公司新董事會成員與原董事長侵權訴訟主體資格、訴訟方式探索

楊銀學

[內容摘要]有限責任公司股東會依法改選董事長后，原董事長長期不辦理交接手續、不辦理公司法定代表人和股東及股份變更手續，新的董事會成員可以股東的身份起訴原董事長個人，而不能以董事會名義起訴。可以提起的訴訟有：確認之訴、變更之訴、給付之訴。案由依照規定確定，依據是最高法院《最新民事案由》第八部分：“與公司、證券、保險、票據等有關的民事糾紛”第二十—類：“與公司有關的糾紛”第242-266個案由，共有25個案由。

[關鍵詞]新董事;訴訟資格;訴訟方式

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）20-0122-02

作者簡介：楊銀學（1967-），男，漢族，中國共產黨黨員，河南大學，律師專業本科，河南宇萃（三門峽）律師事務所，專職律師，研究方向：刑事辯護、公司法實務。

2018年10月26日《中華人民共和國公司法》修訂后，還有不完善地方。現實中，有限責任公司股東會依法改選董事長后，原董事長長期不辦理交接手續、不辦理公司法定代表人和股東及股份變更手續，導致公司無法正常經營、新董事會成員無法履行職責的情況時有發生。該類糾紛的大量存在，嚴重阻礙了經濟的發展，傷害了作為投資人的股東投資的積極性，影響經濟的健康運行。然而，這類糾紛必須處理恰當。處理這類糾紛，還沒有完備的法律和司法解釋。筆者認為，新董事會成員可以原董事長為被告，對原董事長的行為侵犯股東的合法權益、侵害了公司的利益的行為，提起侵權訴訟。

一、公司侵權訴訟原、被告均具有訴訟主體資格

在現代公司治理的最大問題是內部人控制（Insider Control），董事在某種程度上成為企業的所有者（管理者）。賦予新董事為適格的原告主體是法律的必然。

（一）原告是公司新董事會成員，根據我國《公司法》第三十七條規定：“股東大會行使下列職權：（二）選舉和更換非職工代表擔任的董事、監事”，第四十四條第一款規定：“有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人;但是，本法第五十條另有規定的除外。”第三款規定董事產生方法是從股東中選舉、職工代表選舉、公司章程的規定。董事、副董事長、董事長均是公司高級管理人員，大多數人員是具有股東身份的。公司和公司的股東有權就未出資、未如實出資、抽逃出資、違法履行職務給公司造成損失等事項提起公司糾紛訴訟，我國《公司法》第一百四十九條、一百五十一條及《最高人民法院關于適用<公司法>若干問題的規定（三）》第十三條、第十四條有明確規定。除有股東身份的董事外，其他董事公司法和司法解釋沒有規定起訴的權利。對于此，筆者認為按照“法無明文規定不禁止”原則，不具有股東身份的董事也有權提起侵權訴訟。

（二）原告的訴訟屬于股東代表訴訟。股東代表訴訟是指公司董事、監事、經理、關聯企業及其其他人員的行為對公司造成了損害。而可以行使訴權的公司又怠于追究其責任時，符合條件的股東為了公司的利益，有權向法院起訴，追究該責任人的損害賠償責任。其對應于公司的直接起訴，股東的起訴是基于股東共益權而派生的訴訟。訴訟目的是為了公司或者全體股東的利益，當然也維護起訴股東的個人利益。股東代表訴訟有三個積極作用：其一，損害賠償作用;其二、違法行為抑制、懲罰作用;其三、理順公司內部管理關系作用。法院允許非股東的董事提起訴訟，公司的損害能夠及時足額得到賠償或者追償，抑制違法行為的發生，將更有利于我國完善公司治理體系，促進公司管理的現代化。

（三）公司新的董事，是股東會依據我國《公司法》、《公司章程》選舉產生。大型企業的董事“按照產生方式的不同，董事可以分為股東董事和職工董事，股東董事是某一股東的代表或某一部分股東的代表，職工董事是公司員工的代表。”小型企業被選舉產生的董事通常有兩類：具有股東身份的董事和不具有股東身份的董事（如職業經理人）。只要符合登記、備案的《公司章程》的規定或者有授權，那么新的董事就依法擁有原告身份，即提起公司糾紛訴訟的權利。

二、新的董事會不能以自己名義作為原告起訴

董事會是公司的內設機構，是股東會的執行機構。公司法和司法解釋沒有授予董事會起訴的權利。現實中，新的董事會往往還沒有在市場監管機關登記，沒有被國家所承認。即便是登記備案了，新董事會起訴原董事長，容易造成濫訴，變成了沒有規則的游戲。

《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的解釋》第五十二條規定：“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織……。”公司董事會不屬于其他組織，不能作為當事人提起訴訟，新成立的董事會也當然不能作為原告起訴。

三、新的董事會成員以公司名義起訴原董事長困難重重

（一）公司的權利機構一一股東會依法決議，有權決定公司的法定代表人一一董事長變更。原董事長的侵權行為，在公司沒有進行法定代表人變更情況下，以公司名義起訴原董事長，由于原董事長的身份沒有被依法剝奪，對外其還能代表公司，那么就會出現公司自己告自己的情況。

（二）如果原告以公司名義起訴原董事長，法院審理并作出判決，還存在司法審判權與行政執法權的沖突問題。因為法院對于股東會變更法定代表人一一原董事長的決議進行審查和判決，實際上僭越了行政執法權。法定代表人的變更登記，是行政機關的執法權利，人民法院不能用司法權來代替行政權。

（三）人民法院同意原告以公司名義起訴原董事長，還有存在違背我國公司登記的立法原則之嫌。《中華人民共和國公司登記管理條例》的立法原則為登記要件主義，從第二十六條：“公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經變更登記，公司不得擅自改變登記事項。”規定可以看出。變更登記必須到市場監管機關辦理，而不是備案。可見，公司法定代表人的變更，只有依法辦理變更登記手續后才發生變更的法律效力。之所以法規這樣規定，是為加強公司登記的管理需要，也是公司登記的公示、公信效力要求。公司在申請變更登記未獲準情況下起訴，讓法院裁判股東會決議或者決定法定代表人變更事項是否有效，必然違背公司登記要件主義原則。

（四）新的董事會成員以公司名義起訴原董事長，可能造成公司訴訟的訟累。由于原法定代表人在市場管理機關沒有變更，法院受理案件后，原董事長以公司法定代表人的身份，向法院申請撤訴，在法律上是有效的。基于變更手續沒有辦理、甚至公司的印章都沒有交接，新的董事會成員想以公司名義起訴，訴狀上連公司的印章都沒法蓋上，起訴當然困難。

四、面對這些問題，如何用訴訟方式破解難題，是我們必須思考的問題

（一）原董事長不辦理公司印章、財務交接手續。新董事會成員即股東或者公司為原告起訴原董事長，以“損害股東利益責任糾紛”、“損害公司利益責任糾紛”為案由，要求判決被告履行交接義務，承擔賠償責任來解決。

（二）原董事長不配合辦理工商被告登記手續。新董事會成員即股東或者公司為原告起訴原董事長，以“請求變更公司登記糾紛”、“股東資格確認糾紛”、“股東出資糾紛”為案由，要求判決被告履行變更登記義務或者確認原告股東身份，承擔賠償責任來解決。

（三）董事長不執行公司的其他方面決議或者擬定的決議侵害股東權益。新董事會成員即股東或者公司為原告起訴原董事長，以“公司決議糾紛”，即：“公司決議效力確認糾紛”、“公司決議撤銷糾紛”為案由，要求判決確認決議的效力或者撤銷決議來解決。

（四）非公司股東的新董事，對原董事長提起訴訟，參照《中華人民共和國公司法》第一百五十一條定及《最高人民法院關于適用<公司法>若干問題的規定（三）》第二十七條的規定提起訴訟。涉及股權人民法院可以參照《中華人民共和國物權法》第一百零六條處理。原董事長給公司造成損害，新董事可以要求原董事長承擔損害賠償責任。

隨著經濟社會的發展，公司以及與公司有關的糾紛會越來越多、越來越復雜。法律職業人員只有認真思考、實踐、總結才能跟上時代的步伐。但愿筆者的探索拙見能給業內業外人士帶來裨益。