網絡服務提供者承擔侵權連帶責任之反思

摘 要：互聯網的發展極大便利了人們的生活，網絡上的侵權行為是網絡糾紛的一種重要類型，而我國目前尚無成熟的網絡侵權方面的法律。事實上，由網絡服務提供者作為主體實施的侵權行為有兩種，一種是網絡服務提供者有“故意侵權謀利”的主觀意圖，積極主動獨立實施侵權行為或者事先與其他侵權者“共謀”進而實施侵權行為;另一種是直接侵權的網絡用戶利用網絡服務提供者提供的所謂信息平臺、傳播介質來實施侵權行為，被侵權人向網絡服務提供者發出要求刪除或減少影響的通知后沒有及時采取有效的制止措施，或者在“知道”侵權行為存在后消極不作為，造成侵權結果的進一步擴大，這是一種消極的不作為。 我國《侵權責任法》第36條第2款和第3款規定，網絡服務提供者應當承擔連帶責任。但是如果僅因為其對網絡用戶實施侵權行為具有“表象幫助”，為侵權行為創造了條件，能否認定兩主體行為之間構成共同侵權并承擔連帶責任，這在理論界存在爭議。

關鍵詞：網絡侵權;連帶責任;按份責任;共同加害行為

一、網絡服務提供者承擔連帶責任的理論思考

（一）共同侵權理論及其缺陷

1.共同侵權理論

共同侵權行為是指多個行為人共同實施某種侵權行為，并造成一定的損害后果，應當承擔連帶責任的侵權行為。具體到網絡侵權行為中，學界普遍認為網絡服務提供者在接到被侵權人的“通知”后，如果 沒有及時采取相應的措施或者在“知道”侵權行為發生后，因其消極不作為造成損害結果的擴大，實際上就等于為直接實施侵權行為者實施侵權行為創造了條件，提供了幫助，兩個行為構成“共同侵權”，理應承擔侵權責任。

2.缺陷：不構成共同侵權

其實并非所有由多數人造成的損害都可以歸結為共同侵權行為。能否構成共同侵權，不僅要求行為人主體上具有多數性，還要考慮行為人主觀目的的“共同性”以及損害結果的是否可分性。《侵權責任法》第12條明確規定，在多數人侵權行為中，各自對損害結果可以確定責任大小的，各自承擔責任。在多數人侵權行為中，如果各個行為人之間對于損害結果除了“類型和方向上具有一致性”外，不存在其他主觀目的的“共同性”，且可以分別確定責任比例大小，則可以認定各個行為人實施的是獨立侵權行為，而不是共同侵權行為。程嘯學者認為，在數人侵權行為中，各行為人之間沒有主觀上的意思聯絡，如果受害人遭受了不同程度的侵害，則各行為人因根據各自的過錯程度承擔賠償責任，各行為之間不構成“共同侵權”，不承擔連帶責任，這種情形的侵權行為稱作“數個獨立的侵權行為”。事實上，在網絡侵權行為中，侵權用戶利用網絡服務提供者提供的信息平臺、傳播介質直接實施侵權行為，兩個主體之間缺乏侵權的共同故意，而且損害結果先于網絡服務提供者消極不作為發生，因此，網絡服務提供者和直接侵權用戶兩者實施的行為是兩個相對獨立的侵權行為，無法構成共同侵權。

（二）網絡服務提供者侵權行為不是共同加害行為

共同加害行為是指兩個以上的行為人共同侵害他人合法權益并造成損害結果的行為。關鍵在于對“共同” 這一含義的理解。理論界現有共同故意說、共同過錯說、 共同過錯兼同一損害說、共同故意或行為關聯說幾種爭議。但爭議的焦點還是在于共同侵權行為是否需要各行為人之間主觀上的意思聯絡。連帶責任是《侵權責任法》所有責任承擔方式中最為嚴厲的一種，即一個行為人應當對另一個行為人的過錯行為造成的損害承擔全部賠償責任，對其的適用有嚴厲的條件。有共同加害行為，才可承擔連帶責任。但具體到網絡侵權案件中，網絡服務提供者與直接侵權用戶之間缺乏主觀上的意思聯絡。

首先，主觀上的意思聯絡，要求實施兩個獨立的侵權行為之前，主體之間具有“合意”“共謀”，要求雙方明確知曉對方行為的存在，且主觀上有給對方提供幫助之意圖。而在網絡侵權行為發生時，網絡服務提供者一般不知曉或無法知曉網絡用戶單方實施了侵權行為，也無法要求網絡用戶主動“告知”網絡服務提供者其實施侵權行為。因此，兩者之間不存在“共謀”之說法。沒有二者主觀上的“共謀”，無法認定具有“共同加害行為”。

其次，王利明教授認為網絡服務提供者在接到被侵權人要求刪除的通知后，可以判斷其已知曉侵權行為的存在，但是消極不作為導致損害結果的擴大，實際上是為直接侵權用戶提供了條件和幫助，認為在主觀上與網絡侵權行為人構成“共同過錯”，因此應當與網絡侵權用戶一起對被侵權人所遭受 的損害承擔連帶責任。但是，不能忽略的是，在網絡服務提供者知道侵權行為發生之前，這種“條件和幫助”基于信息平臺的建立就已然存在。難以認定網絡服務提供者此時的主觀過錯和網絡侵權行為人的主觀過錯是一致的，難以認定兩者之間構成“合意”。

（三）網絡服務提供者侵權行為不是幫助行為

幫助行為主觀上要有幫助的故意，客觀上要求侵權人提供了工具等物質上的幫助或者精神上的幫助行為。網絡服務提供者表面上是為網絡侵權用戶實施不法行為提供了“平臺”或者條件，但能否認定這就是有幫助的故意還有待考察。 同時有學者認為網絡服務提供者在“知道”侵權行為發生后不及時采取必要的措施制止侵權范圍的蔓延，這種消極不作為的行為也是對網絡用戶實施侵權行為提供了一種“變相幫助”。筆者不認同此種觀點，網絡服務提供者的行為區別于幫助行為。

1、網絡服務提供者提供的“信息平臺”不構成幫助侵權

網絡服務提供者作為第三方主體，本身不直接參與網絡中的各種行為，也不主動為網絡用戶提供信息，其主要作用是為各種網絡用戶提供一個服務平臺或者存儲空間，以促進網絡用戶間的信息交流和經濟交流。網絡服務提供者提供的信息平臺、傳播介質所存在的意義無法與為直接侵權網絡用戶提供的“幫助工具”畫上等號。網絡服務提供者在主觀上并沒有幫助其實施侵權行為的故意，僅提供技術的行為無法構成侵權犯罪行為。

2、網絡服務提供者消極不作為行為無法構成幫助侵權

幫助行為一般要求采取積極的作為方式，實施幫助行為，即使釆取消極不作為的方式也必須要以行為人有作為義務為前提。網絡服務提供者在“知道”侵權行為發生后，如果沒有及時釆取有效措施刪除、屏蔽或斷開鏈接，應當對被侵權人損害的擴大部分承擔侵權責任。

第一，網絡服務提供者并沒有法律明確規定的作為義務，也沒有職務或者業務上要求的作為義務，因此其消極不作為的侵權方式不構成幫助侵權行為。

第二，侵權行為理論中，幫助行為之所以承擔連帶責任，是因為它對損害結果的發生提供了一定的作用力。而在網絡侵權行為中，通常是在網絡侵權用戶上傳侵權信息即刻，該侵權行為己經完成，損害結果己經發生。如果據此說網絡服務提供者的消極不作為行為對一個“己經完成”的行為提供了幫助，則難具說服力。

第三，幫助行為一般存在于侵權行為發生之前或者侵權行為發生之時，并要求應當有幫助的主觀故意。而網絡服務提供者的消極不作為，一方面發生在網絡侵權行為己經完成之后，另一方面，其消極不作為違背了“應當采取必要措施”的義務，而不是違反積極主動實施侵權行為的義務。

綜上所述，在網絡用戶利用網絡平臺實施侵權行為時，網絡服務提供者的行為如何定性，關鍵在于網絡服務提供者在網絡用戶實施侵權行為之前的主觀意圖——是否有“共同故意”，是否與侵權用戶有主觀上的“共謀”。若僅從網絡服務提供者“表象的幫助行為”就認定構成共同侵權，進而要求其承擔連帶責任是不明智的，在司法實踐中也是如此。

參考文獻

1、著作類

[1] 楊立新.2010.侵權責任法[M].上海：復旦大學出版社，202.

[2] 張鐵薇.2007.共同侵權制度研究[M].北京：法律出版社，20.

[3] 梁慧星.2004.中國民法典草案建議稿附理由·侵權行為篇·繼承篇[M].北京：法律出版社 15.

[4] 王利明.2011.侵權責任法研究（下卷）[M].北京：中國人民大學出版社，137.

[5] 王利明.2004.侵權行為法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，713.

[6] 王竹.2009.侵權責任分擔論[M].北京：中國人民大學出版社，24.

[7] 王勝明.2010.中華人民共和國侵權責任法解讀[M].北京：中國法制出版社，156.

2、期刊論文類

[1] 程嘯.2010.論《侵權責任法》第八條中“共同實施”的涵義[J]，清華法學，2： 45-55.

[2] 程嘯.2003.論意思聯絡作為共同侵權行為構成要件的意義[J].法學家，4： 94-100.

[3] 葉金強.2010.共同侵權的類型要素及法律效果[J].中國法學，1： 63-75.

[4] 王利明.2014.論網絡侵權中的通知規則[J].北方法學，8： 35-38.

[5] 吳漢東.2010.侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析[J].法商研宄，6： 28-31.

[6] 楊立新.2010.侵權責任法規定的網絡侵權責任的理解與解釋[J].國家檢察官學院學報， 2： 3～9.

[7] 蔡唱.2013.網絡服務提供者侵權責任規則的反思與重構[J].法商研究，2： 113-120.

[8] 宋素紅.2013.網絡服務提供者連帶責任否定論[J].國際新聞界，4： 29-35.

[9] 吳漢東.2011.論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J].中國法學，1 46-47.

[10] 梅夏英、劉明.2003.網絡侵權責任的現實制約及價值考量一一以《侵權責任法》第36 條為切入點[J].法律科學（西北政法大學學報），3

作者簡介：李夢婷（1995—），籍貫山東省濱州市，現就讀于西北政法大學民商法學院2018級民商法學，碩士研究生，主要研究方向：公司法學。