侵權責任編：一種指引規則的繼往開來

梁會青

民法典的誕生，無疑具有偉大的歷史意義。

作為一個深耕法律行業15年的老兵，深知每次立法更新絕非偶然，更多的法律工作者已經走在立法前面，當事人敢想，律師敢代，司法者敢判，立法者敢立，才成就了時至今日的民法典。

當然，每一個“敢”字都建立在對立法宗旨及立法本意的深刻領悟基礎之上。只有如此，才可以承襲立法意圖，將原本模糊的地帶更加清晰化。

就本次民法典中侵權責任編而言，從立法層面來看，創新頗多，包括但不限于“自力救濟制度”“風險自甘原則”“精神性賠償的適用”“懲罰性賠償的適用”“免費搭乘中交通事故責任的劃分”以及“高空墜物糾紛中，物業管理公司的安全保障義務”等均在具體的法律條款中得到明確。

誠然，前述更新亦是對既往裁判規則的總結和升華。通過對既往案例的研判，或許更能加深我們對新規的理解。

自力救濟：“過猶不及”

自力救濟制度在侵權責任法（下稱“舊法”）尚屬模糊地帶，民法典（下稱“新法”）第一千一百七十七條對自力救濟制度予以明確規定：合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施；但是，應當立即請求有關國家機關處理。受害人采取的措施不當造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

基于立法宗旨并結合前述規定來看，對于侵權行為，應以“公力救濟”為主，權利人采取自力救濟，僅限于情況急迫且不應超過必要的限度，否則將存在承擔侵權責任的法律風險。在司法實踐中，權利人采用自力救濟措施的適度性往往成為此類案件爭議的焦點。通過對既往案例的研判，筆者認為“適度性”的判斷，應結合具體案情而言，權利人采取自力救濟的后果不應超過公力救濟后實現的后果。

在武某與蔡某〔北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第8048號案〕的侵權責任糾紛中，法院判決認為蔡某系在合理限度內行使自力救濟，而無須對武某承擔侵權責任，主要案情如下：2001年，武某租賃蔡某位于石景山區北辛安和平街的公房一間，2005年武某經蔡某同意在租住的院內最南端自建房屋一間，面積16平方米；法院于2013年1月23日判決：武某于本判決生效后三個月內將自建南房一間自行拆除，并將占用場地騰空返還給蔡某。

2014年2月27日，蔡某申請強制執行未果，自行拆除自建南房并將屋內物品放置其自建房內。武某訴至法院，訴訟請求如下：1.依法判令蔡某賠償武某房屋損失80000元、財產損失64129元（其中現金30000元）。2.蔡某賠償武某誤工費9000元……

最終法院判決為：蔡某系在必要合理限度內的自力救濟行為，無須承擔賠償責任。

在上述案例中，蔡某采用自力救濟的后果系：在不損害武某財產權益的情況下，騰空房屋，該后果并未超過判決書所列執行內容，受訴法院認定“蔡某系在必要合理限度內的自力救濟行為，無須承擔賠償責任”，并無不當。

賠償原則：侵權責任編的靈魂條款

一、精神損害范圍的突破性拉伸

較之舊法第二十二條而言，新法第一千一百八十三條將“自然人具有人身意義的特定物”增入“精神損害標的之內”，突破了“精神損害賠償限于人身權受到侵犯”的傳統理念。在該等侵權行為中，如何界定“具有人身意義的特定物”將成為該等新型案件爭議的焦點之一，也為司法適用留下了很大的空間。

>>北京安通律師事務所律師梁會青 作者供圖

在新疆維吾爾自治區烏魯木齊市新市區人民法院〔(2019)新0104民初5672號〕案中，夏家三子女向法院提出訴訟請求：被告夏保懷因對母親黃某所立遺囑不滿，私自將存放在烏魯木齊市第二殯儀館內母親的骨灰盒取出藏匿，致使三原告祭奠母親的權利被剝奪，給三原告精神上造成了極大的傷害，故訴至法院，訴求判令被告賠償因私藏母親黃某骨灰盒而給三原告造成的精神損失費1萬元。

法院認為：……親人骨灰是一種特殊物體,祭奠權為所有具有親屬關系的成員共同擁有,具有親屬關系的成員應相互尊重對方的權利,不得隨意侵害他人行使祭奠權。本案中,被告夏保懷應按照傳統習慣和道德倫理的要求,尊重大多數親屬的意見,現被告擅自將存放在烏市第二殯儀館中的母親骨灰取回，放置在自己家中，并拒絕交出骨灰的行為有違社會公序良俗,侵犯了三名原告對已故母親表示追思和敬仰的權利,也必然對三名原告造成一定的精神損害，故三名原告作為死者的子女起訴要求被告賠償精神損失費的主張，于法有據，本院予以支持!

在前述案例中，將“已逝親人的骨灰”視為近親屬具備人身意義的特定物，要求擅自轉移藏匿骨灰的侵權人承擔精神賠償中責任，在當時的立法環境中，頗具前瞻性和創造性。

二、懲罰性賠償或將普遍

較舊法而言，新法第一千二百零七條、第一千一百八十五條及第一千二百三十二條對產品侵權責任、知識產權侵權責任及環境侵權責任適用懲罰性賠償原則作出明確規定。

關于知識產權侵權糾紛和產品責任糾紛中，懲罰性賠償在單行法中已有規定，司法實踐并不鮮見。懲罰性賠償原則列入環境污染侵權中，應是質的飛躍，中華環保聯合會提起的公益訴訟中，多次提出懲罰性賠償的訴求，終因法律無明確規定而不被法院支持，新法頒布，也算是守得云開見月明。毋庸置疑，立法雖對“懲罰性賠償的適用”作出明確規定，但懲罰性賠償金額的計量依據，尚未作出明確規定，有待進一步完善。

山東省德州市中級人民法院(2015)德中環公民初字第1號案，中華環保聯合會與德州晶華集團振華有限公司環境污染責任糾紛一審民事判決書中，關于原告中華環保聯合會要求被告振華公司賠償因超標排放污染物造成的損失780萬元。法院認為，原告中華環保聯合會該項訴訟請求的依據是《中華人民共和國大氣污染防治法》第九十九條及《中華人民共和國環境保護法》第五十九條，該兩條規定的是行政處罰而非民事責任，且環境民事公益訴訟司法解釋中并未規定懲罰性賠償，故原告中華環保聯合會該項訴訟請求法律依據不足，法院不予支持。

三、風險自甘原則植入立法

較舊法而言，新法第一千一百七十六條對風險自甘原則予以明確規定：自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。

在本條的適用過程，需要關注：1.本條僅基于活動的其他參加者承擔重大過失或故意的侵權責任作出規定，活動的組織者仍應根據第一千一百九十八條承擔安全保障義務，僅在證明其已經盡到安全保障義務之前提下方可免責。2.雖然“風險自甘”對文體活動的其他參賽者做出保護性規定，作為文體活動的參加者建議通過購買保險產品有效轉移活動風險。

江蘇省常州市中級人民法院(2020)蘇04民終181號案中，程某在學校學生自行組織的籃球訓練時因與周某有肢體接觸后受傷，要求周某承擔賠償責任。

受訴法院認為：籃球運動是一種競技體育項目，具有對抗性特點，參與運動的人員之間在快速投籃、防守和搶攻運動中身體接觸的幾率極高，在激烈的對抗運動中，很難要求行為人每次做出下一個動作之前考慮清楚是否傷害他人，籃球運動中常規性身體接觸帶來的碰撞傷害是常見現象，這種傷害是正當和被允許的，參與籃球運動的人也習慣了接受這種傷害風險。

因此，籃球競賽運動中常規性身體接觸帶來的碰撞傷害的正當危險并不屬于籃球運動員參與者的合理注意義務，故周某對程某不負擔籃球運動中常規性身體接觸帶來的碰撞傷害注意義務，當然不存在過失；同時，程某提交的證據也不能證明周某在籃球運動中有故意傷害程某的行為的事實。

綜上，雖周某與程某在籃球運動中有身體接觸致程某受傷，但周某的行為不具備一般侵權行為的構成要件，不應承擔侵權責任。

承攬合同：侵權責任誰買單？

較舊法而言，新法新增第一千一百九十三條對承攬合同中的侵權責任主體作出明確規定：承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔侵權責任。但是，定作人對定作人指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。

該規定與雇傭活動中侵權責任主體有墊付性差異。基于此，在新規的適用過程，涉訴法律關系屬于勞務關系還是承攬關系，往往是案件的爭議焦點，如涉案法律關系被認定為勞務關系，則履行過程中發生侵權責任由勞務接受方承擔；如屬于承攬關系，則由承攬人自行承擔履行過程中的侵權責任。

承攬關系與勞務關系的主要區別在于：

當事人的地位與關系不同。提供勞務者依據雇主的意志完成雇主所交辦的工作任務，二者在勞務活動中是支配和從屬的關系，具有一定人身關系屬性；承攬合同的當事人之間是相互獨立的，承攬人只需按照定作人對定作物的要求完成任務即可，至于如何完成、完成場所、進程一般由承攬人自己意志決定。

計酬依據和方式的不同。這是二者的基本區別。雇傭合同以勞務為標的，其計酬依據是勞務本身，只要雇員依雇主指示為一定勞務，不論有無工作成果，都應得到報酬；而承攬合同則以勞動成果為標的，其計酬依據是勞務的成果，承攬人僅有勞務，沒有成果，不應得到報酬。另外，雇傭合同一般是定期給付勞動報酬，而承攬合同一般是一次性結算勞務報酬。

對勞務提供者的親歷性要求不同。雇傭合同中，勞務提供者不可將勞務轉由他人提供，如果不是合同當事人所為的勞務，勞動報酬就應由實際提供勞務人所得；而承攬合同中，并不禁止轉承攬。

在朱某等與尚某侵權責任糾紛〔北京市第二中級人民法院（2019）京02民終4262號〕中，李某與朱某達成一致，朱某操作叉車為李某提供轉裝卸服務，朱某在作業過程中，致尚某受傷。尚某訴至法院主張李某和朱某承擔連帶賠償責任。李某與朱某之間是雇傭關系或是承攬關系的認定為案件的爭議焦點。

法院認為：本案中，首先從工作的具體內容及雙方指示與配合的角度來看，將兩貨車磚運、卸至指定地點本是李某應當完成的勞務內容及對外應當負責的勞務工作結果，李某在運送磚的路途中遇到朱某，臨時與朱某口頭協商由朱某駕駛叉車卸磚，李某支付300元錢，實際效果為李某的人工勞務內容由朱某使用叉車協助完成。對于朱某駕駛叉車導致尚某受傷，李某作為勞務接受方依法應承擔賠償責任。

免費搭載車輛：風險不“免單”

較舊法而言，新法第一千二百一十七條對免費搭載車輛發生交通事故的責任作出明確規定：非營運機動車發生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的，應當減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意或者重大過失的除外。

在新法一千二百一十七條的適用中，應關注如下幾點：

首先，如何界定“屬于機動車一方責任”？目前的操作慣例而言，交通事故責任認定書應為判斷機動車使用方是否為承擔責任的主要證明文件。

其次，機動車一方承擔責任≠機動車一方存在重大責任和過失。

>>左圖∶非營運機動車發生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的，應當減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意或者重大過失的除外。

>>右圖∶物業管理企業在拋擲物品業主所在的樓層甚至行為人所在的房間門口張貼告示，對其拋擲物業的危險行為做出書面警示。以上照片均為資料圖

第三，機動車一方在多大的“程度內”減輕賠償責任，本次立法尚未明確。

第四，如搭乘人乘車前口頭或者書面放棄索賠的權利，該種放棄行為是否生效？人身權具有非財產性、不可轉讓性、不可放棄性、法定性、絕對性和支配性等特征，故搭車人放棄索賠的聲明涉嫌無效。

第五，購買合理的保險產品為車輛使用人轉移風險的有效方式。

在徐某與畢某等機動車交通事故責任糾紛〔北京市大興區人民法院（2019）京0115民初28538號〕中，2019年5月24日7時40分，在大興區南中軸路與西伍路交叉路口，徐某乘坐了畢某駕駛的車牌號為×××的小型轎車由南向北行駛，后發生交通事故，造成車輛側翻損壞，畢某及同乘人徐某受傷。此事故經大興交通隊處理，認定畢某駕車時有其他妨礙安全行車的過錯行為，負事故全部責任，徐某無責任。

本案中，畢某作為具有合法駕駛資格的駕駛員，在他人搭乘過程中，應盡相應的注意義務以確保同乘人員的安全，而其未確保安全駕駛發生交通事故，經交通行政主管部門認定，其承擔事故全部責任，故畢某對本次交通事故發生存在過錯，應對徐某因此事故遭受的合理損失予以賠償。

搭乘者徐某應當意識到與駕駛員共同處于危險之中，其免費搭乘車輛意味著自愿接受一定的風險，故本院根據雙方的好意同乘關系和庭審查明的事實，酌情減少畢某的賠償責任。

高空墜（拋）物糾紛：禍不再從天而降

較舊法第八十七條而言，新法第一千二百五十四條對高空墜（拋）物糾紛作出更為明確的規定：禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。可能加害的建筑物使用人補償后，有權向侵權人追償。

物業服務企業等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生；未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。

發生本條第一款規定的情形的，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。

在民法典一千二百五十四條的適用過程中，應關注如下幾點：

明確禁止從建筑物中拋擲物品。從行為人的角度，要知曉該等行為的違法性且避免實施該等行為；從物業管理企業的角度而言，要盡其安全保障義務。最為常見的，物業管理企業在拋擲物品業主所在的樓層甚至行為人所在的房間門口張貼告示，對其拋擲物業的危險行為做出書面警示。

公安機關等相關機關在“確定侵權人過程”中的調查義務。從調查義務的承擔主體而言，立法采用列舉加兜底的技巧，相關機關如何界定具體案情及法官的自由裁量權。通常意義上判斷，物業管理企業應盡必要的配合義務。如何啟動公安機關等相關機關的調查權，事發時撥打110抑或是在訴訟程序中法院依職權申請調查取證，在相關規定未進一步明確之前，前兩種途徑都可嘗試。

關于如何履行舉證義務的建議。對于權利人而言，建議在事發當時撥打110報警，一方面可以固化證據，出警記錄無疑是證明侵權事實發生最好的證據之一；另一方面申請公安機關對侵權人進行地調查鎖定；對于事發建筑物內的業主而言，可以提供單位出勤記錄、外出購物記錄、乘坐交通工具的記錄等證明自己不在事發現場的記錄，避免承擔侵權責任；對于物業管理企業而言，建筑物公共部分的維修保養記錄及其他安全保障義務措施，應做好存檔工作。物業管理企業的安全保障義務可以從法定及物業服務合同約定兩個維度界定。

如屬于建筑物公共部分的高空墜物，物業管理公司可能承擔“直接行為人”的侵權責任。在北京京南順達物業管理有限責任公司與龍某等財產損害賠償糾紛案件〔北京市第二中級人民法院(2020)京02民終2927號〕中：張某奔馳C260L車輛停放在大興區×××西側停車位內，建筑物共有部分墜落，砸中涉案車輛。事后，張某報警并起訴，因京南物業公司未提交證據證明對墜落物是否牢固已盡到了排查危險、定期檢查和維護的職責，法院認為京南物業公司存在過錯，應對張某的各項合理合法損失承擔損害賠償責任。

十里民情不同，百里民風各異。民法典植根于民生，服務于民生，侵權責任編作為民法典的“收口”編章，更是如此。

無論高空墜物糾紛、免費搭載車輛事故糾紛抑或是文體活動風險自甘原則，無一不貼近尋常百姓生活。

亦規范亦指引，或許難以窮盡世間萬象。然而，這何嘗不是法律創造性適用的空間呢？！