠償缺乏法律依據。我國《英雄烈士保護法》、《民法典》僅明確侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為應承擔民事責任，卻沒有明確檢察機關是否能提起精神損害賠償[6]，學界一般認為公益訴訟的適當的請求范圍包括停止侵害、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉，由于精神損害賠償主要適用于私益訴訟領域，在英雄烈士保護等公益訴訟領域缺乏實踐先例，故不宜輕易拓寬公益訴訟請求范圍。第二種觀點認為雖然《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條規定，法人或者非法人組織以名譽權、榮譽權、名稱權遭受侵害為由，向人民法院起訴請求精神損害賠償的，人民法院不予支持[5]，但沒有明確法人或非法人組織是否可以代表法人和組織之外的社會公眾提起訴訟，因而檢察機關也可以代英雄烈士近親屬提起精神損害賠償。

筆者較為支持第一種觀點，首先我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條明確規定向人民法院起訴請求賠償精神損害的應該是自然人，社會公眾這個集合概念不符合自然人的定義。其次，在公益訴訟中的賠償損失主要賠償的是物質損失，而侵害英烈人格權益的行為所造成的公共利益的損害，主要是民族共同記憶、社會主義核心價值觀以及社會公眾的普遍情感，這些既不是物質損失，也符合嚴格意義的精神損害，不宜直接生搬硬套適用于自然人的精神損害賠償。最后，如果檢察機關不是因為公共利益受損而提起民事私益訴訟，而是代英烈近親屬提起精神損害賠償，在這里侵權對象是英烈近親屬的精神利益，檢察機關與其沒有直接的利益關系，不是適格原告，不能代為提起訴訟。因此，無論是從精神損害賠償本身來說，還是從提起精神損害賠償的注意來說，檢察機關都不宜提起精神損害賠償。但如果檢察機關要提出賠償損失的訴訟請求打擊侵害英烈人格、社會公共利益獲益的行為，可以嘗試在懲罰性賠償上做適當探索。

結語

英雄烈士保護公益訴訟的實踐經驗和理論研究仍存在大量空白，實務中出現的許多問題亟待解決。在英烈界定上，為了更好的保護英烈人格權益，民族共同記憶和社會良善價值，英雄烈士的定義不宜限縮解釋為已故的英雄和烈士，應將關注點放在為國家社會人民做出突出貢獻或為國犧牲。在檢察機關提起的公益訴訟與英烈近親屬提起的私益訴訟之間的銜接問題上，不應割裂私益訴訟的公益外部性，私益訴權先于公益訴權在英烈保護公益訴訟領域依然是最正當，最經濟的選擇;在訴前程序的適用上可以優先適用我國關于民事訴訟法關于公益訴訟相關規定，并借鑒域外訴前告知，督促起訴制度，經濟及時高效的保護公共利益。在檢察機關能否提起精神損害賠償問題上，檢察機關提起精神損害賠償不符合我國當前關于精神損害賠償的相關規定，但可以從懲罰性賠償角度進行損害賠償方面的探索。立足立法目的，尊重私益訴權，借鑒域外程序，節約司法資源，探索懲罰性賠償定能，進一步完善英烈保護的公益訴訟制度。

參考文獻：

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[2]湯瑞東.英烈保護公益訴訟若干問題論解[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2020（01）：87-91.

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[4]曾慧，鄭穩，魏巍.英烈保護領域公益訴訟相關問題研究[J].中國檢察官，2020（19）：67-69.

[5]《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》2020版 第四條.

[6]林譽.論英雄烈士等人格利益的保護——以《民法總則》第185條為視角[J].青春歲月，2019（05）：200-202.

作者簡介：

張丹妍（2000年2月）女，云南省昆明市，白族，中國礦業大學（北京）法學專業在讀本科生，法學涉外方向，指導老師：張榆青。

（作者單位：中國礦業大學（北京））