偷換二維碼侵財案的認定分析

摘要 偷換二維碼案中的顧客對于第三人及其偷換行為既無認識，也不負有實質(zhì)性的審核義務，不存在一個辨別虛實、判斷選擇的過程，支付與處分行為合情合理，沒有明顯違背注意義務之處，不具備成立詐騙罪所需的錯誤認識。其處分意識是在先存在的，并非由偷換二維碼行為所誘導和惹起，兩者無因果關系，偷換行為只是對財產(chǎn)所有人及其業(yè)已存在之處分意識的惡意利用。偷換二維碼行為主要不在于誘導顧客，而是利用商家的管理漏洞以及交易習慣，商家負有保證二維碼真實以及承擔瑕疵損害的責任。此類案件在民事上應構成行為人與商家之間基于盜竊產(chǎn)生的侵權關系，這種理解和處理方式更容易理順各方主體之間的法律關系，維護交易安全穩(wěn)定，符合法理與情理。

關鍵詞 二維碼 處分意識 法律關系

盜竊

作者簡介：馬娟娟，鄭州西亞斯學院，助教，研究方向：刑法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.099

隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展進步，移動支付在日常生活中變得越來越普遍，手機二維碼支付被廣泛應用于衣食住行的方方面面。移動支付極大便利了人們生活的同時，利用這種支付方式的弱點或者技術手段侵犯他人財產(chǎn)權利的違法犯罪也隨之活躍起來。例如近年來，偷換二維碼侵財案件頻頻見諸報端，引起人們的廣泛關注和學界的熱烈討論。這類不法行為從操作流程來看并不復雜，但卻由于正處于刑法中罪名存在交叉地帶，以至于究竟應如何定性和處理，刑法學界并沒有定論。

一、當前學界主要爭議之梳理

（一）詐騙說

持該學說的學者認為，刑法關注的是“行為”本身，也即刑事看行為。偷換二維碼侵財行為直接指向的對象是顧客，行為人偷換二維碼使顧客認為是在向商家支付，即讓他陷入錯誤認識而自愿處分了財產(chǎn)，換言之，行為人通過偷換二維碼冒充了商家，以隱瞞真相的方式欺騙顧客將財產(chǎn)轉移給自己，其性質(zhì)仍屬于騙，完全符合詐騙罪的特征。除了典型詐騙說之外，張明楷教授認為，偷換二維碼侵財與受騙人錯誤處分他人財產(chǎn)這種傳統(tǒng)三角詐騙不同，其屬于財產(chǎn)人受騙處分了自己的財產(chǎn)，卻造成了第三人財產(chǎn)損失，是新型三角詐騙。

（二）盜竊說

盜竊說認為：行為人偷換了商家的二維碼，違反商家意志秘密地將其債權轉移給自己享有，從而取得了本屬于商家的財產(chǎn)利益。由于顧客是按照當今社會通行的觀念和交易習慣進行支付，認識上不具有錯誤和瑕疵，又因二維碼處于商家的控制范圍，行為人偷換二維碼的行為直接損害的對象是商家的利益，等于切斷了財產(chǎn)向商家流動的通道，侵害行為的性質(zhì)主要還是體現(xiàn)為秘密竊取他人財物。此外，有學者從民法的角度將行為人偷換二維碼理解為構成表見代理，善意相對人也即顧客根據(jù)表見代理“得其所欲”，難言有財產(chǎn)損失，因而，代理人不構成詐騙，其取得了應屬于被代理人的財產(chǎn)權利，在不存在利用職務便利的情況下應認定為盜竊罪。

（三）盜竊與詐騙競合說

競合說試圖在兩種對立觀點中尋找平衡，其認為，偷換二維碼的行為屬于兩頭實施犯罪，對于顧客而言，具有隱瞞真相而欺騙其交付財產(chǎn)的性質(zhì)，構成詐騙，對于商家而言，行為人秘密盜取了其債權，非法占有了其財產(chǎn)性利益，構成盜竊。

筆者認為，此類案件合理定性的關鍵，離不開準確界定各方當事人的主觀認識狀況及其處分行為的性質(zhì)，理清三方主體之間的法律關系。下面就以商家和顧客的主觀認識和處分行為為核心，以各方主體之間的法律關系為主線加以分析。

二、財產(chǎn)處分人被“詐騙”了嗎：顧客的主觀認知與處分行為

盜竊與詐騙的重要區(qū)別之一就是被害人主觀認識上的不同，也即其是否認識到了財產(chǎn)處分事項及其轉移占有，因此，在偷換二維碼中，顧客是否存在著認識錯誤以及錯誤的處分行為是此類案件定性的關鍵因素。本文認為，基于以下幾點理由可以認為，顧客未產(chǎn)生錯誤的認識以及錯誤的處分，其支付行為是基于買賣關系而實施的履行付款義務的合理、正確的行為。

首先，偷換二維碼行為從性質(zhì)上講，屬于欺騙他人產(chǎn)生錯誤處分意識的詐騙實行行為，顧客處分行為并不是受行為人偷換二維碼行為的誘導而作出的，偷換二維碼的不法行為與財產(chǎn)處分之間沒有因果關系，實質(zhì)上只是對處分意識和處分行為的惡意利用。詐騙罪的一個重要特點是，如果行為人不實施欺騙行為，受騙者就不會作出財產(chǎn)處分。換言之，是行為人虛構事實隱瞞真相的行為使被害人產(chǎn)生了將財產(chǎn)處分給行為人的意識，若沒有欺騙行為受騙者就不會作出財產(chǎn)處分。而偷換二維碼侵財案中，顧客是在根本就沒有意識到第三者及其偷換行為的情況下處分自己的財產(chǎn)，行為人是否偷換二維碼，被害人處分財產(chǎn)的意識都自始存在，因此，財產(chǎn)所有人處分意識的產(chǎn)生并不是由行為人偷換二維碼行為誘導和喚起。

其次，詐騙的成立應以雙方交往溝通為前提，只有雙方就財產(chǎn)事項發(fā)生了意思互動才符合詐騙罪交往溝通型財產(chǎn)罪的特征。二維碼案中的顧客對行為人及其不法行為根本無意識，而無所謂正確意識還是錯誤意識。若就此說財產(chǎn)所有人對行為人及其不法行為無意識本身就有錯、是一種錯誤認識，顯然是欲加之罪何患無辭。因為，掃描二維碼支付的交易習慣決定了顧客對于第三人及其不法行為存在與否沒有查明和追問的責任，其任務就是掃碼付款，如果認為每一個顧客在掃碼支付時必須分辨和確認二維碼的真?zhèn)危@然是違背交易慣例且不現(xiàn)實的。

再次，二維碼只是一個簡單的形式化的符號，不是一個需要顧客進行一系列實質(zhì)化判斷的事實，顧客只要不違背基本的社會經(jīng)驗或者交易習慣，并不需要付出更多精力對其審查判斷。根據(jù)當今的社會經(jīng)驗和交易習慣，以及交易的特定場所和環(huán)境，顧客有理由相信商家提供了正確無誤的二維碼、合理管理自身的收款媒介。因此，顧客只要向這個形式上的“商家的二維碼”付款即是正確正當履行付款義務的行為，而不必去審核二維碼實質(zhì)上究竟代表哪方主體的利益，不存在處分意識上的錯誤一說。

最后，顧客并不負有審核二維碼真?zhèn)蔚牧x務，顧客僅具有形式上的、常識性的辨別義務，只要不違反這一點，就不應視為存在過失乃至選擇錯誤。如果必須確定一方具有過失的主體的話，也更適合視商家未盡到合理的注意義務。一方面，商家是二維碼的提供者與管理維護者，有對二維碼的真實完整性負責的義務。另一方面，二維碼處于商家的控制和負責領域，因此，商家對阻止二維碼破壞行為具備注意義務。在很多此類案件中，都并非只發(fā)生了一次交易，而是存在著連續(xù)性的多筆交易，但商家對自身的收款工具存在的問題和收款異常情況都沒有察覺，因此，其應當被確定為具有疏忽大意過失的主體。很大程度上，行為人是在利用商家經(jīng)營管理上的疏忽或者說某種漏洞，是在針對商家而實施不法行為。換句話說，財產(chǎn)處分人實際上完全等同于一臺僅對設置好的程序加以形式化的辨別和判斷的付款機器，根本不在行為人的考慮范圍，不是其所需要欺瞞和針對的對象，躲避被商家發(fā)現(xiàn)才是不法行為實施成功的前提以及獲取非法利益的關鍵。這一點也大致決定了，行為人的犯罪意圖以及性質(zhì)更偏重于秘密竊取、改變商家收取價款的通道，而非實施欺詐。

基于以上理由，偷換二維碼案中的財產(chǎn)所有人（顧客）存在過錯、具有錯誤認識以及屬于詐騙的對象、處于被騙者的地位等詐騙罪說的基本論點均是難以成立的。那么，財產(chǎn)所有人在偷換二維碼侵財案中究竟扮演了什么角色、起到了什么作用呢？筆者認為，有將財產(chǎn)處分給商家的意識，但沒有認識到行為人的存在、沒有將財產(chǎn)處分給行為人的意思的顧客，是被行為人利用的“無意識的犯罪工具”而已，借此實現(xiàn)了行為人“轉移了商家的財產(chǎn)性利益”的不法行為。偷換二維碼案侵財案中雖然有三方主體涉及其中，但是財產(chǎn)處分人純屬無辜被利用的、竊取他人“財產(chǎn)性利益”的無意識的工具，此類案件也并不存在所謂的“三角式”犯罪關系，只不過是偷換二維碼者“假手他人”而與商家形成的侵害與加害的兩方主體關系。

三、誰是受害人及其何以受害：商家的主觀認識與處分行為

有持詐騙說的觀點認為，商家是基于認識錯誤而將商品交付給顧客，因此，屬于錯誤認識下的錯誤處分行為。這種觀點看似有一定道理，因為，如果商家知道顧客沒有將貨款打進自己的賬戶，就不愿意將商品處分給顧客，因此，其先前的處分行為應該說是違背其意愿的，屬于認識錯誤而發(fā)生的錯誤處分。但這種邏輯并不符合民商事法律的相關制度和理論。

根據(jù)民事信賴原則與商事外觀主義以及合同成立要件理論，商家不具有錯誤的認識與處分，顧客的付款行為亦被視為正確的處分、完成了支付義務，雙方意思表示真實有效，因而分別交付了商品、履行了支付義務，雙方的權利義務關系因雙方適當履行而不復存在，顧客便退出了本案的法律關系。對于此類案件，有學者指出：商戶是被害人這種結論是正確的，但需要追問的是商戶何以成為被害人，是因為錯誤地交付了商品、喪失了貨款請求權還是沒有得到應得的銀行債權。通過上文分析可以發(fā)現(xiàn)，商家并不是因為錯誤處分或者顧客的錯誤行為而遭受了損害，其成為被害人的根據(jù)在于財產(chǎn)性利益被偷換二維碼的行為人秘密轉移。

由于行為人偷換二維碼冒充商家攫取了其貨款請求權，使商家的權利無法實現(xiàn)，那么，案中就只存在一對法律關系，即商家與行為人之間基于盜竊而產(chǎn)生的侵權法律關系。

四、結論

將偷換二維碼案按照行為人與商家之問的盜竊處理這種理解思路，更符合現(xiàn)代商品交易的習慣和社會經(jīng)驗，利于維護交易安全和可預測性，契合民事法律上的善意取得制度與信賴保護原則等基本理論。盜竊論排除了顧客這一方主體，將法律關系限制在商家與實施不法行為的偷換二維碼者之間，更有利于理順和簡化當事主體之間的法律關系，在訴訟程序的運作方面更加高效、便捷。從社會效果的角度看，這樣理解和處理有利于保護和方便善意無過錯的第三人（也即普通消費者），使其免于卷入訴訟，由疏忽大意、未盡到合理管控義務的商家與偷換二維碼的行為人，去解決他們之間因偷換行為而引起的財產(chǎn)利益損失問題，是很公平且合情合理的糾紛解決之道。