論《民法典》第405條“抵押不破租賃”

【摘 要】我國《物權法》第190條規定了先租后抵情況下抵押不破租賃的原則，但該條并未明確出租事實應該如何認定，導致實踐中出現倒簽租賃合同的行為損害抵押權人的利益。《民法典》第405條是對《物權法》第190條的實質性修改，將抵押權設立時間作為判斷權利次序的依據。本文先對《民法典》第405條的理解與適用提出幾點看法，逐字對比《民法典》第405條和《物權法》第190條，再結合司法判例觀察“抵押不破租賃”在實踐中如何適用，并辨析“抵押不破租賃”的適用范圍僅限于不動產，最后對倒簽合同行為提出幾點對策和總結。

【關鍵詞】抵押不破租賃;抵押權;租賃權;轉移占有

一、“抵押不破租賃”概述

“抵押不破租賃”，指的是出租人將財產出租并轉移占有后，又用該財產設定抵押權時，原租賃關系不受抵押權的影響。準確理解該規則，主要有以下幾點內容：

（一）承租人已經占有租賃物

雖然租賃權屬于債權，但其具有對抗所有權、抵押權等物權的效力。也就是說，盡管租賃權的性質是債權，但卻具有優先于物權的效力。而之所以要對承租人進行如此高強度的保護，主要是在于保護其使用狀態的穩定，而使用的前提則是占有，并且占有具有一定的公示功能。因此，無論是本條的“抵押不破租賃”規則還是《民法典》合同編規定的“買賣不破租賃”，都在《物權法》《合同法》相關條文基礎上增加規定了能夠對抗所有權或者抵押權的只能是已經轉移占有的租賃物。換言之，如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人，僅是一般債權人，不能對抗后設立的抵押權。

（二）在后的抵押權已經設定

無論是“買賣不破租賃”，還是“抵押不破租賃”，本質上都是在后設立的所有權、抵押權等物權不得對抗在先設立的已經轉移占有的租賃權。因此，在“買賣不破租賃”中，要求所有權已經發生變動;在“抵押不破租賃”中，要求抵押權已經設立。而《物權法》第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響……”而訂立抵押合同，在動產抵押場合，固然往往意味著抵押權已經設立，但在批準生效場合，抵押合同成立也不意味著就當然生效;就不動產或不動產權利抵押而言，僅簽訂抵押合同未辦理登記時，抵押權尚未設立，當事人只能依據抵押合同享有債權性質的權利，此種權利在效力上弱于物權，更不用說弱于可以對抗物權的租賃權。尤其是抵押合同訂立時間難以判斷，在當事人之間惡意串通倒簽抵押合同而法院又缺乏手段認定的情況下，租賃權的保護將會面臨巨大挑戰。就此而言，本條將在后的抵押權限于已經設立的抵押權，而不是僅僅簽訂抵押合同，不僅有利于邏輯上更為全面的保護，在操作上也更為便捷。

（三）“原租賃關系不受該抵押權的影響”

原租賃關系不受該抵押權的影響，一方面是指抵押權的設立不影響原租賃關系的存續，承租人仍可基于租賃合同繼續占有使用租賃物;另一方面是指抵押權實現時，只要租賃合同還在合同有效期內，租賃合同對抵押物（租賃物）受讓人繼續有效，受讓人取得的是有租賃權負擔的抵押物。此種情況下，抵押權人或者受讓人能否向抵押人主張損害賠償？對此，有兩種不同的觀點。第一種觀點認為，承租人占有租賃物本身就具有一定的公示功能，抵押權人在設立抵押權時是明知的，受讓人受讓抵押權時更是明知，因此，不能向抵押人主張損害賠償。另一種觀點則認為，承租人占有租賃物不一定就是租賃物變動的公示方法，抵押人在設立抵押時應當將已經設立租賃權的事實告知抵押權人，因抵押人未盡告知義務而導致的抵押物價值貶損的損失，抵押權人可以向抵押人主張。但在抵押物拍賣、變賣時，其上有權利負擔這一事實受讓人往往是明知的，受讓人明知物上有權利瑕疵仍然從事交易，應當自擔風險，不得請求承擔權利瑕疵擔保責任。況且物上存在權利瑕疵也會影響抵押物的價值，受讓人可能會以較低的價格受讓抵押物，因而價格的貶損對其來說不能算是損失，故其不能向抵押人主張損失。總的來說，后一種觀點更有說服力。

（四）“抵押不破租賃”的適用范圍

關于“抵押不破租賃”的適用范圍一直存在爭議，有的觀點認為僅適用于不動產租賃，另一種觀點則認為適用于一切租賃。從立法論的角度看，前者更有一定的道理。而且在我國《合同法》出臺之前，司法解釋明確規定該原則僅適用于房屋買賣。在司法實踐中，當事人援引該原則予以抗辯的也絕大多數僅限于房屋租賃。對此，結合其他國家和地區的立法，大多數學者主張對我國《合同法》第229條所確定的買賣不破租賃原則應當僅限于房屋等不動產的租賃。從《民法典》相關條文的表述看，并未對適用范圍作出限制，故有待司法解釋進一步明確。總之，在先租賃后抵押場合，權利順序是已轉移占有的租賃權優先于已設立的抵押權，已設立的抵押權則優先于未轉移占有的租賃權。[1]

二、修訂對比

《民法典》第405條是實質性修訂條款，即關于抵押權與租賃權相互關系的規定。《民法典》第405條：抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。《民法典》第405條對應原法條是《物權法》第190條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

《民法典》第405條實質性修訂內容：

第一，《民法典》第405條將《物權法》第190條第1款規定的“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”修訂為“抵押權設立前，抵押財產已出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。

《民法典》第405條，將抵押權對抗租賃權的條件要素中由“抵押合同的訂立”調整為“抵押權的設立”。因此，對于不動產及特殊動車等登記生效的抵押權而言，僅訂立抵押合同不能對抗其后設立的租賃關系，還需要辦理抵押登記。

《民法典》第405條，將租賃權對抗抵押權的條件要素中由“抵押財產出租”調整為“抵押財產已出租并轉移占有”。因此承租權如果對抗抵押權，不僅需要在抵押權設立前簽訂有租賃合同，還需要對抵押財產取得實際占有。因此，建議商業銀行等債權人在設定抵押權時，在貸款前調查抵押物“是否對外進行出租”屬于非常重要的調查事項，同時對于抵押物“由誰占有使用”也應作為關鍵事實留存好相應的證據。

第二，《民法典》第405條刪除《物權法》第190條第2款“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定。

三、案例分析

在中華新興能源交通總公司與甘肅泰盛物資集團有限責任公司、內蒙古泰升實業集團有限責任公司等申訴案（2016）最高法民申1967號中，法院認為：案件的爭議焦點是新興公司的證據能否證明在人民法院查封之前已簽訂合法有效地書面租賃合同并占有案涉標的物。

關于新興公司的證據能否證明在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用案涉標的物。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十四條規定：“對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：（一）案外人是否系權利人;（二）該權利的合法性與真實性;（三）該權利能否排除執行。”第三十一條第一款規定：“承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效地書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持。”根據上述規定，新興公司主張排除對案涉標的物的執行，需要證明已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該標的物。新興公司在一審及二審訴訟中提交的租賃經營合同，未提交其他證據證明，故不能證明其已占有案涉標的物，甘肅高院對新興公司享有案涉標的物租賃權的主張未予采信，并無不當。

四、《民法典》第405條中的“轉移占有”是否適用“占有改定”

我國《民法典》第228條規定“動產物權轉讓時，當事人又約定由出讓人繼續占有改動產的，物權自改約定生效時發生效力。”該條文對“占有改定”的解讀如下：占有改定，是指在轉讓動產物權時，轉讓人希望繼續占有該動產，雙方當事人訂立合同并約定轉讓人可以繼續占有該動產，而受讓人因此取得對標的物的間接占有以代替標的物的實際交付。

從上述法條可知，“占有改定只能適用于動產物權的轉讓”，因為動產的“所有權”轉移是以交付為要件的，就是說涉及到動產時，只要交給了對方，所有權就算是轉移到對方手中。而不動產是以登記為要件，即涉及不動產所有權只有在相關部門登記時才發生物權的轉移。我們在討論《民法典》第405條規定的“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”時，首先應明確本條文中的轉移占有的財產到底是動產還是不動產，如果是不動產，那么就不存在適用占有改定的情形。

在我國，由于土地屬于國家所有或者集體所有，單位或個人僅有土地使用權。根據憲法的規定，土地使用權可以依法轉讓、出租，那么，對于存在于土地使用權之上的租賃合同，在土地使用權轉讓時，其租賃關系亦應仍然有效，即應當類推適用買賣不破租賃原則。對于買賣不破租賃原則中的相關規定來說，明確表示買賣不破租賃原則只適用于不動產并且該不動產是未經過抵押或者是被法院進行查收，以及在破產名單之內的。如果有以上行為的話那么該不動產就不適用于買賣不破租賃原則之中。

綜上所述，筆者認為，《民法典》第405條規定中的“轉移占有”僅適用的是關于不動產的轉移占有，并不適用于動產，而占有改定是動產物權的交付形式，所以民法典第405條中的“轉移占有”并不適用“占有改定”。

五、結語

《民法典》405條強調了承租人只有實際占有租賃物才能對抗抵押權。商業銀行等債權人在設定抵押權時，在貸前調查和貸后管理環節對于抵押物是否對外進行出租是非常重要的調查事項，根據《民法典》的規定，對于抵押物由誰占有使用作為關鍵事實在調查和檢查的基礎上要留存好相應的證據，以便在抵押人與第三人倒簽租賃合同對抗抵押權人時，抵押權人有相應的證據進行抗辯。

在實踐中，對于承租人而言，在簽署租賃合同前，建議事先查明租賃房產上是否存在抵押權，可要求出租人出示產權證書或到產權登記機構查詢房產的相關信息。在簽署完租賃合同后，立即要求出租人將租賃的房產交付給承租人，并保留占有房屋的憑證。如：承租人在物業辦理的裝修或入住手續證明;承租人交納水費、電費、燃氣費、通信費等公共事業用費的憑證等。對債權人（抵押權人）而言，在接受抵押前，建議對抵押房產進行實地查看并保留房產是否已轉移占有的相關證據，或要求抵押人就抵押房產是否已出租出具情況說明，避免日后出租人與承租人串通、倒簽合同。

參考文獻：

[1]參見《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》

作者簡介：

李璐（1997.4—），女，漢族，陜西西安人，西北政法大學經濟法學院，20級在讀研究生，專業：經濟法學，研究方向：經濟法、金融法。

（作者單位：西北政法大學）