淺析拉德布魯赫公式及其運用

侯慧芬

摘 要：德國法學家古斯塔夫·拉德布魯赫提出拉德布魯赫公式是為了給二戰后的紐倫堡審判提供“惡法非法”的法理依據，以便于否認納粹法的法律效力。拉德布魯赫公式由“不可忍受公式”和“否認性公式”組成。拉德布魯赫公式對于紐倫堡后續審判中恢復猶太人公民權利的案件和兩德統一后追溯前政府公職人員犯罪案件的司法審判里都起到了重要的作用。

關鍵詞：拉德布魯赫公式;溯及既往;司法運用

古斯塔夫·拉德布魯赫于1946年在《南德意志法學家報》發表了一篇名為《法律的不法與超法律的法》的文章，文章中的核心觀點被后世人稱為“拉德布魯赫公式”。拉德布魯赫在此時發表這篇文章，雖沒有對當時已經接近尾聲的紐倫堡審判產生直接的影響，但是卻對后來德國法院追訴納粹罪行以及兩德統一后追訴東柏林邊境士兵射殺逃亡者等行為時，提供了強有力的法理依據。

一、拉德布魯赫公式提出的背景

二戰臨近結束之時，1945年8月英、美、法、蘇四個戰勝國在倫敦簽署了《控訴和懲處歐洲軸心國主要戰犯的協定》及其附件《歐洲軍事法庭憲章》，并根據《協定》和《憲章》規定，四個戰勝國的法官組成的國際軍事法庭和檢察起訴委員會負責起訴和審判德國的主要戰犯。此次審判被國際社會稱為“紐倫堡審判”。紐倫堡審判是在國際法極其薄弱的情況下進行的，其目的不止在于審理和處罰戰爭罪犯，同時是為了改革和充實國際法，借以建立世界新秩序，達到控制侵略戰爭、確保人類持久和平的目的。因此，紐倫堡審判的價值不僅在于它怎樣忠實地解釋過去，同時在于如何認真地儆戒未來。

這就給法庭提出了一個難題。當時的國際法極其薄弱，沒有現成的規則加以依賴，也沒有相關的先例可以遵循。同時，德國是一個法治傳統深厚的國家，德國法學界對于基于一個憲章就能審理案件的審判有諸多的不信任，并且提出了以下質疑：（1）管轄權問題。根據國際法的相關規則，任何國家對另一國的行為在沒有另一國的同意下，并沒有刑事或民事管轄權。《憲章》作為《協定》的附件，并未經過作為軸心國的德國的批準加入。因此德國法學界認為四個戰勝國沒有管轄權（2）分權原則問題。法庭的檢察官和法官，同時也是紐倫堡審判的立法者，也就是《歐洲軍事法庭憲章》的起草者，德國法學界認為這違背了分權原則。（3）個人責任問題。德國法學界認為對于戰爭的罪行，承擔責任的應當是德國和德意志民族，而不應當是個人。（4）溯及力問題。當時控方羅列了四條罪名，分別是密謀罪、破壞和平罪、戰爭罪、反人道罪。然而，只有“戰爭罪”具有國際法基礎，密謀罪、破壞和平罪和反人道罪都是新創罪名。也就是說出了“戰爭罪”之外，其他罪名都違背了“法不溯及既往”的原則，拉德布魯赫在此時發表這篇文章，提出“惡法非法”的觀點，意在為法庭在論證溯及既往問題上提供法理支持，因為想要納粹的戰犯為過去的行為承擔個人責任，就必須否認過去納粹政府頒布的法律效力。

二、拉德布魯赫公式的主旨與構成

在《法律的不法與超法律的法》一文發表后，拉德布魯赫的法哲學思想被認為經歷了重大的轉向，由二戰前的實證主義轉向了二戰后的自然主義。弗萊堡大學教授弗里茲·馮·希佩爾認為，在前期拉德布魯赫和后期拉德布魯赫之間，經歷了一次類似禪宗頓悟的體驗，但拉德布魯赫的弟子考夫曼認為，只有掌握了拉德布魯赫的二律背反的思維方式，以及結合拉德布魯赫的作品和人格，才能正確地評價他的法哲學。所以，只有了解拉德布魯赫的相對主義法哲學思想，才能更好的理解拉德布魯赫公式。

拉德布魯赫的思想的哲學基礎來源于康德哲學的“二元論”與新康德主義哲學弗萊堡學派的“價值論”，法學思想來源于新康德主義法學以及自然法與實證法法學間的學術之爭，在此基礎上拉德布魯赫形成了相對主義法哲學思想。所謂的“相對主義”，指的是在法的現實與價值之間，保持一致中立的態度和立場，“因為它的任務只是在一些最高級的價值判斷關系中，或者一定的價值觀和世界觀的范圍內確定每個價值判斷的正確性，而不是就這個價值判斷和世界觀本身來做出評判。” 相對主義是一種哲學態度和哲學方法，這種態度首先不回避問題本身，其次樂見各種觀點、立場的共存，具有“求同存異”的意蘊和知趣;同時，當說明問題的可能性不再存在時，相對主義者也便退縮到一旁，不再置喙結論的終極意義。因此，相對主義的方法論具有包容的方法論特性，而從此出發便也使得相對主義的法哲學變得更具活力和寬容精神。因此，可以得出結論，拉德布魯赫在發表《法律的不法與超法律的法》后被認為法哲學思想存在根本性轉向的觀點是不成立的。在二戰前，他對法三大價值，也就是法的安定性、正義、合目的性的序列問題中，認為法的安定性應當處在第一序列;二戰后，他認為正義應當處于第一序列。其他學者據此認為拉德布魯赫二戰前持實證主義的觀點，二戰后持自然法的觀點。但拉德布魯赫的法哲學相對主義法哲學思想本身具有包容的特征，無論是安定性處于第一序列還是正義處于第一序列，三者都平衡有序的在相互影響，相互作用。無論處在什么情況，法的安定性、正義和合目的性都是法必須追求的價值。

在《法律的不法與超法律的法》中，拉德布魯赫重申了他對法價值的基本立場。首先，法的安定性是法自身包含的價值。“但法的安定性不是法必須實現的唯一的價值，也不是決定性的價值”除此之外，法還擁有正義和合目的性的價值。在拉德布魯赫的相對主義法哲學中，法的安定性、正義與合目的性這三種法律價值是法理念的三個不同作用方向。通常情況下，安定性是居于首位的，即便法律不善也不能動搖安定性。但在極端情形下，例如，納粹法因為完全缺失正義價值，正義就與法的安定性價值發生了劇烈的沖突。為了解決這一問題，拉德布魯赫提出了以下解決方法：“正義與法的安定性之間的沖突應當這樣來解決，實在的、受到立法與權力來保障的法獲有優先地位，即使其在內容上是不正義和不合目的的，除非制定法與正義間的矛盾達到如此不能容忍的地步，以至于作為 ‘非正確法的制定法必須向正義屈服。在制定法的不法與雖然內容不正確但仍屬有效的制定法這兩種情形之間劃出一條截然分明的界線是不可能的，但最大限度明確地作出另一種劃界還是可能的：凡是正義根本不被追求的地方，凡是構成正義之核心的平等在制定實在法時有意被否認的地方，制定法就不再僅僅是‘非正確法，毋寧說它壓根就缺乏法的性質。”這就是拉德布魯赫公式。可以發現拉德布魯赫公式由兩個部分組成：當制定法與正義間的沖突達到了不能容忍的地步，制定法應當向正義區服，這是“不可忍受公式”;平等是正義的核心，在實證法的制訂過程中有刻意否認平等的地方，其作為法律的性質將被否認，這是“否認性公式”。這兩個部分是有所不同的，不同表現在于兩個方面：其一，不可忍受公式涉及的是法的效力問題，而否認性公式涉及的是法的概念問題。前者力圖為“有效的法”與 “無效的法”提供區分標準，而后者則要回答“是否存在法”的問題。其二，不可忍受公式具有客觀性，它指向非正義的不同層次，包括能容忍的正義與不能容忍的正義;相反，許多學者認為否認公式在某種意義上具有主觀性，因為它指向的是立法者的目的或意圖。或許正因為如此，既有的學術文獻主要關注的是不能容忍公式，而絕大部分德國聯邦憲法法院與最高法院的相關判決援引的也是不能容忍公式，就連拉德布魯赫本人也不主張運用“否認公式”。否認公式無論是在學界還是在司法實務中都處于“隱退”的狀態，因為對后者的一個常見的批評是，“否棄正義的故意”幾乎是難以證明的。

三、拉德布魯赫公式的運用

拉德布魯赫公式提出的時間是在紐倫堡審判的末尾，并沒有對當時的審判產生直接的影響，但是卻對紐倫堡后續審判產生了影響。拉德布魯赫公式首次運用的實例，是1968年德國聯邦法院為了裁決一個猶太人移民國籍恢復的案件。一名猶太律師在二戰爆發之前移居荷蘭，后從荷蘭被驅逐出境，在此之后再沒有取得對他的聯系。二戰結束后他的繼承人認為應當他的財產，于是提出申請，但只有確認該猶太律師的國籍才能繼承財產。但根據納粹1941年《帝國國籍法》的規定：“猶太人于下列情形下喪失德國國籍： （a）在本法生效之日時已在國外有正常居所的猶太人，自本法生效之日起; （b） 本法生效之后在國外獲得正常居所的猶太人，自其變動正常居所至國外之日起。”聯邦憲法法院恢復了該猶太律師的國籍，因為法院認為《帝國國籍法》違背了正義的準則，因此是無效的。“當國家社會主義黨統治時期的法律規定同正義的基本準則是如此明顯地相沖突，以至于一個準備適用它們或認清其法律后果的法官將會發布一個非法的裁決，而不是一個合法的裁決，這時就可以否認它們的效力”，《帝國國籍法》明顯違背了這些準則。在這部法律中，同正義的沖突達到了這樣一種不能容忍的程度，以至于該法必須被認定為無效。同時，憲法法院認為，即使該法已被付諸實施多年這一事實也不能使其成為有效的法律，因為一部違反法律構成性準則的非法律無論如何都不能因其已經被適用而被遵守。在這份猶太人國籍案的判決中沒有直接提到拉德布魯赫的名字，但拉德布魯赫公式的相關表述例如“不正義”“不可忍受程度”等都被運用，因此這份判決是被認為直接引用拉德布魯赫公式的第一份判決。

聯邦最高法院民事評議庭所判決的另一個案件，與上述案件相似。一位猶太婦女在1939年移居瑞士，但是在德國的銀行留有一筆存款。在戰爭結束后該猶太婦女重回德意志聯邦共和國定居，并要求返還這筆存款。在整個戰爭期間該筆存款都是以這位婦女的名義在被銀行記錄在案。本案的問題在于該婦女是否根據《帝國國籍法》的規定喪失了國籍。本案的判決核心意思如下：從屬于《帝國國籍法》第11號令的內容應當視為自此無效，因為其極端不公正的內容與任何法治秩序的基本要求不符合。本份判決與上一份判決思路一致，都認為當法律的不正義達到一定的程度，使得制定法與正義間達到不可忍受的地步，制定法將會失去效力。

拉德布魯赫公式還對德國統一后的追溯前公職人員犯罪的案件產生了影響。1949年兩德分立以后，柏林也被分為東柏林和西柏林兩個地區，并成為冷戰的前沿陣地。起初，柏林市民是可以在市內自由活動的，但隨著冷戰的逐漸升級，1952年東西柏林的邊界開始關閉。1961年東德政府緊急修筑了柏林墻，并頒布法令規定東德居民未經許可不得進入西柏林。同時，依據東德邊界法令的相關規定，邊界守衛可以采用武力阻止逃亡。1984年一位德國男青年試圖翻越柏林墻，并且在聽到守衛的廣播警告后仍不停止翻墻的行為。守衛在阻止無效以后鳴槍示警，但還是沒有能夠阻止他。于是兩名守衛向該青年開槍射擊，兩人各開了二十多槍，持續幾分鐘時間。青年被擊中后倒地，當天搶救無效死亡。這個案件引發了拉德布魯赫公式的再次運用。案件爭議的焦點是守衛開槍是否符合當時德意志民主共和國的法律規定。被告們提出了如下的抗辯理由：根據1982年《德意志民主共和國邊界法》第27章第2條規定，可以使用槍支阻止越界;在實施邊界法制時使用槍支不會被起訴是東德政府的既有慣例。同時27章第3條規定： “使用槍支時應當盡可能不要危及人命。”根據這兩條法律，此案中守衛開槍是完全合乎當時法律規定的：首先，東德刑法將穿越邊界規定為重罪;其次，兩名守衛已經采取了一切可能的阻止措施，包括廣播警告和鳴槍示警，都沒有能夠阻止邁克爾繼續越界，在這種情況下，如果不開槍邁克爾就可能成功越界;最后，“使用槍支時應當盡可能不要危及人命”只是一個模糊的指示性規定。因此，阿列克西教授認為在該案中《德意志民主共和國邊界法》的效力問題是無法回避的，只有訴諸拉德布魯赫公式才能為懲辦罪犯提供充分的法律論證。在對于此案的三級審判中，德國法院都拒絕了被告們所提出的抗辯理由。1992年，柏林地方法院的判決認為，這些辯護理由的基礎是靠不住的，因為它們十分邪惡地和令人難以容忍地違反了“正義的基本準則和國際法保護下的人權”。 1994年，聯邦司法法院的判決直接訴諸了拉德布魯赫公式，判決中寫道：“實在法同正義的沖突已經達到了這樣一種不能容忍的程度，以至于作為‘非正當法的法必須讓位于正義。1996年，聯邦憲法法院維持了聯邦司法法院的判決，并在判決中寫道：“在這個非比尋常的情形下，客觀正義準則的要求本身，以及這種要求所包含的對國際共同體認識到的人權的尊重，都使得法院不可能接受這樣的辯護理由。”綜觀這三個判決，基本都采納了拉德布魯赫公式的論證，基本都是以實在法與正義有沖突為由否決了《德意志民主共和國邊界法》的效力。

距離拉德布魯赫公式的被提出已經過了七十余年，在這七十多年間拉德布魯赫公式引發了廣大的討論，也多次被運用來解決疑難司法案件。拉德布魯赫公式是拉德布魯赫對于納粹主義的重新反思，也是對自己多年研究成果的突破，其在承認法具有安定性的前提下最大程度的維護了正義。拉德布魯赫力求在法的安定性和正義之間找到一個平衡點，對于納粹時期遺留的不正義的案件，提出了自己的解決方案。

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