未經許可使用他人拓印的古畫像磚圖案如何定性

劉明江

摘要：在著作權法上，拓印是一種復制行為。對古畫像磚進行拓印而成的古畫像磚圖案，與古畫像磚上的原有圖案相比，沒有實質性差異，因而不能成為著作權法意義上的作品。未經許可使用他人拓印的古畫像磚圖案不是著作權侵權行為，但可能構成不正當競爭行為，也可能構成不當得利行為。

關鍵詞：古畫像磚圖案;著作權侵權;不正當競爭;不當得利

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）09-0072-04

古畫像磚大多是從古墓中發掘出來的畫像磚，距今年代久遠，可歸入文物之列。畫像磚是古代一種建筑和墓葬的裝飾構件[1]，始于戰國晚期，興盛于漢代，三國兩晉南北朝時期廣為流行，隋唐之后逐漸衰落。畫像磚在藝術風格上類似于埃及墓室的壁畫[2]，造型精美，主題豐富，是研究中國古代社會生活和藝術發展的珍貴實物資料。

古畫像磚發掘出來以后，一般情況下會作為文物收藏在文博單位，也會用紙和墨將磚上面的磚文、磚飾和磚畫拓印下來，制作成拓本或者拓片，以利于后續的妥善保管、進一步利用和廣泛傳播。在我國，拓印古畫像磚圖案有著十分悠久的歷史，很多傳統文化愛好者對古畫像磚拓印情有獨鐘，于是，圍繞古畫像磚拓印圖案的利用產生利益沖突在所難免，以著作權侵權糾紛為由提起的民事訴訟也時有發生。那么，拓印下來的古畫像磚圖案是不是著作權法意義上的作品？未經許可使用他人拓印的古畫像磚圖案是不是著作權侵權行為？若不是著作權侵權行為，那會是什么行為？2020年3月10日，杭州互聯網法院對一起因古畫像磚拓印圖案引起的著作權權屬和侵權糾紛案件（以下簡稱古畫像磚拓印圖案糾紛）做出在線宣判[3]。本文就以這個古畫像磚拓印圖案糾紛為例，逐個回答上述問題。

1 古畫像磚拓印圖案糾紛基本情況

張某和陳某二人（簡稱張陳二人）合作出版了一本圖書（簡稱A圖書），在該書中梳理了張陳二人在考古工作中取得的考古成果，介紹了浙江省某市及其周邊地區挖掘的古畫像磚，并使用了約2 000幅古剡漢六朝時期古畫像磚拓印圖案作為A圖書的配圖。張陳二人認為，A圖書收入的每一幅古畫像磚拓印圖案，都是張陳二人親力親為對古畫像磚進行比對挑選、認真修整、精心拓印并加以修復而成的，圖案清晰豐滿，內容豐富多樣，張陳二人依法對每一幅古畫像磚拓印圖案均享有著作權。

A圖書出版發行之后，張陳二人發現，一本署名為李某和楊某（簡稱李楊二人）、同樣以古畫像磚為主題的圖書（簡稱B圖書）中，約有362幅古畫像磚圖案系從A圖書原樣復制而來。張陳二人認為，李楊二人未經許可使用A圖書中的古畫像磚拓印圖案，侵犯了其依著作權法享有的署名權、修改權及復制權，遂將李楊二人和出版發行B圖書的出版社（簡稱B出版社）起訴至杭州互聯網法院，要求李楊二人停止銷售所著圖書，要求B出版社停止發行該書。

2020年3月10日，杭州互聯網法院在線宣判，認為涉訴古畫像磚拓印圖案不構成著作權法意義上的作品，遂依法駁回了張陳二人的全部訴訟請求。

2 是否構成著作權侵權行為？

未經許可使用他人拓印的古畫像磚圖案，是否是著作權侵權行為，關鍵在于古畫像磚拓印圖案是否是著作權法意義上的作品。

在我國的著作權法上，獨創性，或稱原創性，是作品賴以成立的一個必備條件。不依賴他人智力成果，獨自創作形成的作品一般來說都具有獨創性，也可以說，該作品具有原創性。具有獨創性或者原創性的智力成果就是著作權法意義上的作品，否則，就不是。同樣，在已有智力成果基礎上進行再創作產生的新的智力成果也要具有獨創性，惟有這樣才能成為著作權法意義上的作品。在這種情形中，獨創性不僅體現在獨立完成對已有智力成果的再創作，而且體現在新舊智力成果之間存在著“可以被客觀識別”且“并非太過細微”的實質性差異[4]。顯而易見，再創作形成的新的智力成果如果缺乏有別于舊智力成果的實質性差異，就不具備著作權法要求的獨創性，不能成為著作權法意義上的作品，不享有著作權，不受著作權法的保護。

在古畫像磚拓印圖案糾紛中，古畫像磚拓印圖案是張陳二人親自拓印而成的，盡管反映了張陳二人高超的拓印技巧，但與對應的古畫像磚上磚文、磚飾和磚畫組合而成的圖案相比，在視覺上并不存在顯著的實質性差異。無論從事拓印的拓印者的水平差距有多大，自二千年前產生這個行為以來，所有拓印者的目的都在于力求盡可能地再現作品的原貌，即目的在于真實再現，這并沒有獨創性可言[5]。在著作權法上，拓印就是一種復制行為，并不是一種直接產生文學、藝術和科學作品的創作行為，不產生新的作品。因此，涉訴古畫像磚拓印圖案缺乏獨創性或者原創性，不是著作權法意義上的作品。正是因為這個緣故，李楊二人未經許可使用張陳二人拓印的古畫像磚圖案，不構成著作權侵權行為。

盡管張陳二人對其拓印出的每一幅古畫像磚圖案不享有著作權，但為古畫像磚撰寫的文字介紹系張陳二人獨自完成，具有著作權法要求的獨創性，張陳二人對A圖書中的文字介紹部分依法享有著作權。然而，在古畫像磚拓印圖案糾紛中，李楊二人僅是使用了A圖書中的部分古畫像磚拓印圖案，沒有盜用A圖書中的文字介紹。所以，張陳二人的文字著作權是完整的，沒有受到侵犯。

最高人民法院發布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第20條規定了出版社的合理注意義務。出版社應當舉證證明自己盡到了應盡的合理注意義務，若怠于履行合理注意義務，致使所出版圖書存在侵犯他人著作權的情況，就要承擔著作權法規定的民事賠償責任。在古畫像磚拓印圖案糾紛中，盡管B出版社也被起訴至杭州互聯網法院，但未被審查其在出版B圖書過程中是否盡到了合理注意義務，這是因為李楊二人未經許可使用張陳二人拓印的古畫像磚圖案的行為不構成著作權侵權行為，B出版社的合理注意義務履行情況也就沒有審查的必要了。不過，這也提示各個出版社，在日常的圖書出版活動中，努力盡到應盡的合理注意義務，例如，對稿件來源進行審查，主動檢索相關領域已發表作品，核實書稿著作權歸屬及授權情況，審查書稿有無侵權內容[6]。當所出版圖書存在侵犯他人著作權情形時，在正確履行了合理注意義務的前提條件下，出版社承擔停止侵權并返還其因侵權所得利潤民事責任即可，免于承擔未盡合理注意義務時應承擔的賠償責任，并且可以基于出版合同中的權利瑕疵擔保條款要求作者承擔違約責任，就其所遭受的損失向作者追償。

3 是否構成不正當競爭行為？

本文認為，李楊二人未經許可使用張陳二人拓印的古畫像磚圖案，可能構成不正當競爭行為。

2019年4月修改后的《反不正當競爭法》第二章第6～12條明確列舉了7種類型的不正當競爭行為，但沒有一個類型可與李楊二人未經許可使用張陳二人拓印的古畫像磚圖案的行為相匹配。第2條規定系對各類不正當競爭行為的高度概括，但因不屬于嚴格意義上的一般條款，能否用作規制尚未類型化的其他不正當競爭行為的法律依據，在學術領域及司法實踐中一直存在較大的爭議。不過，2010年10月，在山東省食品進出口公司等訴青島圣克達誠貿易有限公司等不正當競爭糾紛再審案中，最高人民法院做出的裁定首次確立了《反不正當競爭法》第2條規定的一般條款地位[7]。因此，將《反不正當競爭法》第2條規定視為反不正當競爭法上的一般條款，并依此規定去規制至今尚沒有類型化的其他不正當競爭行為，在法理上是沒有任何障礙的。

根據《反不正當競爭法》第2條的規定，經營者在生產經營活動中沒有遵守法律規定和商業道德，擾亂了正常的市場競爭秩序，損害了其他經營者或者消費者的合法權益，這種行為就是不正當競爭行為。在市場經濟活動中，任何經營者都應當通過正當的市場競爭，獲得相對于同行業經營者的競爭優勢，若依靠不正當競爭行為獲得競爭優勢，必會遭到反不正當競爭法的制裁。判斷一個經營者是否從事了不正當競爭行為，關鍵在于分析該經營者的競爭優勢是如何獲得的：在生產經營活動中，依靠自身努力獲得競爭優勢，就是正當的競爭行為;若盜用他人勞動成果取得競爭優勢，就是不正的當競爭行為。

正如作為原告的張陳二人在庭審中所言，古畫像磚均年代久遠，對拓印技藝有著較高的要求。在拓印之前，需要對標本及古畫像磚進行一系列預處理工作，如選擇、取舍、拼接和修整。在拓印過程中，既不能損壞作為文物的古畫像磚，又要使拓印成果呈現出清晰且飽滿的圖案。張陳二人拓印出來的每一幅古畫像磚圖案均耗費了二人大量的體力勞動和腦力勞動，是二人辛苦取得的勞動成果。

李楊二人撰寫同樣以古畫像磚為主題的著作，理應自己動手制作古畫像磚拓印圖案，但實際上偏離正途，直接將A圖書中的約362幅古畫像磚拓印圖案復制在自己的著作中，無償利用了張陳二人的勞動成果，省去了相應的“體力勞動和腦力勞動”支出。毫無疑問，B圖書的編著成本及出版發行成本就會低于同類圖書，該書的低成本優勢就會在市場上轉化為競爭優勢，縮減了A圖書的市場份額，進而損害了張陳二人及出版發行A圖書的出版社（簡稱A出版社）的合法權益。毫無疑問，這種競爭優勢是在非法攫取他人勞動成果的基礎上獲得的，擾亂了正常的圖書出版發行秩序，不具有正當性。所以，李楊二人未經許可使用張陳二人拓印的古畫像磚圖案的行為有可能屬于不正當競爭行為。

然而，需要指出的是，我國反不正當競爭法將從事不正當競爭行為的主體限定為從事商品生產、經營或者提供服務的經營者。很顯然，張陳二人和李楊二人均不是反不正當競爭法上的經營者，不是適格的主體，而A出版社和B出版社則是反不正當競爭法上的經營者，才是適格的主體。因此，在古畫像磚拓印圖案糾紛中，應由A出版社提出不正當競爭之訴，將B出版社起訴至人民法院，這樣才有勝訴的把握。

經營者當其合法權益受到不正當競爭行為損害時，根據《反不正當競爭法》第17條的規定，可以提起不正當競爭之訴，將從事不正當競爭行為的侵權人起訴至有管轄權的法院，責令其承擔損害賠償責任;損害賠償的數額可以按照經營者遭受的實際損失或者侵權人非法獲得的利益來確定，其中包括經營者支付的包括律師費在內的合理開支。據此規定，其合法權益受到不正當競爭行為損害的A出版社可以將從事不正當競爭行為的B出版社起訴至有管轄權的人民法院，責令B出版社向A出版社支付損害賠償。損害賠償數額的確定可以依A出版社遭受的實際損失為依據，也可以依B出版社非法獲得的利益為依據。此外，損害賠償數額還應包括A出版社在提起的不正當競爭之訴中支付的律師費等合理開支。

在古畫像磚拓印圖案糾紛中，認定不正當競爭行為存在的前提條件是，李楊二人直接將A圖書中的約362幅古畫像磚拓印圖案復制在自己的著作中，降低了B圖書的編寫成本，于是向B出版社索要的酬報低于正常水平，B出版社實際支付給李楊二人的酬勞也低于正常水平，根本沒有考慮約362幅古畫像磚拓印圖案對應的酬勞，B出版社因此獲得了低成本帶來的競爭優勢。假設李楊二人向B出版社索要了正常水平的酬勞，B出版社實際向李楊二人支付了正常水平的酬勞，考慮了約362幅古畫像磚拓印圖案對應的酬勞，那么，不正當競爭行為還能成立嗎？本文認為，在這種情況下，不正當競爭行為是難以成立的，因為與A出版社相比，B出版社沒有獲得什么競爭優勢。

4 是否構成不當得利行為？

本文認為，李楊二人未經許可使用張陳二人拓印的古畫像磚圖案，也可能構成不當得利行為。

所謂不當得利，是指沒有法律上的原因而獲得利益，并使他人遭受損失的事實[8]。在這一事實中，取得不當利益的一方為受益人，受到損失的一方為受害人或者受損人。一般認為，不當得利的成立需要同時具備4個條件，缺一不可：其一，一方獲得有財產利益，表現為財產總額的增加，既包括財產總額的積極增加，也包括財產總額的消極增加;其二，他方損失有財產利益，表現為財產總額的減少，既包括財產總額的積極減少，也包括財產總額的消極減少，前者又稱直接損失，后者又稱間接損失;其三，一方獲得財產利益與他方損失財產利益之間存在因果關系，他方損失財產利益是因一方獲得財產利益造成的，一方獲得財產利益是他方損失財產利益的原因所在;其四，一方獲得財產利益沒有合法根據，這是不當得利構成的實質性條件。

在古畫像磚拓印圖案糾紛中，其一，李楊二人使用張陳二人拓印的約362幅古畫像磚圖案，應當向張陳二人支付相應的使用費，其財產總額因使用費的支付而應有所減少，但由于未實際支付使用費，李楊二人得到了消極增加的財產利益，是不當利益的獲得者。其二，張陳二人因其拓印的約362幅古畫像磚圖案被李楊二人使用，應當獲得李楊二人支付的使用費，其財產總額因使用費的獲得而應有所增加，但由于未實際收到李楊二人支付的使用費，張陳二人遭受了消極的財產損失，是財產利益的損失者。其三，李楊二人獲得財產利益與張陳二人損失財產利益之間存在因果關系，張陳二人損失財產利益是因李楊二人獲得財產利益造成的，李楊二人獲得財產利益是張陳二人損失財產利益的原因所在。其四，李楊二人獲得財產利益是建立在盜用張陳二人勞動成果基礎上的，合法根據顯然是欠缺的。對照不當得利的構成要件，不難得出如下結論：在古畫像磚拓印圖案糾紛中，李楊二人未經許可使用張陳二人拓印的古畫像磚圖案，是一種民法上的不當得利行為。

我國的不當得利制度見于1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過、2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議修改且目前依然有效的《民法通則》第92條的規定以及2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《民法總則》第122條的規定。這些規定均指出，沒有法律根據，取得了不當利益，致使他人遭受了損失，應當將取得的不當利益返還給遭受損失的人，同時，遭受損失的人享有不當利益返還請求權。不當得利成立，返還請求權也就得以成立，該請求權僅及于受有利益的一方所取得的不當利益。因此，李楊二人應當將獲得的不當利益返還給張陳二人，返還的不當利益應當是李楊二人本該向張陳二人支付的約362幅古畫像磚拓印圖案的使用費，具體數額可參照行業內通常的使用費標準確定。

本文認為，不管B出版社支付給李楊二人的酬勞屬于正常水平還是低于正常水平，李楊二人的不當得利行為都是能夠成立的。當B出版社支付給李楊二人的酬勞低于正常水平時，李楊二人因沒有向張陳二人支付使用費，獲得了消極增加的財產利益，即二人的財產總額應當減少而沒有減少，這屬于典型的不當得利。當B出版社支付給李楊二人的酬勞屬于正常水平時，李楊二人不僅因沒有向張陳二人支付使用費而獲得了消極增加的財產利益，而且還獲得了B出版社向其支付的約362幅古畫像磚拓印圖案對應的酬勞，亦即獲得了積極增加的財產利益，這同樣屬于典型的不當得利。

5 結語

杭州互聯網法院的判決尚是一審判決，張陳二人若不服，還可上訴至杭州市中級人民法院。不過，可以預料的是，張陳二人勝訴的可能性微乎其微，因為侵犯著作權的主張明顯缺乏事實根據和法律依據。張陳二人有必要另辟蹊徑，由A出版社對B出版社提起不正當競爭之訴，或者由張陳二人對李楊二人提起不當得利之訴，這樣才有勝訴的可能性。

古畫像磚是古人的勞動成果，其上的圖案凝聚著古人的聰明才智，只是因年代久遠，不能享有現代的著作權法的保護，現已成為社會大眾的公共文化遺產。只要征得了古畫像磚所有人（一般為國家或者合法收藏人）或者占有人（一般為代表國家的文博單位）的同意，能夠接觸到古畫像磚，誰都可以憑借自己的拓印技能，將古畫像磚上的圖案拓印下來，這中間不存在侵犯著作權之虞。然而，無論拓印者的拓印技能是高是低，拓印而成的拓本或者拓片都凝聚著拓印者的智力勞動成果，他人沒有不經許可即可使用的權利，因為拓印者的智力勞動成果盡管不受著作權法的保護，但會受到其他法律（如反不正當競爭法和民法）的保護。

參考文獻：

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[3]杭州市.杭州互聯網法院開庭審理一起涉古畫像磚拓印圖案案件[EB/OL].（2020-03-10）.http：//hztl.zjcourt.cn/art/2020/3/10/art_1225222_42320821.html.

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