專利創造性評價中的證據和技術啟示的關系

摘 要：創造性判斷是發明授權以及確權階段的重要事項。在采用“三步法”判斷專利創造性的過程中，證據能否給出技術啟示會直接影響創造性的判斷結果。證據作為書證，是以記載的內容證明事實的。那么證據公開的內容與技術啟示之間到底有何關系？本文試著對該問題加以探討，以期有利于專利授權確權實務操作。

關鍵詞：創造性;證據;技術啟示

中圖分類號：DF523.2 文獻標識碼：A 文章編號：1671-2064（2020）07-0255-02

0 引言

創造性判斷是發明授權以及確權階段的重要事項。實務中，評價大部分專利申請文件的創造性所使用的證據是其他專利文件或技術類期刊文獻。證據作為一個法律術語，在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中均要符合真實性、合法性和關聯性。真實性要求證據的形式和內容是真的、正確的。在此基礎之上，證據公開的技術內容的多少對創造性的判斷起到至關重要的作用。如果證據公開的技術內容多，則專利文件相較于現有技術的區別就少，一定程度上說明專利文件中的改進點少，這有可能導致后續得出專利文件所記載的技術方案沒有創造性的結論。反之，如果證據公開的技術內容少，則專利文件與現有技術的區別就多，一定程度上說明專利文件中的改進點多，專利文件所記載的技術方案就較大可能被認為具有創造性。

證據公開的技術內容包括兩部分：明確記載的內容，以及對于所屬技術領域的技術人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術內容。

在采用“三步法”進行創造性判斷的過程中，證據有兩種“身份”：作為最接近的現有技術（下文簡稱“對比文件1”）、公開區別技術特征的對比文件（以下簡稱“對比文件2”）。《專利審查指南》在作出上述規定時，并沒有規定證據處于不同身份時的公開要求有無不同。那么實務中的操作具體是什么樣的情形呢？

1案例分析

為了便于陳述筆者觀點，構建以下權利要求的技術方案模型：假設一項權利要求的技術方案包括技術特征A和區別技術特征B。上文介紹的對比文件分為對比文件1和對比文件2。其中，對比文件1用于評價技術特征A，對比文件2用于評價區別技術特征B。

1.1 證據公開的技術內容和給出的技術啟示

對比文件1作為最接近的現有技術，是采用“三步法”判斷創造性的起點。實務中，在將對比文件1與權利要求1的技術方案比較的過程中，需要判斷分析對比文件1公開的技術內容。按照《專利審查指南》的上述規定，在判斷分析的過程中所確定的對比文件1的技術內容包括上述的兩部分：文字記載的內容和隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術內容。這兩部分都可以用作評價技術特征A。

比如，在某審查意見通知書中，審查員認為，對比文件隱含公開了“油槽系統包括油分離器”，理由是“油分離器/收集器2的油面上方必定具有油分離結構形成油分離器”。此處的隱含公開的油分離器即上文介紹的可以基于對比文件1的文字記載“直接、毫無疑義地確定的技術內容”。這種審查意見，在答復審查意見過程中比較常見。

但是，對于對比文件2而言，能否繼續采用《專利審查指南》中的上述規定來認定其公開的技術內容呢？在答復該問題之前，我們先看一下對比文件2在什么地方起到作用。根據“三步法”的判斷步驟，對比文件2有可能在“三步法”判斷的第三步起作用：“確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示”，即判斷現有技術能否給出得到區別技術特征B的技術啟示。

實務中，認定具有技術啟示的幾種典型類型為：（1）所述區別特征為公知常識;（2）所述區別特征為與最接近的現有技術相關的技術手段;（3）所述區別特征為另一份對比文件中披露的相關技術手段，該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。對于上述（1）、（2）兩種情況，一般不再采用單獨的對比文件評述。在上述的情況（3）中，一般會采用對比文件2來評價。下面結合案例分析實務中的一些觀點。

1.2案例分析

1.2.1沒有公開具體技術內容的證據能否給出技術啟示

案例一：中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法行再57號行政判決。

涉案專利權利要求1的主要內容如下：一種高壓電蓄熱供暖裝置，其中：在保溫箱體內設置由耐高溫保溫材料制成的高溫蓄熱體單元，在高溫蓄熱體單元內均勻分布有與高壓電網電源相連接的高壓電發熱體;與高溫蓄熱體單元對應位置上還設置有一高溫供暖熱交換器，高溫蓄熱體單元與高溫供暖熱交換器之間設有一封閉的循環通道，在高溫熱空氣循環通道內還設置有一變頻風機。

無效請求人基于兩份證據評價權利要求1沒有創造性。其中，對比文件1公開的技術方案為：固體蓄熱式電鍋爐包括鍋爐外殼、換熱裝置、循環風機、保溫材料、電熱絲、電源、蓄熱裝置以及風機驅動電機所組成。

與對比文件1相比，涉案專利的權利要求1具有以下區別技術特征B：與高壓相關的技術特征，包括高壓電源、高壓電發熱體等。

對比文件2為丹麥期刊的節選頁，其記載了：丹麥公司接手了研發10KV空氣供熱設備的項目。合金線經過了800度的高溫測試后并沒有任何被分解的不良現象。10KV高壓的空氣供熱設備組由丹麥的某公司建造。

專利局復審和無效審理部認為：對比文件2公開了使用10KV高壓的空氣供熱設備，由此，對比文件2給出了將高壓電直接應用于空氣供熱設備以滿足大負荷供暖需求的技術啟示。權利要求1相對于對比文件1和對比文件2沒有創造性。

一審法院認為：對比文件2可以給出技術啟示，以得到涉案專利的技術方案。

二審法院認為：如果該對比文件公開的僅是技術設想，則不宜認定本領域技術人員能夠從該對比文件中獲得技術啟示。

再審法院認為：只要技術啟示是現有技術客觀記載的，或者本領域技術人員能夠據此顯而易見地想到的，均可以作為認定權利要求創造性的依據。對比文件2已經明確公開了可以采用10KV高壓實現空氣加熱，本領域技術人員能夠獲得明確的技術啟示。

案例二：中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行再131號行政判決。

涉案專利申請的權利要求1主要內容如下：一種包括底板下加熱器的水加熱容器，其檢測區域與主熱擴散板不直接連接并至少被設置在主熱擴散板與檢測區域之間的一壁體部分地包圍，以及其中該壁體作為單獨的一部分附設到所述基板上或者通過在基板面對液體的上側形成溝槽而設置。

審查員基于兩份證據評價權利要求1沒有創造性。

對比文件1公開的內容為：對比文件1公開了一種加熱器，其具體公開了：底板、主熱擴散部分、加熱元件，以及用于容納溫控裝置上的熱傳感器的檢測區域。其中，該檢測區域與主熱擴散部分不直接連接，并至少被溝槽所形成的壁體包圍，該壁體由主熱擴散部分面向溝槽的壁面所形成。

與對比文件1相比，權利要求1具有以下區別技術特征B：權利要求1中的壁體作為單獨的一部分附設到所述基板上（區別技術特征B1），或者通過在基板面對液體的上側形成溝槽而設置（區別技術特征B2）。對比文件2公開了以下內容：一種炊具的溫度傳感器通過雙層壁與加熱平板隔熱以測量平底鍋底部的溫度。

專利局復審和無效審理部、一審、二審法院均認為：對比文件2公開了并列方案中的其中一個。權利要求1的兩個并列方案均沒有創造性。

再審法院認為：對比文件2只公開了并列方案中的其中一個，并不能當然得出另一個技術方案也沒有創造性的結論。

在上述兩個案例中，法院之間的觀點并不一致，部分法院的觀點可以理解為對比文件2的公開技術內容和給出技術啟示之間有明確的對應關系。還有一部分法院認為對比文件2的公開技術內容和給出技術啟示之間并無明確的對應關系。即便沒用公開具體的技術內容，也可以給出技術啟示。

1.2.2公開技術內容不準確的證據能否給出技術啟示

案例三：中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法行申7300號行政判決。

本案無效程序中，請求人基于證據公開的多個實施例，認為涉案專利的權利要求63沒有創造性。對應上文建立的技術方案模型，證據的其中部分實施例作為對比文件1，另一實施例作為對比文件2。

無效程序中，專利局復審和無效審理部作出的無效決定，認為權利要求63沒有創造性。專利權人提起了行政訴訟，并認為 “錯誤理解的教導不能構成技術啟示”，由于對比文件2公開的技術方案內容錯誤，所以對比文件2不可能給出正確的技術啟示。

對此，專利局復審和無效審理部認為：證據1公開的內容符合邏輯，沒有證據證明證據1的內容有違常理或存在造假的情況。

專利局復審和無效審理部上述對于技術方案和技術教導的意見，得到了一審法院、二審法院的支持，并且也得到了接受再審申請的最高人民法院的支持。

在上述這個案例中，專利局復審和無效審理部、各級法院之間的觀點是一致的，即不要求給出技術啟示的證據記載的內容是經過驗證確認正確的技術方案，只要符合邏輯即可。并且，技術啟示只要能夠引導本領域技術人員作出技術嘗試即可。

2結論

在我國實務中，業內人員對于證據公開的內容和給出的技術啟示之間是否具有對應關系的觀點并不一致。一種觀點認為：當判斷證據能否給出技術啟示時，并不要求證據給出的技術啟示與證據記載的技術內容具有對應關系。不管證據的方案是沒有詳細記載，還是記載的方案部分/全部不正確、不能實施，只要證據給出的內容能夠引導本領域技術人員作出技術嘗試，那么就認為證據能夠給出技術啟示。這種觀點，無疑較大程度上提高了創造性的評價標準，使得申請人提出符合專利法意義上具有創造性的技術方案的難度加大了，不利于鼓勵發明創造。另一種觀點認為，技術啟示是建立在證據公開技術內容的基礎之上的，如果證據沒有公開足夠的實質技術內容，那么不能認定證據能夠給出技術啟示。這種觀點符合，要求證據符合真實性、合法性和關聯性的三大屬性要求，不僅有利于實現程序正義、促進實體正義，并且也有利于申請人實際研發工作和申請專利，有利于保護知識產權。

行政確認和授權流程中，專利權人/申請人都處于相對弱勢的地位，行政程序本身是控權程序。也就是說，如果法律法規沒有明確的授權，那么行政機關則沒有處理的權限。目前，關于證據，在相應的法律和法規中，并未規定不完整公開、不正確公開、不可實施的證據均可作為能夠給出技術啟示的證據，所以筆者認為業內人員對此處的把握應該更為審慎。

收稿日期：2020-02-09

作者簡介：鄒丹（1984—），女，湖北襄陽人， 研究方向：專利代理實務。