《民法典》下買賣型擔保的性質及其效力

戴志軍　郭俊欽

摘要 在民間借貸當中，存在著大量以簽訂不動產買賣合同作為借貸關系的擔保即買賣型擔保。買賣型擔保與讓與擔保存在較多共同點，但在標的物轉移時間上存在差異。因此，買賣型擔保在種類上應當屬于后讓與擔保。《民法典》第388條的規定以及《九民紀要》第66條的規定體現了“物權法定緩和主義”的立場，至少在擔保物權領域體現了“物權法定緩和主義”的傾向。這種立場的轉變為后讓與擔保等非典型擔保物權的設立提供了法律依據和制度空間，有利于適應社會的發展變化。因此，對于已辦理預告登記或備案登記的后讓與擔保，鑒于其進行了一定的公示，故，應當肯定此種場合下后讓與擔保的物權效力。

關鍵詞 買賣型擔保 后讓與擔保 《民法典》 物權法定 物權法定緩和主義

作者簡介：戴志軍，福建格中律師事務所，研究方向：民法與債權等;郭俊欽，福建格中律師事務所。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.089

一、問題的提出

近年來，在民間借貸中出現了大量的買賣型擔保，即借貸雙方之間除了簽訂借款協議之外，還簽訂一份不動產買賣合同，作為借款關系的擔保，當債權人的債權無法實現時，債權人得請求債務人轉移合同標的物的所有權以實現債權人的利益。對此，存在著諸多不同的觀點，如讓與擔保說、后讓與擔保說、代物清償協議說、代物清償協議預約說、附條件的買賣合同說等等諸多觀點。但是前述觀點一方面違背民事主體的內心真意，另一方面實質上都將產生流擔保的法律效果，難以維持利益的平衡。因此，對買賣型擔保的準確定性對統一司法裁判、化解矛盾糾紛以及促進市場經濟發展具有至關重要的作用。

買賣型擔保與讓與擔保存在共同之處，均是以簽訂不動產買賣合同的方式作為擔保。二者的區別在于擔保物所有權轉移的時間上。在讓與擔保中，買賣合同成立時，不動產所有權已經登記至債權人的名下，完成了法定物權變動公示，是一種既得權;而在買賣型擔保中，在買賣合同成立時，債權人并未取得標的物所有權，而是取得一種期待權、請求權。鑒于存在擔保物轉移時間上的差異，有學者提出后讓與擔保這一概念。楊立新教授認為，通過簽訂買賣合同對借貸關系起到擔保作用的，從形式上看似乎是不動產買賣合同，但從實質上看其實是買賣合同的標的物的物權。其發生擔保作用的鏈條是：行使買賣合同債權一交付買賣標的物即房屋一房屋價值抵償債務一消滅借貸債務。將買賣型擔保稱之為后讓與擔保是恰當的。但是買賣型擔保欲成為非典型擔保物權必須在現行法律架構下解決兩個問題，即買賣型擔保的債權效力和物權效力。

二、買賣型擔保的債權效力

有論者認為買賣型擔保因為存在虛假的意思表示以及流擔保的情形而使得買賣合同歸于無效。因此，必須先明確買賣合同的性質及其效力。

首先，關于虛假的意思表示。本文認為當事人之間不存在買賣不動產的內心真意，僅能否定買賣法律關系的效力，但是不影響隱藏的意思表示的效力即擔保法律關系的效力。

其次，關于流擔保。基于公平的原則，債權人依據買賣合同請求債務人交付不動產并辦理物權登記有可能給債務人帶來極大的不公平。故，流擔保條款無效。但是，從鼓勵交易、維護合同有效性的角度來看，不應當否定整個合同的效力，且不因流保條款無效而否定其隱藏的擔保關系的效力。如果買賣合同當中未約定清算程序的，法院在裁判時可以根據債權人的請求或視情況決定以拍賣、變賣、折價標的物等方式進行清算。以此來維護當事人之間利益的均衡。從《民法典》第四百零一條規定、第四百二十八條的規定來看，流擔保條款的存在并不影響擔保法律關系的效力。《九民紀要》第七十一條的規定也印證了司法實務中也是持該觀點。

三、買賣型擔保的物權效力

（一）買賣型擔保與物權法定

我國《民法典》延續了“物權法定”的基本原則。物權法定對于促進財產流通、維護交易秩序和交易安全方面起到至關重要的作用，但是這一原則也給非典型擔保物權的設立制造了法律障礙。物權法定原則具有其局限性和僵硬性。嚴格的物權法定，無法適應市場經濟的快速變化，阻礙社會發展進步。

鑒于此，部分學者則提出了物權法定緩和主義。如楊立新教授呼吁應當在《民法典》分則當中規定物權法定緩和原則，他認為物權法定主義的意義，一是以法律所規定或習慣法所形成者為限;二是物權不得創設，包括不得創設法律所不允許的新種類物權，不得創設與物權法定內容相異的物權。

對于上述觀點，本文持贊同意見，在某些場合下，我們應當適度的擴大物權法定中“法”的范圍，允許以習慣法創設擔保物權，即采“物權法定緩和原則”。其實，在《民法典》中尤其是物權編當中“物權法定緩和原則”已經有所體現。《民法典》總則編第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”物權編作為《民法典》組成部分，當然可以適用總則編第十條的規定，因此在具體的個案當中是可以考慮適用習慣的。當然，有人認為第十條的規定屬于一般原則，物權法定原則屬于特有原則，因此應當優先適用特有原則即物權法定原則。對于此種觀點，乍看之下似乎有些許道理。但是，關建在于如何理解“物權法定”當中“法”的內涵與外延。

一方面，根據《民法典》第三百八十八條的規定，設立擔保物權，應當根據本法和其他法律的規定，同時需要訂立合同。現行法律明文規定的擔保物權有三種，即抵押權、質押權、留置權三種。留置權無需訂立合同即可設立，而抵押權和質押權則需要訂立合同。那么，其他具有擔保功能的合同又設立的是何種擔保物權呢？如果是抵押權和質押權的話，那么突破現象看本質，剖析合同背后的法律關系，直接將其他具有擔保功能的合同解釋并且定性為抵押或質押合同即可，為何條文多此一舉加個“其他具有擔保功能的合同呢”？只有一種解釋，那就是其他具有擔保功能的合同所設立的擔保物權在功能上與抵押權、質押權相似，但是種類上是不同于抵押權以及質押權的其他擔保物權，而這種擔保物權又是現行法律未明文規定的。

可見，《民法典》第三百八十八條為非典型擔保物權的設立開了口子，留出了制度上的空間。

另一方面，如果“物權法定”中的“法”僅僅指制定法，顯然與《民法典》第三百八十八條的立法本意相背離。因為現行法律所規定的擔保物權只有抵押權、質押權以及留置權，如果還要設立其他的擔保物權，那么“物權法定”當中的“法”只能作擴大解釋，在適當情況下還應當包括“習慣法”。否則，依據哪部法律來設立其他的擔保物權呢？因此，從這個角度來看，《民法典》當中的“物權法定”已經不再采嚴格的物權法定的立場，而是轉向物權法定緩和的立場，至少在擔保物權領域如此。而《九民紀要》第六十六條的規定也同樣體現了物權法定緩和主義的傾向。

綜上，《民法典》和《九民紀要》表現出了物權法定緩和主義的傾向，對“法”內涵與外延應當適當的作擴大解釋，不僅包括法律、行政法規、司法解釋，在特定的場合下還應當包含習慣法，為封閉式的“物權法定”留出一定的空間，使物權具有適度的開放性。

（二）買賣型擔保與物權公示

公示原則是物權法律制度的基本原則。物權具有排他性、對世性，因此物權的變動需要通過公示來賦予其可識別性，使利害關系人能夠查詢到物權狀態，從而規避潛在的法律風險。對于買賣型擔保而言，也應當以一定的方式進行公示后，才能取得相應的物權效力。買賣型擔保存在三種情形：第一種，僅簽訂買賣合同;第二種，簽訂買賣合同并辦理預告登記手續;第三種，簽訂買賣合同并辦理備案登記手續。

第一種情形，僅簽訂買賣合同而沒有辦理任何登記手續的。本文認為該種情形下當事人未能就物權的變動進行公示，第三人無法通過一定的途徑知悉標的物的權利狀態，因此不具有排他性，不能取得擔保物權的效力，僅產生債權效力。

第二種情形，簽訂買賣合同并辦理預告登記手續的。預告登記是債權人對未來物權的預告，其目的是限制開發商隨意處分該不動產，保障債權人未來的不動產給付請求權的實現。預告登記從性質上來說不屬于抵押登記，但卻能產生和抵押登記一樣的效果，均能讓他人知悉該不動產上的物權狀態。因此，本文認為如果當事人簽訂買賣合同并辦理預告登記手續的，由于辦理了預告登記手續而使得物權的變動具有公示性和排他性，既限制了不動產所有權人再次處分標的物的權利，也能夠讓不特定人知悉該不動產的權利狀態，具有對抗不特定人的效力。該種情形下，債權人對擔保物應當享有優先受償的物權效力。

第三種情形，簽訂買賣合同并辦理備案登記手續。登記備案制度是指將商品房預售合同在政府行政管理部門進行登記備案，防止開發商一房多賣的法律制度。本文認為商品房預售合同經過備案登記之后應當具有公示性，進而取得排他性的物權效力。

一方面，經過備案登記后，他人可以在房地產管理部門或土地管理部門查詢到該不動產的權利狀態，具有對抗不特定人的效力。

另一方面，已經進行備案登記的不動產不能再進行網簽，能夠限制權利人再次處分不動產。該種情形下，債權人對標的物應當享有優先受償的物權效力。

綜上，在《民法典》以及《九民紀要》采取物權法定緩和主義的立場下，買賣型擔保在性質上應當屬于后讓與擔保。對于辦理備案登記或預告登記的，則應當賦予債權人對擔保物享有優先受償的物權效力。

四、結語

根據我國《民法典》第三百八十八條的規定，我國“物權法定緩和主義”的立場已經逐漸有所體現，這種轉變為非典型擔保的出現提供了法律依據和制度空間。一方面體現了對意思自治的尊重，另一方面也有利于物權體系的穩定。這有利于適應社會的發展變化，促進經濟繁榮發展。買賣型擔保應當認定為后讓與擔保較為適宜，如果經過預告登記或者備案登記的后讓與擔保，則我們應當賦予其物權效力，債權人對擔保物的價值享有優先受償的權利。當然，鑒于后讓與擔保系非典型擔保物權，其制度、規則等并不完善，因此還需要進一步的深入探索，對后讓與擔保的公示方法、清算程序等方面進一步明確。