青島市中級人民法院2019年涉外商事審判調研報告

王曉瓊 張曉華

2019年，青島市中級人民法院立足于涉外商事審判職能，充分發揮司法審判對上合地方經貿合作示范區、山東省自貿試驗區青島片區經濟建設的服務保障作用，受理的涉外、涉港澳臺商事案件數量約占全省總數的45%，當事人涉及50多個國家和地區，其中涉“一帶一路”沿線國家7個。為進一步維護中外當事人公平參與市場競爭的權利，規范國際貿易的有序發展，幫助企業減少經營中的法律風險，本文全面梳理了2019年審理的涉外商事案件，通過對涉外商事審判的大數據分析，歸納了涉外案件審理中發現的突出問題并分析其成因，并就涉外經貿往來中涉及到的有關政策制定、有關機關的職能作用發揮、市場參與主體所需注意事項等多個角度提出切實可行的意見和建議，以期為外向型經濟發展提供優質司法服務。

一、青島市中級人民法院2019年涉外商事審判概況

2019年青島市中級人民法院共受理涉外案件252件（標的額44億元人民幣）其中涉外一審案件170件，二審案件20件，協助承認和執行外國法院判決、裁定類案件5件，仲裁司法審查類案件41件，司法協助類案件16件。

在受理的195件涉外民商事訴訟案件中，涉港、澳、臺案件103件，占53%，占比最多；涉韓、日案件35件，占18%，占比居第二位；涉美、歐案件29件，占15%，占比居第三位；涉其他國家案件28件，占14%。受理的16件司法協助類案件中，司法協助類涉港臺案件2件、司法協助類涉外案件14件。

2019年，受理涉“一帶一路”沿線國家案件共55件，占所受理涉外案件總數的28%，分別涉及韓國、新加坡、俄羅斯、奧地利、新西蘭、印度尼西亞、波蘭等7個“一帶一路”沿線國家。

在受理的195件涉外民商事訴訟案件中，民間借貸及借款合同類糾紛75件，占38%，占比最高；買賣合同糾紛51件，占26%，占比第二；其他合同類糾紛30件，占15%，占比第三；公司類糾紛26件，占14%，擔保類糾紛13件，占7%。

2019年共結案273件，其中審結涉外一審案件189件，二審案件19件，協助承認和執行外國法院判決、裁定類案件3件，仲裁司法審查類案件46件。司法協助類案件16件。審結的189件涉外一審案件中，調解20件，撤訴55件，調撤率達到40%。

二、2019年涉外商事審判存在的主要問題

涉外商事案件的當事人多為商主體，主要是從事國際貿易、投資為主的外向型企業，具有較高的國際經貿專業知識和一定的風險防范意識。但通過對涉外商事審判案件的歸類分析，發現各類主體在對外經貿往來中，在國際貿易慣例、涉外商事仲裁、合同的簽訂及履行、以及證據的固定和保全等方面尚存在短板，風險防范意識仍需進一步增強，下面就幾類較為突出的問題分析如下。

（一）國內企業對國際商事仲裁重視不夠，常因缺席國際商事仲裁程序而蒙受不利后果。國內企業在訂立涉外合同時，對合同約定的糾紛解決方式沒有引起足夠重視，任意約定國外仲裁機構仲裁，所留取的送達地址不準確。在糾紛發生時，國外仲裁機構按照其仲裁規則送達，國內企業因送達地址留取問題無法接到送達通知或者接到通知之后，考慮到國外仲裁的時間、財力、人力成本，索性不去參加，在上述兩種情況下，國內企業就喪失了在仲裁程序中進行實體抗辯的權利。一旦仲裁相對方取得勝訴裁決，則可根據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的規定到我國法院申請承認和執行。而外國仲裁裁決的承認與執行系程序性審查，國內企業在該程序中提出的實體抗辯無法改變仲裁程序中認定的責任分配，除非國內企業有證據證明仲裁裁決存在《紐約公約》規定的幾種不予承認及執行的情形。由于《紐約公約》簽署成員國的廣泛性，國外作出的商事仲裁裁決，在成員國之間可以被承認與執行。成員國對于國際商事仲裁裁決的承認與執行順利與否，代表了該國對于國際條約的遵守和履行情況，也是一國國際司法水平和司法公正性的重要體現。

（二）從事涉外業務的企業不熟悉信用證及獨立保函應用規則，以信用證欺詐或保函欺詐為由申請止付時，多因證據不足被法院駁回。國際商事活動中，開立信用證與獨立保函作為履約擔保是慣常做法，但國內很多申請人對信用證以及獨立保函的相應規則并不了解，為促成交易，在合同條款約定不明確、不細致的情況下，盲目申請開立信用證或者獨立保函。一旦出現合同約定的付款條件，銀行在對單證、單單審查表面相符的情況下便具有付款義務，此時，申請人或者銀行想通過欺詐為由止付信用證或者保函項下款項難度極大，除非有切實證據證明存在受益人與他人串通，虛構基礎交易或者存在偽造單據等欺詐情形。國內企業在“走出去”的過程中因為上述原因而遭受損失的情況并不罕見，所審理的案件中，某知名國企也遇到過此種情況，應當引起足夠重視。

（三）利用離岸公司逃廢債務情形多發，國際貨物買賣合同糾紛中涉及合同主體的認定問題增多。隨著對外經貿的發展，通過設立離岸公司轉嫁經濟風險的做法越來越多。國內的一些缺乏誠信理念的企業通過在境內外注冊名稱相似的多家關聯公司，在訂立合同的過程中使外方當事人就此產生混淆，企圖通過此種方式達到逃避法律責任的目的。此類案件若處理不當，不僅會助長部分企業逃廢債務的不正之風，而且會影響外方當事人對我國投資和貿易的信心和決心。該類案件的審理需要查明境內外關聯公司在資金、人員和業務等方面是否存在混同，是否足以影響合同相對人對合同主體的判斷，從而確認國內公司與境外關聯公司是否需要共同承擔合同責任。

（四）與國際貨物買賣有關的不當得利糾紛增多，合同主體的風險防范意識有待增強。在國際貨物貿易中，通過網絡以及電子郵件等形式訂立合同已是常態，在審理的多起案件中，付款人依據電子郵件中的付款指示將貨款支付第三方，而實際的收款人并不知情也并未發出付款指令。此類案件的特點是，發出付款指令的電子郵箱與交易相對方的郵箱地址極其相似，通常會有一個字母的差別，而付款人一旦不仔細核對和加以甄別，容易因受誤導作出錯誤操作。一旦錯誤操作，會導致巨額損失難以索賠。故建議商事主體在實際履行合同過程中，提高風險防范意識，認真核對往來郵箱地址，防范引發不當得利的糾紛。

（五）涉及域外產品質量糾紛、域外建設工程糾紛增多，因沒有約定質量標準、沒有及時固定證據導致權利難以保障。對于域外形成的證據，應當經所在國公證機關予以證明，并經我國駐該國使領館予以認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。國內案件可以通過司法鑒定評估程序完成有關質量、價格等的評估認定，進而分配責任。但涉及域外產品質量糾紛、域外建設工程糾紛，由于地域限制以及產品質檢的時效性，難以在國內司法程序中完成相應的評估鑒定，故當事人除在合同中明確約定相應的質量標準外，還要在問題發生時及時通知合同相對方，并利用權威機構對相應質量問題以公證形式予以證據固定，對于工程造價、工程量核算等問題，在合同履行過程中及時對賬和簽字確認，防止索賠時沒有依據。

（六）要求境外公司股東承擔責任的案件增多，對公司注冊地法律的查明、應用成為案件審理的重要一環。當事人為確保債權實現，在訴訟過程中存在故意多列訴訟主體的問題，把交易相對方以及相對方的股東均列為被告。對于在域外注冊的商事主體而言，其股東是否要承擔責任以及如何承擔責任需要依據注冊地法律，故域外法的查明便成為影響案件進度以及責任認定的重要一環。而國內部分當事人以其了解的中國法為依據，對案件進度以及案件處理結果有著不合理的預期，對于法院要求當事人提交域外法律意見書不理解、不配合，對訴訟風險認識不夠。建議在實踐中通過股東個人或者在岸公司出具擔保函等形式作為擔保，從而為債權實現增加保障。

（七）涉公司糾紛中刑民交叉案件增多，公司管理亟需規范。2019年審理的與公司有關的糾紛明顯增多，且涉及案由眾多，包含股東出資糾紛、股權轉讓糾紛、股東資格確認糾紛、損害公司利益責任糾紛等多種類型。在損害公司利益責任糾紛案件中，有三起系經過刑事偵查程序被公安機關或者檢察機關以不構成刑事犯罪為由撤案，之后當事人提起了民事訴訟，上述案件發生的背景是公司股東的利益之爭，因為股東之間的矛盾導致不同股東委派的高管與公司之間存在利益沖突，而諸多問題產生的原因歸根結底在于股東之間的權利義務約定不明確以及公司管理不規范。在股東出資糾紛以及股權轉讓糾紛中，則存在名義股東與隱名股東之間的紛爭以及公司控制權的爭奪。一旦該類糾紛產生，意味著公司股東之間失去信任，勢必影響公司的正常生產經營，進而影響員工的利益和交易相對方的利益。建議相關職能部門規范各項審批以及備案手續，加強對公司的風險提示和預警，幫助企業減少因權責不明引發的糾紛。

（八）涉外資銀行案件占比較高，外資銀行的風險防范意識有待提高。涉外資銀行的大批信用卡糾紛暴露出外資銀行信用卡辦理準入門檻寬松，審查不嚴，持卡人任意毀約的問題。該類案件雖然標的額不高，但數量大，送達困難。建議外資銀行規范辦卡流程，在合同文本中簽訂發生訴訟時的送達地址，便于出現糾紛時及時化解。此外，部分外資銀行為確保債權及時實現或者有關部門為規避責任，在借款人出現一筆違約情形時不進行催告或者提醒即通過訴訟方式解決問題，在一定程度上增加了借款人的訴累和成本。

（九）涉及境外旅游的合同糾紛及保險合同糾紛增多，相關行業的規范性及服務水平有待提高。隨著居民生活水平的提高，境外出游日益增多，隨之而來的便是涉外旅游合同案件及與之相關的保險合同糾紛的增多，該類案件呈現的特點之一在于糾紛類型比較集中，主要集中在因人身損害而引發的糾紛以及提供的旅游服務與合同約定不符兩個方面，人身損害則包含諸如突發疾病死亡、交通事故導致傷殘、以及動物咬傷導致傷殘等情形。特點之二在于涉及主體眾多，旅游合同雖然名義上的簽訂主體只有旅游者和旅行社兩方，但在實際履行過程中，還會有地接社、履行輔助人、保險公司、航空公司、作為中介的旅游網站等等。部分旅游者在糾紛發生后，為了盡可能保障自己的權利，在訴訟中將自己所知的各個主體均列為被告，將各種不同的法律關系混淆在一起；部分旅游者在糾紛發生后，對侵權或合同糾紛的案由選擇錯誤，這些都在客觀上增加了旅游者正常維權的成本和難度。特點之三在于部分證據形成于境外，客觀上造成了舉證及維權的困難。除公證費、翻譯費等基本的額外費用支出外，事故發生第一時間后的責任認定、傷情認定、治療情況等，如未能在第一時間特意提取保存，事后再行調取難度很大。建議相關部門加強對旅游行業的監督和告知義務，同時建議游客選擇與自身年齡、身體狀況相適應的旅行線路及方式，保險機構規范相關的保險服務。

（十）新類型涉外案件增多，存在著證據難以固定、主體身份難以查明等問題。2019年，青島市中級人民法院受理了多起涉及礦機買賣（比特幣）、網上平臺交易、委托開立網店等案件，該類案件呈現的特點是合同多通過網絡形式簽訂、對合同的主體認識不清、標的額巨大，當事人多被虛高的利潤所誘惑，對合同有關主體以及合同條款審查不嚴，對于所涉款項由誰指示匯往何處均不清楚，且未保留相關證據，以致在糾紛發生時難以提交對自己有利的證據，從而蒙受巨額損失，故應當通過適當的宣傳手段加強對公民網上交易風險的提示。

三、完善涉外商事審判的相關建議

人民法院的涉外商事審判工作不僅要通過案件審理維護中外各類主體的合法權益，保障交易秩序的健康穩定，還要密切關注各類民商事案件動態變化和可能產生的交易風險，積極提出防范對策。下面從有關政策制定、市場主體的風險防范、有關機構的職能作用發揮、涉外法律人才培養等多個角度提出建議，以便形成對外開放的合力，營造良好的法治軟環境

（一）積極改善外商投資政策法律環境，維護公平開放市場環境。招商過程中的外資與政策穩定性的關系非常密切，政策的穩定性和法律的公平性是外商實現其直接投資目的重要保障。應保持外商投資政策的穩定性、連續性、可預期性和可操作性，進一步簡化外資審批程序，實施規范化、標準化的審批制度，對于招商過程中的政府承諾要落實到位。平等保護中外當事人的合法權益，有利于規范國際貿易的有序發展，維護中外當事人公平參與市場競爭的權利，保障投資貿易的便利與暢通，營造良好的投資軟環境。同時，綜合運用傳統媒體和新媒體平臺，積極宣傳司法政策、審判動態、工作情況等法治信息，增進國際社會對中國司法的了解與信任。

（二）企業要有積極參與國際仲裁的勇氣，法院要做好對外國仲裁裁決的承認與執行工作。國內企業在參與國際經濟活動的過程中要熟悉相關的國際條約、國際規則和國際慣例，用好國際仲裁這一解決糾紛的國際通用方式。在合同訂立階段，明確準確有效的送達地址和聯系方式，約定好仲裁水平高、公信力強的國際仲裁機構，基于綜合因素的考量，建議盡量選擇新加坡或香港的仲裁機構，事先明確適用的仲裁規則。發生糾紛需要仲裁時，不要有畏難情緒，要及時聘請具有豐富國際仲裁經驗的律師積極參與國際仲裁程序，及時行使抗辯權，切實維護自身合法權益。我國是1958年《紐約公約》的參加國，法院依照公約，對相關外國仲裁裁決予以承認與執行，既是履行國際法義務的體現，也是確保“一帶一路”爭端解決機制有效運行的重要保障。做好該項工作，對樹立我國司法的良好形象具有重要作用，尤其是對“一帶一路”沿線國家的仲裁裁決的承認與執行，是促進同這些國家之間的貿易往來，加強互融互通的重要保障。涉外法官要加強對于國際仲裁業務知識的學習，高水準地審理涉外國仲裁裁決承認與執行的案件，不斷提高我國司法的國際公信力。

（三）國內企業“走出去”的過程中要加強對相關國家和地區的法律研究，防范法律風險。站在國際經濟交往的角度看，不同的國家有不同的國情，存在著不同的法律制度及文化，中國企業在對外經濟交往中如果不對此加以重視，將面對越來越多的法律風險，陷入法律危機之中。在企業“走出去”、參與“一帶一路”沿線國家經濟建設過程中，了解相關國家和地區的法律是首要的一課。在對外商事活動中，需要綜合考慮所涉國家的民族宗教文化、歷史遺留問題以及國家治理水平，同時結合企業自身實力和經濟能力，考慮整個經濟發展形勢、面臨的壓力、自身核心競爭力等諸多因素，按照相關法律規定審慎簽訂有關協議。對于外國法的查明，可以充分利用青島市中級人民法院與華東政法大學建立的外國法查明合作機制。該項法律查明服務除滿足青島市中級人民法院案件審理的需要，還同時向青島企業開放，為青島企業走出去參與“一帶一路”建設適時提供法律服務與幫助。

（四）加強對有關國際公約、國際慣例等知識的普及，提高從事涉外法律服務人員水平。從涉外合同的訂立到涉外案件的訴訟，離不開涉外法律服務人員的參與。在國際交往中，諸如《聯合國國際貨物銷售合同公約》《國際商會見索即付保函統一規則》《跟單信用證統一慣例》等公約及慣例，與合同規定事項、糾紛處理密切相關，如果不了解相關規則就會在對外交往中處于被動地位。目前涉外律師水平良莠不齊，很多訴訟代理人對涉外案件的基本程序不夠了解，對于境外形成的證據形式上的要求一知半解，更談不上通過提前參與企業對外投資貿易的風險評估來降低企業經營風險。因此，建議有關機構加強對從事涉外案件辦理的律師培訓工作，提高涉外法律從業人員的外語應用水平以及對涉外案件的把控能力，規范服務標準和質量，這也是開放型經濟全面推進中面臨的一個重要課題。

（五）各類商事主體都要注意規范合同管理，防范合同中潛在的法律風險并注意有關證據保全工作。“市場經濟就是法治經濟”。企業作為微觀經濟主體，只有將法律風險管理提升到戰略高度，才能真正提高競爭力，獲得生存和發展。合同風險是企業法律風險的源頭，合同簽訂履行過程中出現的諸多問題都是因為合同文本不嚴謹或者履行過程出現問題而致。因此合同管理在整個企業的管理中都占據非常重要的地位。在合同是否簽訂以及如何簽訂的問題上，要依賴專業合同審查人員或者法務人員的判斷，基于企業立場，明確約定有關權利義務及違約條款，防止因約定不明而導致的責任不明，從而影響合同履行；在合同履行過程中，注意保留己方履約和對方違約的證據，必要時采取必要的證據保全手段；在出現糾紛時，注意及時止損，綜合考慮訴訟及非訴訟的糾紛解決方式而帶來的各項成本，選擇最優的解決方案。

（六）完善司法機關與相關機構的協同監管，提高風險防范能力。積極防范法律風險是保障開放型經濟發展的重要一環，應當加強司法大數據分析，研判不斷變化的經濟形勢，加強對涉“一帶一路”基礎設施建設、先進技術裝備和關鍵零部件出口、優勢企業“走出去”等經貿行為的法律風險防范提示，把風險消滅在萌芽中或限制在可控范圍內，提高企業穩健經營和抗風險的能力，保障青島開放型經濟的良性運行。青島法院將進一步加強與工商、稅務、海關、公安、檢察等部門的溝通聯系，擴大數據的交換共享范圍，建立涉外企業信用查詢、涉外案件保全、涉外金融風險防控的綜合智能平臺。定期交換異常案件信息，對新業態相關糾紛及可能存在的行業風險及時進行溝通，協助行政管理機關及時發現行業領域中的風險問題，協同落實風險防范和監管。

（七）推進訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，通過多元方式積極化解各類涉外商事糾紛。充分尊重涉外糾紛當事人根據本國政治、法律、文化、宗教等因素作出的自愿選擇，支持中外當事人通過調解、仲裁等非訴方式解決糾紛。依法支持調解協議的司法確認，引導更多的涉外商事糾紛通過調解方式解決。積極參與全市涉外商事糾紛多元化解機制建設，加強與非訴解紛組織的對接，建立多語種的糾紛多元化解線上、線下平臺，支持中外當事人通過調解、仲裁等非訴訟方式解決糾紛，完善商事調解、仲裁調解、人民調解、行政調解、行業調解、司法調解聯動工作機制，發揮各種糾紛解決方式的優勢，不斷滿足中外當事人糾紛解決的多元化需求。

（八）完善涉外審判機制，不斷提升司法能力。涉外商事審判是中國法院面向世界，展示中國司法形象的重要窗口。要不斷更新司法理念，努力建設一支政治素質過硬，專業能力強，具有國際化視野，既精通中國法律，又熟知國際條約、國際慣例，掌握國際經貿知識，具有豐富審判經驗和較高外語水平的復合型、專家型涉外審判隊伍，并保持涉外審判隊伍的穩定性。要加強對法官的專業化培訓和梯隊建設，強化對有關互聯網金融、對外開放政策等前沿領域的學習，優化法官知識結構，開拓視野。要充分認識能動司法的意義所在，對于通過審判發現的問題及時分析總結，并通過發放司法建議等形式及時糾正有關市場主體的不當行為，規范和引導市場參與者不斷完善經營管理、提高服務水平。

青島市中級人民法院將繼續推進涉外商事審判精品工程，切實提高辦案質效，以推動創新、便利訴訟、優化外商投資環境為立足點和出發點，充分發揮涉外商事審判職能作用，推進涉外商事糾紛多元化解機制向縱深發展，公平公正、多元高效處理涉外商事糾紛，全方位提升服務保障“一帶一路”、自由貿易試驗區、上合經貿合作示范區和海洋強國建設的能力水平。