行政程序違法司法審查標準研究

胡克杰

摘 要：《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）在2014年的修訂中，于第七十四條增加了“程序輕微違法”的有關規定，為法院對程序違法行政行為的司法審查提供了新的標準。2017年最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）對“程序輕微違法”做了更細化的規定。但新法確立的“一般違法”與“輕微違法”二分的審查標準并不能完全涵蓋行政程序違法的所有類型，在司法實踐中也存在著不同于規范的標準，因此結合司法實踐中的經驗和具體情形，對行政程序違法的司法審查標準進行更新是十分必要的。

關鍵詞：行政程序;程序違法;司法審查

一、新法確立的審查標準

（一）新法修改內容及背景

2014年《行政訴訟法》迎來首次修訂，該次修訂對行政程序違法方面的規定進行了增改，增加了第七十四條第一款第二項，將“程序輕微違法”的概念以條文的形式確定下來。《行政訴訟法》從1990年開始實施，效果并不是很好，至2013年，行政訴訟原告勝訴率持續走低，就行政行為程序違法的認定來說，標準過于粗糙，法律后果的設置也顯得不合理，上訴率也一直居高不下。此次修改目標的其中之一就是總結行政審判經驗，將有效做法上升為法律。在《行政訴訟法》修正以前，“程序輕微違法”的概念并未體現在制度中，“程序瑕疵”的概念也并未在立法上得以確立，在1990年《行政訴訟法》中僅存在“違反法定程序”的表述，并沒有程序違法程度的分類。法院對“程序瑕疵”的認定沒有立法上的依據，一般基于程序違法程度、實際損害、救濟可能、行政效率進行判斷，裁判方面或依據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》判決駁回[23]，或不予說明;若上升到程度更高的一般程序違法的行政行為則判決撤銷或部分撤銷，同時考量是否危害國家利益、社會公共利益而不撤銷判決確認違法，履行是否迫切而決定是否責令重做，是否具有可撤銷內容等。在一般程序違法與程序微量瑕疵之間也存在著很大空間，是否有必要加入新的概念與認定標準、法律責任、判決類型來避免駁回判決的濫用，更好地監督行政機關所作的行政行為。

在2013年底全國人大常委會對外征集意見的《行政訴訟法》修正草案一稿中，新六十九條對原五十四條第二款作出修改，對可作出撤銷判決情形的第三項“違反法定程序”進行限制，增設“可能對原告權利產生實際影響”的條件，并增設七十三條為“程序違法+未對原告權利產生實際影響”的情形設置確認違法判決，此處可以看出新法已經對程序違法程度的劃分給予了關注，并以是否對原告權利產生實際影響為判斷標準。在時隔半年的草案二稿中，第六十九條的條件又被更改為“不能補正的”，并相應地將七十三條中的“程序違法+未對原告權利產生實際影響”更改為“程序輕微瑕疵+能夠補正”。最終通過的版本移除了對可撤銷的程序違法添加的限定條件，并增設七十四條，引入“程序輕微違法”概念，確立“程序輕微違法+對原告權利不產生實際影響”的審查標準。筆者認為最終確定“程序輕微違法”的概念意在明確該類行政行為仍存在違法性，回歸初稿的“不產生實際影響”體現了對實體結果的重視。

在2015年新法實施以來，程序違法的認定逐漸呈現出一些問題，主要是圍繞程序輕微違法的認定提出的，包括審查標準仍然不夠明確、缺乏可操作性，司法實踐中認定困難、說理困難等。為回應司法實踐中出現的問題，進一步細化程序違法的審查標準，2017年最高人民法法院發布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》），進一步明確程序輕微違法的認定標準，該解釋第九十六條對“輕微違法”作了進一步的解讀。

（二）新法確立的標準與相關概念

1.新法確立的“二分”標準

新法最終確立了“程序違法”與“程序輕微違法”二分的審查標準，對于程序違法的類型僅作兩個分類，并為程序輕微違法設置了確認違法的法律后果。新法并未在程序違法（或是一般程序違法）之上設置適用無效判決的類型，也未在程序輕微違法之下、程序合法之上設置可視為合法適用駁回判決的類型。

2.程序輕微違法行政行為的定義

程序輕微違法行政行為的定義需要從最新規范出發，結合《行政訴訟法》第74條第一款第二項以及《行訴解釋》第96條，并對其中的模糊概念進行明確，確定程序輕微違法行政行為的內涵：程序輕微違法行政行為是違反法定程序且程度輕微，對當事人重要程序性權利不產生實質損害，并對當事人實體權利不產生實際影響的行政行為。

3.程序輕微違法行政行為的特征

（1）違反法定程序

一個行政行為構成程序輕微違法的前提是“不遵守、不符合”法律規定的行政程序的要素，包括方式錯誤、步驟缺失、超出期限、順序顛倒等多種表現形式。因此，只有當行政行為確實存在違法性時才有可能構成程序輕微違法，而該行為所違反的“法”應當是法律、法規及規章。

（2）程序違法程度輕微

程度是界定行政行為程序違法性的重要標準，行政程序違法程度如果超過了“輕微”的標準則不能稱之為程序輕微違法;如果行政行為程序違法程度過輕以致可忽略不計或是對其合法性不產生影響，亦不能納入程序輕微違法的范疇。“輕微”的界定不清，認定困難，有待在實踐中進一步確定標準，此處謹以幾種情形作為參考：行政機關雖無正當理由但未過分延遲作出行政行為，以至嚴重違反法定期限設定目的的;行政機關送達方式錯誤但當事人最終收到送達文件、獲知相關信息且合法權益未受影響的;其他類似情形。

（3）對原告重要程序性權利不產生實質損害

此要件的認定應遵循“正當程序”原則[14]，重要程序權利應包括聽證、陳述、申辯、回避、告知、說明理由等體現基礎性地位價值的權利。實質上行政行為是否對以上權利產生損害，認定較為困難。例如，時限違法的超時長短不一，程度也很難界定，司法實踐中甚至有嚴重超時（一年以上）但仍然認定輕微違法的情形存在。我們在程序權利實質損害的認定上，如僅以是否違反規則為認定標準，一是可操作性低，法律缺乏明確規定，不能提供清晰合法的判斷依據，二是過于嚴格的程序主義有影響實體公正的風險。因此，對程序性權利實質損害的認定，我們應當遵循兩個標準：該程序本身的價值是否受損、該程序對應或關聯的實體價值是否受損。程序本身存在獨立價值，程序的設定存在保障實體以外的目的，如破壞了其獨立價值，即使沒有損害實體也應對其獨立價值進行保護，違法程度就不能認定為輕微，例如違反回避規定直接否定了主體的正當性，基于對程序正義的保護、對行政主體的監督、社會影響等方面的考量，不應認定為輕微違法。而當程序本身的目的與價值均指向實體或與實體重合時，我們應當考慮實體是否受損，例如聽證中遺漏的證據是否重要、有決定性，又如行政主體作出決定后雖未作出說明但是否濫權或超過自由裁量范圍。

（4）對原告實體權利不產生實際影響

原告實體權利即為行政機關作出的行政行為所影響的原告的實體性合法權益，如罰款所對應的財產權、拘留所對應的人身自由權等，行政處罰行為中行政機關依據法律規定使相對人的權益受到合理減損以達到懲戒教育的目的。但如果行政機關的程序性違法行為造成了原告合法權益的不合法、不合理的減損，則不能認定為輕微的程序違法，損害結果的發生可作為實際影響的認定標準，如為聽取陳述、申辯而直接導致錯誤量罰，使原告本不應受損的人身、財產權利受損，或是未通知、舉行聽證導致原告未能質證推翻不利證據，從而影響處罰決定正確性，使原告蒙受本不應有的損失。

二、學界觀點與研究現狀

（一）“二分法”下的瑕疵分類及認定標準

“二分法”是將程序違法的審查標準分為違反法定程序和程序輕微違法。“二分法”認為所謂程序瑕疵即為程序輕微違法，行政機關在作出行政行為的過程中任何程序上的錯誤和紕漏都只存在違反法定程序和程序輕微違法這兩種認定結果。而“二分法”對程序輕微違法的認定標準是基于規范確定的，即程度輕微且不損害原告權利，以是否違反“正當程序”來判斷“輕微”，以是否影響行政行為正確性判斷是否對原告權利產生實際影響。在這一觀點中，并未提及程序瑕疵或是程序輕微瑕疵的概念，換言之，在判斷行政行為的違法程度不超過“輕微”標準之后，即可認定該行為屬于程序輕微違法，而不再做進一步的細分，那么行政機關的任何程序性錯誤都具有違法性。在2015年修正后的《行政訴訟法》實施以來，包括《行訴解釋》實施以來，我國行政訴訟司法實踐中仍然存在著程序瑕疵的概念和適用的案例，并且仍然存在程序輕微違法與程序瑕疵混同的情況以及同案不同判的風險，如果依照行政程序瑕疵的“二分法”進行審查，則會導致法院對行政機關行為的違法性作出誤判，這是不能被接受的。

（二）“三分法”下的瑕疵分類及認定標準

“三分法”是對程序瑕疵“二分法”的進一步細化，在程序違法與程序輕微違法的標準之上引入狹義的程序瑕疵的概念。狹義的程序瑕疵是比程序輕微違法程度更輕微的，不屬于違法范疇的，甚至可以忽略不計的程序瑕疵。這一觀點為程序瑕疵的違法性認定提供了思路，避免了對不具有違法性的行政行為作出確認其違法性的判決這一誤區。梁君瑜認為，我們確有必要將狹義的程序瑕疵這一概念引入法律規范之中，并在制度層面增設“忽略不計”或“視為合法”的法律后果，并相對地為這一情形設置駁回原告訴訟請求的判決[5]。狹義的程序瑕疵概念的引入，確實能夠避免程序輕微違法過于寬泛的（甚至錯誤的）適用，并且明確提出應當厘清程序輕微違法與狹義程序瑕疵的邊界，從而在對程序輕微違法的認定上更為準確。此外，梁君瑜還提出，基于狹義程序瑕疵作出的駁回判決應設置前置條件：程序瑕疵確已補正[24]。他將此解釋為防止濫用狹義程序瑕疵作出駁回判決的必要手段。“三分法”無疑是行政程序瑕疵分類的一個重大進步，實際上早前已經出現了“三分法”的輪廓，只是在新法實施后其中的概念有所變動，側重點也有不同。但是“三分法”目前并沒有給出實質性的、可操作性強的標準和方法對程序輕微違法和不具有違法性的狹義的程序瑕疵加以區分，什么樣的情形可以認定為輕微到可以忽略不計，這一點沒有得到很好的詮釋。同時，筆者對將“程序瑕疵確已補正”作為基于狹義的程序瑕疵而作出駁回判決的前置條件存在疑惑。行政主體所作行為存在狹義的程序瑕疵其實說明該行為并不具備違法性，可以認為是合法的、正確的行政行為，既然該行為不具有違法性且未對原告權利產生影響，法院理應判決駁回原告訴訟請求，為何還要設置前置條件？由此看來，不必設置這一前置條件，而是在狹義的程序瑕疵的認定上更為嚴格、更為明確，如此能夠避免條文的冗雜和重復，同時限制法院濫用駁回判決。

（三）授益性行政行為是否產生了有利于原告的法律后果

該觀點認為，應當在“程度輕微”與“對原告權利不產生實際影響”的標準上再添加“授益性行政行為是否產生了有利于原告的法律后果”這一標準。如此便能使法官在認定某一授益性行政行為存在違法性后，進而關注該行為是否產生了有利于原告的后果，盡量避免作出不利于原告的判決[25]。在實踐中，確實會出現違反法定程序的授益性行政行為，例如，行政機關超期頒發許可，違反法定程序，同時對原告權利造成了實質損害，但此種情形下如認定為程序違法進而作出撤銷責令重做的判決，則會對原告的權益造成更大的損害。原告本就因許可超期頒發影響生產經營，如果再作出撤銷責令重做的判決，原告獲得許可的時間將會更晚，對其權益的損害會更大。在《行政訴訟法》第七十四條中，只規定了撤消后損害國家利益、社會公共利益的違法行為可不予撤銷并確認違法，但并未規定撤銷后損害原告、他人利益的違法行為該適用何種類型的判決。出于對原告合法權益的保護以及避免司法資源的浪費、行政效率低下，僅確認行政機關超期頒發許可的行為違法顯然比較妥當。但是，授益性行政行為是否對原告產生了有利的法律后果，并不能作為程序輕微違法的認定標準，這僅僅能作為法官作出判決的依據和參考，保護原告利益和提高行政效率僅是法官作出確認違法判決的理由，而非認定行政機關所作行為屬于程序輕微違法的理由，這兩者存在本質區別。筆者認為，行政行為是否對相對人產生有利后果，與該行為程度是否輕微，不可混為一談，這不應納入“輕微”的判斷標準。

三、司法實踐中程序違法案件審理存在的問題

（一）認定標準不統一、不明確

1.對原告權利不造成實際影響認定困難

該標準為《行政訴訟法》確立的判斷行政行為是否屬于程序輕微違法的最主要標準，但僅憑法律規定內容該標準在行政處罰類案件中難以實施。首先，在行政處罰類中，不同情形下相對人存在被侵害風險的權利不盡相同;其次，行政行為違反法定程序是否對相對人的程序性權利與實體權利造成實際影響，造成何種影響較難評估。

2.新舊標準適用亂象

在《行訴解釋》頒布實施之后，其確立的“主要情形+重要程序性權利未實質受損”的標準并沒有得到廣泛適用，更無論代替《行政訴訟法》確立的舊標準，在行政處罰類案件中，適用新標準認定程序違法性的案件少之又少，而反觀舊標準卻在實踐中依然盛行。

除此之外，新舊標準在概念與范圍上還存在一定的交叉、重合的關系，并且“主要情形+重要程序性權利未實質受損”適用較“對原告權利不產生實際影響”并沒有降低難度，反而因為認定更為困難、說理更為復雜而遭到“冷落”，同時與其適用情形和方式不明確也有關系，如皋市新民石油液化氣有限公司與如皋市市場監督管理局監督行政處罰糾紛案中被告被訴違法行為為超期的程序違法，法院援引《行訴解釋》第九十六條說理，適用“不損害原告聽證、陳述、申辯等重要性權利”的標準判斷，處罰決定超期本身與聽證、陳述、申辯、回避等重要程序性權利幾乎沒有關聯，用詞條認定并說理顯然不合適，也不準確。

新標準中規定的“主要情形”并不能作為認定程序輕微違法的直接標準之一，因為外觀和類型僅能作為參照，而《行訴解釋》中也僅是象征性地列舉，從其兜底條款可看出該規定不具有羈束性，但仍存在將符合特定情形作為認定標準甚至獨立認定標準的情況。

3.制度空白

在司法實踐中程序瑕疵的概念與適用仍然存在，且確有存在的必要，仍存在法院將程序違法程度及其輕微的行政行為認定為存在程序瑕疵的行政行為這樣的情況，并且據此作出駁回原告訴請的判決，但我國行政訴訟法在程序瑕疵這一塊仍然是缺失的，因為現行《行政訴訟法》的程序瑕疵“二分法”對程序瑕疵（狹義的）的排斥，導致法院據此所作駁回判決在正確性、權威性、公正性上都受到質疑和挑戰。

另一方面，行政處罰類案件的程序違法程度認定中常常出現以實體結果正確性評判行政行為是否對原告權利造成影響以及行政行為是否存在程序輕微違法的情況，但在現行法律與司法解釋中并沒有相關依據，作為長期司法實踐經驗的積累，該認定方法雖然有忽視程序性權利獨立價值的風險，但確實能為“實際影響”的認定提供具體的判斷標準，因此需要以法律的形式確定下來，以避免對其合法性的質疑。

（二）駁回判決適用亂象

在司法實踐中，駁回判決仍然存在，但在適用方面存在不規范、不合理甚至不正當的情況。適宜判決確認違法的情形卻存在作駁回判決的，同時還存在源于認定不清的同案不同判的情況，時限超期類案件一般作為程序輕微違法處理，如如皋市新民石油液化氣有限公司與如皋市市場監督管理局監督行政處罰糾紛案[26]中處罰決定超期作出，陳志強等訴阜新市公安局細河公安分局八一路派出所處罰案[27]中處罰決定超期作出，潘仁孝等訴峨邊彝族自治縣公安局一案[28]中被告亦是超期作出處罰決定，均作程序輕微違法處理，但王德富與澤州縣公安局行政處罰案[29]同為處罰決定超期作出，且不存在超出期限明顯過短的情況，如何能認定為程序瑕疵進而作出駁回判決。

（三）未說理、說理不詳、說理不清

在司法實踐中法院作出判決時未說理或未詳細說理的情況十分普遍，法院對審查依據、認定標準、裁判依據說明并不十分清楚，因此程序違法案件的上訴率較高。

四、行政程序違法司法審查標準的確立

（一）嚴重程序違法的單獨界定

行政程序違法除一般違法與輕微違法的標準外，還應確立嚴重程序違法的標準。新法中保留了行政行為重大且明顯違法情形的自始無效的法律后果，筆者認為，程序違法中相應地也應單獨設置產生無效法律后果的嚴重程序違法情形。嚴重程序違法的概念沿用新法中對于無效行政行為的表述顯然不合適，“明顯且重大”實在太過模糊，不具有可操作性，建議對于此類程序違法使用列舉的方式，本身該類型的程序違法情形并不多見，盡量從實踐中汲取經驗，總結出可操作性強的標準并確定下來。

（二）狹義程序瑕疵的引入

為填補程序輕微違法向下到程序合法之間的空白，狹義的程序瑕疵的引入是十分必要的，同時我們還要明確狹義的程序瑕疵認定的標準為其提供適用空間，也避免概念混淆與適用混亂。將可補正或已補正作為程序違法或程序輕微違法向狹義的程序瑕疵轉化的條件并不合適，同樣也不適合作為狹義的程序瑕疵作出駁回判決的前置條件，補正行為本身的目的在于治愈瑕疵行政行為的違法性[8]，通過補正使原本違法的行政行為治愈轉變為合法的行政行為，完全合法與視同合法存在差異，不可一概而論，也沒有必要將不存在違法性的行為劃歸程序瑕疵的行為。棄用“可補正、已補正”的條件后，我們需要擬定新的條件以確定向下的邊界，即為“對法定程序保護之法益是否存在損害”。法定程序有其設置的目的與所保護的價值和權益，此處我們討論兩種情形，法律有規定與法律無規定：（1）法律有規定的，以時限為例，法律設置時限意在提高行政效率，實現行政行為結束的及時性，保障相對人能及時得到處理結果。原則上，超期的行政行為至少達到程序輕微違法的程度，但也存在例外，如任何長短的超期都可以被確認違法，則有濫訴的風險，因此在超期時間明顯過短的情況下可將其認定為程序瑕疵，違法性可忽略不計，予以駁回。（2）法律無規定的，以文書書寫、計算錯誤為例，該類錯誤與法律上沒有相關規定，且對實體完全沒有影響，對相對人知悉相應信息幾乎沒有影響，也無關乎相對人各項權利、利益，故幾乎不具有違法性。

（三）一般違法與輕微違法的邊界

行政行為程序性違法的程度需要作出區分，就程序輕微違法而言，程序違法程度跨越向上的邊界則會進入一般程序違法的范疇，而該邊界是我們區別一般程序違法與程序輕微違法的判斷標準。根據前文分析，同時遵照立法原意，我們應采用“對原告不產生實際影響”的標準以區分程序輕微違法的行政行為與違法程度更深的行政行為。首先，“程序輕微違法”進入新法的過程中，在草案二稿中出現“程序輕微瑕疵”[30]的曾用概念，但這一概念的內涵、外延與“程序輕微違法”并非完全重合，在二稿正文中以“可補正”作為認定標準，但最終決定使用“程序輕微違法”的概念并以“對原告不產生實際影響”作為認定標準。由此可見，立法機關更傾向與對原告合法權益的保護而非對原告可救濟程度的評估。其次，“對原告權利不產生實際影響”之權利應劃分為實體權利和重要程序性權利，且要求造成實際影響。實體權利為程序違法行為所調整的原告的實體權利，包括人身、財產、經營等方面的權利，其實際影響要求達到合法權利事實上受到損害的程度，原告的相關實體權利受到不應當、不合理的減損;重要程序性權利則包括聽證、陳述、申辯等方面的權利，實際損害的標準要求達到原告該類程序性權利事實上沒有時限或沒有完全實現。

（四）“四分法”審查標準

據研究，筆者認為，確立“嚴重程序違法”、“一般程序違法”、“輕微程序違法”、“狹義程序瑕疵”這樣的四分審查標準是比較科學的，如此一來既解決了司法實踐中駁回判決適用的正當性、合理性等爭點問題，又對法律的空白進行了填補，使行政程序違法審查制度更為完善。

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[23]《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條：“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：...（四）其他應當判決駁回訴訟請求的情形。”改條款為行政訴訟設置了駁回判決，其兜底性條款過于寬泛，法官自由裁量權過大，因而導致程序瑕疵（或微量瑕疵）概念被法官廣泛使用以作出駁回判決，在《行政訴訟法》修改以前該條作為程序瑕疵案件駁回判決的依據。

[24]梁君瑜對于駁回判決的態度十分審慎，但其對駁回判決適用條件過于嚴苛，即便狹義的程序瑕疵違法性可忽略不計仍要將其違法性完全消滅。

[25]參見章劍生《論行政程序違法及其司法審查》一文結論部分。

[26]（2107）蘇06行終780號

[27]（2017）遼09行終27號

[28]（2017）川11行終160號

[29]（2019）晉0581行初11號

[30]《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案二次審議稿）》第四十六條：“將...第七十三條修改為：‘第七十三條有下列情形之一的，人民法院判決確認行政行為違法：...（三）行政行為程序輕微瑕疵，能夠補正的;...”