“誹謗官員型犯罪”的司法適用困境及解決思路
——對網絡誹謗司法解釋的實證分析

宋立宵

引 言

從2013年至2019年，我國網民數量增加2.63億，互聯網普及率提高17.1%，網民使用手機上網的比例提高20.6%，①《第44次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載中國互聯網絡信息中心2019年8月30日，http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201908/t20190830_70800.htm。實現了3G時代到5G時代的跨越。但隨著互聯網的迅猛發展，虛假網絡信息開始甚囂塵上，2013年“秦火火事件”②參見秦某某誹謗案，北京市朝陽區人民法院（2013）朝刑初字第2584號刑事判決書。是打擊網絡誹謗的開端，同年“兩高”出臺了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》）。《網絡誹謗解釋》的制定初衷在于打擊利用網絡惡意炒作行為，但后來逐漸成為一些官員借此打壓網上對其發表批評言論的手段。目前學界大多從教義學的視角分析《網絡誹謗解釋》，本文從實證調查的視角解讀《網絡誹謗解釋》在司法適用中的問題，并提出對“誹謗官員型犯罪”的司法完善思路，以劃清“網絡誹謗”與“網絡反腐”的界限，避免將對公權力的舉報監督當作誹謗犯罪。

一、“誹謗官員型犯罪”的現狀梳理

“誹謗官員型犯罪”是指因誹謗國家機關或國家機關工作人員而構成的犯罪。與反貪污腐敗的刑事政策相關，關乎國家機關形象問題，與普通網絡誹謗相比，具有更強的社會輿論性。在裁判文書網上，2013至2019年以《網絡誹謗解釋》為法律依據被判處誹謗罪的共46件，涉及公職人員的有37件（現任公職人員33件，原任公職人員4件），占80.4%；非公職案件有9件，占19.6%。本文以37件涉及公職人員的誹謗罪為樣本，將現狀梳理如下：

（一）行為主體年齡大、文化程度低

互聯網的發展日新月異，網絡誹謗的發布載體多樣，行為主體年齡偏大、文化程度普遍偏低（見表1），由于不具備熟練的上網能力，往往需要借助新聞媒體及工作人員等第三人的幫助實施網絡誹謗行為。那么，是否應追究新聞媒體及工作人員的責任？

表1

（二）行為對象涉及國家機關

以《網絡誹謗解釋》為法律依據處理的“誹謗官員型犯罪”主要涉及誹謗罪與尋釁滋事罪兩大罪名。為準確把握兩罪行為對象的區別與聯系，筆者統計了2013年至2019年以《網絡誹謗解釋》為法律依據37件被判處誹謗罪的案件（見表2），以及84件被判處尋釁滋事罪的案件（見表3）。

表2

表3

通過對比發現，誹謗罪的行為對象主要是官員個人，尋釁滋事的行為對象主要是機關單位，但誹謗罪的絕大部分內容也涉及對國家機關形象的嚴重損害，與尋釁滋事罪的內容有交叉重疊的部分。那么，能否將國家機關納入誹謗罪的行為對象？

（三）裁判結果懸殊大

在37件涉及公職人員的誹謗罪中，41個被告人的裁判結果懸殊過大，最低為無罪，最高為兩年半有期徒刑。究其原因，在于各法院對“情節嚴重”的理解不同，決定了誹謗罪作為情節犯是否構成犯罪（見表4）。

表4

綜上，從“誹謗官員型犯罪”的適用現狀來看，行為主體年齡偏大、文化程度普遍偏低，新聞媒體及工作人員可能成為網絡誹謗犯罪的共犯；行為對象不僅針對官員個人，而且涉及機關單位；個案之間裁判結果懸殊過大，各地法院對“情節嚴重”的理解不同。

二、適用《網絡誹謗解釋》認定“誹謗官員型犯罪”的司法困境

（一）罪與非罪：誹謗情節是否嚴重

《網絡誹謗解釋》第2條列舉了四種“情節嚴重”的情形，其中第一種情形“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”的爭議最大。

首先，學界對“他人的點擊、瀏覽和轉發行為”存在不同理解。贊同者認為，“他人行為的介入可以對行為人的定罪產生影響，例如丟失槍支不報罪中，他人的行為是否造成嚴重后果決定行為人是否構成丟失槍支不報罪。”①高銘暄、張海梅：《網絡誹謗構成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關于利用信息網絡誹謗的解釋》，載《國家檢察官學院學報》2015年第4期。并且在網絡環境中，他人的點擊、瀏覽和轉發行為具有通常性，不屬于異常介入因素，散布行為與被害人名譽受損之間的因果關系未被中斷。如同行為人在網上傳播淫穢信息，其他人可以隨意點擊、轉發，以此肯定行為人構成傳播淫穢物品罪一樣，行為人在網上傳播誹謗信息，他人實際點擊、轉發、瀏覽所造成的結果，也應歸屬于行為人。①參見張明楷：《網絡誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學》2015年第3期。但否定者認為，“行為人是否構成誹謗罪并不完全由自己的行為所決定，而是包含著其他人的行為推動（例如他人的點擊或轉發等），甚至最終是否構罪取決于他人實際點擊或者轉發的次數，此種做法有客觀歸罪或他人助罪之嫌。”②李曉明：《誹謗行為是否構罪不應由他人的行為來決定——評“網絡誹謗”司法解釋》，載《政法論壇》2014年第1期。

其次，“情節嚴重”的概念模糊，普通民眾缺少預見可能性。雖然《網絡誹謗解釋》列舉了四種情形，但司法實務中對“情節嚴重”的判斷仍難以把握，法官行使自由裁量權的彈性空間過大，普通公民在發表對國家機關或其工作人員的批評、建議言論時，對是否會觸犯誹謗罪缺少預見性，可能因為害怕受到刑事處罰而不敢發言。③參見鄭海平：《網絡誹謗刑法規制的合憲性調控——以2014—2018年間的151份裁判文書為樣本》，載《華東政法大學學報》2019年第3期。從普通公民的角度，不可能期待他們在發表言論之前徹底查清該官員所有言行的真實性；從國家公職人員的角度看，其擁有的公眾資源也有助于消除公眾的不實陳述對其產生的負面影響。一個有序的社會不能僅依靠人們對刑罰的恐懼和鴉雀無聲來維系，④參見張明楷：《網絡誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學》2015年第3期。因此即使普通公眾的不實言論使該官員的名譽受到一定影響，也不可輕易歸入刑事制裁的范疇，否則會形成“寒蟬效應”。⑤參見張明楷著：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第919-920頁。

最后，“情節嚴重”的判斷在司法實務中面臨技術難題。有的法院在判決書中明確寫道：“由于技術原因，無法扣除發布人自己及網站管理人員的點擊數，即無法區分點擊數的來源。”⑥簡祥彬誣告陷害、誹謗、敲詐勒索案，廣東省海豐縣人民法院（2018）粵1521刑初136號刑事判決書。這使得他人點擊、瀏覽和轉發的數量計算缺乏準確性，對“情節嚴重”進行具體量化不具有可操作性，因此不能僅從《網絡誹謗解釋》規定的點擊、瀏覽和轉發次數來決定是否構罪。

（二）責任主體：新聞媒體及工作人員是否應承擔責任

通過統計可知，“誹謗官員型犯罪”的行為主體年齡偏大，文化程度普遍偏低，多為無業人員和農民。由于近年來互聯網的發展日新月異，上述行為主體對新生事物的接受能力相對較慢，不具備熟練的上網能力，因此他們想要通過網絡誹謗他人，往往需要借助第三人的幫助，主要有幾下兩種方式：第一，找他人代寫代發；第二，自己擬稿，授意他人代發。被委托人大多為學生或者新聞工作人員等。例如，馮某訴被告人張某、趙某、榆林塞上之春傳媒有限責任公司誹謗罪一案，被告人張某在微博和微信公眾號上誹謗自訴人“以精準扶貧為幌子，謀取個人私利，欺壓侮辱弱勢百姓”，被告人趙某和該傳媒公司明知傳播虛假事實會造成嚴重后果，但對此內容卻未調查核實、未加以甄別，亦未注明是當事人舉報即行文傳播，對張某誹謗他人起到了積極的推動和幫助作用，其行為應當以張某誹謗他人的共犯論處，判決結果為記者趙某和該傳媒公司構成誹謗罪并要求在新聞媒體上道歉。①參見張望林、趙小軍、榆林塞上之春傳媒有限責任公司誹謗案，陜西省米脂縣人民法院（2017）陜0827刑初55號刑事判決書。但在崔某訴李某侮辱、誹謗案中，被告人李某與晨報記者串通在晨報上發表虛假報道“自訴人貪贓枉法，侵占集體財產”，法院的最終判決未對記者和報社進行責任追究。②參見李世澤侮辱、誹謗案，黑龍江省延壽縣人民法院（2017）黑0129刑初25號刑事判決書。由此可見，在司法實務中是否追究新聞媒體及工作人員的共犯責任，各地法院的做法不一。

（三）行為對象：國家機關能否成為誹謗罪的行為對象

在司法實務中，大多將誹謗機關單位的行為認定為尋釁滋事罪，而沒有認定為誹謗罪，其主要理由在于單位不能成為誹謗罪的對象。但誹謗官員個人的行為也涉及對國家機關形象的嚴重損害，誹謗罪與尋釁滋事罪的內容有交叉重疊的部分。各地法院對“國家機關能否成為誹謗罪的行為對象”持有不同觀點，因此導致相同案件的處理結果也不相同。

1.否定論者的觀點：根據我國當今民主政治的要求，國家機關具有公共管理服務職能，應當接受社會公眾的監督，針對國家機關而不是特定個人發表評論意見，即使言語過激，也不成立誹謗罪。③參見高銘暄、張海梅：《網絡誹謗構成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關于利用信息網絡誹謗的解釋》，載《國家檢察官學院學報》2015年第4期。如著名的“王帥案”，王帥以“敗壞國家機關名聲”為由被拘留了7天。在輿論持續關注下，最終公安局作出撤案處理，王帥被無罪釋放。實踐中大多數法院持否定論，將針對國家機關發表不實言論的行為認定為尋釁滋事罪。

2.肯定論者的觀點：誹謗官員個人也會導致國家機關的形象受損，因此國家機關可以成為誹謗罪的行為對象。在實踐中有一小部分法院將針對國家機關發表不實言論的行為定為誹謗罪。例如孟某某、田某某訴楊某某誹謗案，誹謗內容為“某市工商局家天下”，即以工商局為行為對象，法院最終認定為誹謗罪。④參見孟金鳳、田孝章等與楊某某誹謗案，周口市川匯區人民法院（2015）川刑初字第417號刑事判決書。

三、“誹謗官員型犯罪”司法困境的解決思路

（一）綜合多種因素認定“情節嚴重”

針對“誹謗官員型犯罪”在是否構罪的判斷上存在“情節嚴重”這一棘手問題，筆者認為不能僅從《網絡誹謗解釋》規定的點擊、瀏覽和轉發次數來決定是否構罪，應綜合多種因素認定“情節嚴重”。

第一，結合源頭媒體的知名度和影響力進行綜合判斷。源頭媒體的影響力越大，則虛假信息被第三人轉發擴散的可能性就越大。如果源頭媒體是不知名的網站，但最終的點擊、瀏覽和轉發次數異常多的，則可能存在有人“惡意”拼命點擊以治罪于最初發布者的情況，司法機關在審判時就應審慎判斷，排除重復和無效的點擊量、轉發量和瀏覽量。在實踐中，微信群是人們在生活中最易接觸的網絡平臺，筆者建議可將微信群的成員數作為衡量源頭媒體影響力的標準之一。

第二，考慮發布誹謗言論的“特殊時期”。在特殊時期發表關于官員的不實言論，更容易引起社會公眾的廣泛關注，形成一定的社會輿論導向，錯誤的導向一旦形成則不易扭轉，即使行為人事后澄清，對政府公信力和官員個人形象所造成的的損害也難以消除。例如，在國家整頓處理違章建筑的關鍵時期，發表“業主遭強拆跳樓身亡”的不實言論；在召開“全國兩會”的敏感時期，發表“某法院枉法裁判，當地政府聯合學校強迫學生退學”的不實言論，此類案件發生在關系國計民生的特殊時期，影響惡劣，司法機關在判斷“情節嚴重”這一要件時應考慮這一因素。

（二）不可將誹謗單位一律認定為尋釁滋事罪

目前在司法實務中，公民因失實檢舉國家機關而造成國家機關形象受損的，大多定為法定刑更重的尋釁滋事罪，而不認定為誹謗罪。筆者認為，此做法可能會使無辜的公民因觸怒官威而受到重刑制裁，因此不可將誹謗單位的行為一律認定為尋釁滋事罪。

第一，對誹謗罪的行為對象應作出合理解釋。一般認為，由于國家機關作為法人不具有名譽權，因此誹謗罪的行為對象只能是自然人，不包括國家機關。筆者認為，國家機關作為法人不具有情感，不能感受到精神痛苦，但老百姓對國家機關的工作表現會產生或好或壞的評價，這密切關系到國家機關的名聲和形象，國家機關的名聲與私人的名譽權在本質上是一致的，可認為是廣義的名譽權的一種，因此誹謗罪的行為對象不僅包括自然人，還應包括國家機關。

第二，公民針對某國家機關的否定性評價可能涉及該機關的名聲與形象，但不一定對社會公共秩序產生影響。誹謗罪的客體為名譽權，尋釁滋事罪的客體為社會公共秩序，公民因失實檢舉國家機關而造成國家機關形象受損的，可能構成誹謗罪也可能構成尋釁滋事罪，而不應一律認定為尋釁滋事罪。國家機關的“好名聲”不能通過遏止公民的抱怨和批評來達到，而是需要不斷地改進自己的工作，提高為人民服務的能力。①參見雷麗莉：《誹謗除罪化研究》，中央民族大學2009年碩士學位論文。

第三，根據危害后果的嚴重程度區分兩罪。針對國家機關發表不實言論，若達到破壞社會秩序的程度，認定為尋釁滋事罪；若僅造成機關名譽受損，尚未達到破壞社會秩序的程度，認定為法定刑較輕的誹謗罪，以此避免公眾因檢舉國家機關失實而受到重刑制裁。

（三）加強對新聞媒體及工作人員的責任追究

新聞媒體本應起到正確引領社會輿論導向的作用，但有些媒體及工作人員為了謀求經濟利益，一味追求點擊率，不顧信息的真實性，為行為人進行網絡誹謗提供幫助。筆者建議，司法機關對于利用新聞工作者身份故意捏造或者散布虛假信息的，從重處罰。理由如下：

第一，目前實踐中大多只追究行為人本人的責任，未追究代寫代發人的責任，筆者認為不妥。代寫代發人雖然受委托人指使，但也應對代發內容的真實性負責。若明知是誹謗他人的虛假內容仍代寫代發，或者對內容的真實性持放任態度，則可認定代寫代發人主觀上具有誹謗的故意，為誹謗罪的共犯。在實踐中，新聞媒體及工作人員作為常見典型的代寫代發人，利用民眾對貪污腐敗的仇視心理，以“網絡反腐維權”的名義編造并散布虛假網絡信息，吸引社會關注，獲取點擊率。

第二，與普通網民相比，新聞媒體及工作人員處于相對強勢地位。從保障言論自由的角度可以免除或者減輕其責任，但從打擊網絡惡意誹謗、保護個人名譽權和國家機關形象的角度，需要加重新聞媒體及工作人員的責任，以誹謗罪的共犯論處。新聞媒體是網絡信息的承載者及傳播者，發揮著引領輿論導向的重要作用，因其職業的特殊性，應對所傳播內容的真實性負有更高的責任。

第三，加強對新聞媒體及工作人員的責任追究，規范管理新聞行業。新聞媒體應全面響應“輿論監督，群眾喉舌，政府鏡鑒，改革尖兵”的口號，加強行業自治，充分發揮本行業的組織管理能力，承擔起制止網絡誹謗的責任，不可為了一己私利而充當網絡誹謗的“幫兇”。②參見任彥君：《犯罪的網絡異化與治理研究》，中國政法大學出版社2017年版，第272頁。

綜上，司法機關在處理“誹謗官員型犯罪”時，應綜合多種因素判斷“情節嚴重”，解決罪與非罪的認定難題；針對國家機關發表的不實言論，若未達到破壞社會秩序的程度，以誹謗罪論處，不可一律認定為尋釁滋事罪；加強對新聞媒體及工作人員的責任追究，以誹謗罪的共犯處罰。