新規下PPP糾紛解決路徑的法解釋學分析

黃華珍 桂冶國 丁爽爽

于2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號，下稱“《行政協議司法解釋》”）指出，符合《行政協議司法解釋》規定的PPP協議，通過行政訴訟解決爭議；約定仲裁的，仲裁條款無效。

《行政協議司法解釋》一經頒布，引起PPP界嘩然。有專家提出適用二分法，主張部分PPP協議仍屬于民事協議，可仲裁；也有專家認為，PPP協議仍屬于可提交商事仲裁的協議。那么，《行政協議司法解釋》施行后應當如何依法定性PPP協議的性質并準確定位PPP糾紛解決方式至關重要，本文擬通過法解釋學方法進行分析。

PPP協議的分類與定性

從字面解釋看，《行政協議司法解釋》對于行政協議的定義與2015年5月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號，下稱“《行政訴訟法適用解釋》”）幾乎一致，均要求四個要素：一是主體要件，簽約主體必須是行政機關與相對人；二是目的要件，必須以實現行政管理和公共服務為目標；三是內容要件，內容必須具有行政法上的權利與義務；四是意思要件，即協議各方當事人必須協商一致。

如果將一個PPP項目所涉及的所有合同稱為PPP合同群，那么其中核心的是政府與項目公司（不單獨成立項目公司的，則為社會資本）直接簽署的《PPP項目合同》及政府與社會資本簽訂的《合作協議》（以下統稱“《PPP項目合同》”）。

PPP合同群中，由項目公司與融資方、保險公司、承包商、運營商、供貨商等簽訂的合同顯然不是行政協議，因其不符合行政協議的主體要件，非行政機關簽訂的協議，是典型而純粹的民事合同。

政府指定主體與投資人簽訂的《股東協議》主要約定股東之間的權利與義務，即便因政府出資代表為政府授權主體而勉強符合主體要件，但內容上不創制行政法律關系，整體上也不符合行政協議判斷標準。

《PPP項目合同》是政府與社會資本簽訂的，符合主體要件，也符合目的要件，判斷的關鍵在于《PPP項目合同》是否具有行政法上的權利與義務內容。

從法解釋學看《行政訴訟法適用解釋》的正確理解

如何理解“具有行政法上的權利與義務內容”？從學理解釋看，民法學者多以最狹義的概念去解釋行政協議，認為諸如政府招商引資合同、政府采購合同、國有建設用地使用權出讓合同等都不是行政協議，只有政府間的財政包干合同等才屬于行政合同；而行政法學者判斷行政協議的標準各不相同，關注行政職權、行政優益權、行政目的等要素。按照行政法學者的觀點，《PPP項目合同》無疑是行政協議。在我國法學理論上，PPP協議的性質并未有定論，正如清華大學于安教授所說：“PPP本身及其合同的法律屬性不存在絕對排他的因素和固執的品格。”

在《行政協議司法解釋》頒布前，《中華人民共和國行政訴訟法》（中華人民共和國主席令第16號，下稱“《行政訴訟法》”）有關政府特許經營協議屬于行政協議的規定僅在行政庭中得到忠實執行。而民事庭法官并未無條件遵守，他們運用法律解釋技術，傾向于將政府做出變更、解除協議等具體行政行為的糾紛認定為行政糾紛，而將其他糾紛納入民事糾紛，除非是該糾紛含民事法律制度無法處理的剛性行政行為。例如，在一個案件中，民事庭認為認定行政規劃已經超出民事審判范圍而駁回起訴。

《行政協議司法解釋》并沒有直接回答《PPP項目合同》是否是行政協議的問題，而是說符合《行政協議司法解釋》第一條規定的PPP協議是行政協議。鑒于在政府特許經營協議被明確定義為行政協議之后，司法實踐中仍存在諸多將政府特許經營協議認定為民事協議的判例，《行政協議司法解釋》施行后不排除法官繼續采取二分法將特定PPP協議定性為民事協議或行政協議，但也不排除法官采取嚴格解釋，將《PPP項目合同》一律認為屬于行政協議。

無論如何，筆者認為，在當前法制體系下，將《PPP項目合同》完全歸入民事協議是沒有制度空間的。因為照此解釋，PPP合同群里沒有一個是行政協議了，《行政協議司法解釋》第二條第五款的規定就被架空，成為一紙空文。

二分法存在的問題

在《行政協議司法解釋》已提供制度供給的情況下，將《PPP項目合同》全部歸入行政協議的解釋顯然優于將其一分為二的二分法。

以限縮性解釋將《PPP項目合同》一分為二、部分歸入民事訴訟的二分法，看起來是“拯救”投資人，實際上卻將投資人置于陷入漫長訴訟程序的危險境地，因為一個合同究竟有民事要素還是行政要素，往往需對全案進行全部審理后才能得出，而管轄權爭議往往經歷漫長的一審、二審，甚至再審。

在政府特許經營與PPP邊界尚不明確的情況下，將《PPP項目協議》部分界定為民事協議存在違反《行政訴訟法》之嫌。

此外，將《PPP項目協議》部分界定為民事協議也不符合《行政訴訟司法解釋》立法本意。參與《行政訴訟司法解釋》制定的法官表示，《行政訴訟司法解釋》堅持行政協議全面管轄原則，行政協議訴訟既包括了行政機關行使行政優益權的行政行為訴訟，也包括了行政機關不依法履行、未按照約定履行協議義務的違約訴訟。

《行政協議司法解釋》對行政協議制度的優化

此前，無論是行政訴訟制度還是民事訴訟制度，在PPP糾紛處理上均存在制度缺陷。行政訴訟不利于保護投資人利益的主要原因有：一是行政訴訟勝訴率過低，“民”與“官”不是平等主體，不符合PPP模式平等合作的本質，不利于PPP模式發展；二是行政訴訟地方保護嚴重，不如仲裁公平；三是行政訴訟程序不能勝任復雜的PPP糾紛處理，行政訴訟對象主要針對政府做出的具體行政行為，行政協議制度語焉不詳，而民事合同制度已非常成熟；四是行政協議中的行政優益權行使破壞了合同平等原則；五是歷史上，政府特許經營均允許提起仲裁，不允許仲裁違反國際慣例；六是行政庭法官不具備審理復雜商事案件的經驗。

令人欣慰的是，《行政協議司法解釋》在較大程度上解決了傳統行政訴訟制度無法應對行政協議審理的弊端，具體體現為以下幾點。

（1）關于主體平等問題，現代行政協議制度已經承認“官”與“民”的平等對話，行政機關僅在行使行政優益權時才可以不受合同的約束，而行政優益權將受到嚴格的法律約束與司法審查。因此，以行政訴訟解決PPP協議糾紛并不意味著否認政府與社會資本的平等合作。至于傳統“民告官”過低勝訴率主要針對具體行政行為，既有政府在訴訟過程中可以撤銷或變更具體行政行為的因素，也有依法行政后政府法治意識提高等因素，勝訴率過低不是法院在行政協議案件中過分保護地方政府的直接證據。

（2）關于地方保護問題，鑒于行政協議是雙方平等協商訂立的，《行政協議司法解釋》允許當事人協議約定管轄法院。當事人可用書面協議約定選擇被告所在地、原告所在地、協議履行地、協議訂立地、標的物所在地等與爭議有實際聯系地點的人民法院管轄。

（3）關于行政訴訟程序不適應PPP復雜糾紛審理問題，《行政協議司法解釋》進行了諸多改良。一是將民事法律制度引入行政法律制度，如參照民事合同制度建立了行政合同無效、效力待定、可撤銷等制度。此外，行政協議制度未做規定的，可以適用民事合同制度；行政訴訟制度未做明確規定的，可以適用民事訴訟制度。二是規定行政協議案件可以依法進行調解。三是在維持行政訴訟“民告官”“官不得告民”的基本訴訟結構下，當相對人既不履行又不申請復議或提起訴訟的情況下，允許行政機關申請法院強制執行。四是堅持行政協議充分賠償原則，當被告不履行合同時，原告有權獲得包括違約金等間接損失在內的賠償，被告行使行政優益權時應給予原告補償。

（4）關于行政優益權問題，反對者詬病最甚。事實上，哪怕選擇仲裁程序，行政優益權仍是PPP協議的內在必然要求。PPP模式合作對象是政府有責任提供的公共服務，政府不因與社會資本合作而卸下公共事務管理責任。沒有行政優益權的PPP協議雖有利于個別投資人，但損害了公眾利益。此外，行政優益權的行使必須受依法行政的約束，行政訴訟合法性審查制度在最大限度上給行政權行使以約束，而仲裁和民事訴訟目前在合法性審查方面仍缺乏制度建樹。當然，行政優益權的行使條件與補償規則仍待不斷完善。

（5）關于國際經驗與歷史傳統，從政府特許經營糾紛解決制度歷史演變中，我們可以看到，在《行政訴訟法》出臺以前，仲裁是首要制度選擇，這與政府特許經營源于引入外資的歷史背景不無關系，外資習慣于以仲裁解決爭端。但是當前PPP項目中外資占比少之又少，僅個位數，我國基礎設施的投資收益比已經無法對外資形成太大吸引力。當前PPP模式面臨的主要問題是濫用、泛用問題，因此規范引導可持續發展是政策的重點。當然，《行政協議司法解釋》第二十六條也為國際項目的仲裁留下了空間。

（6）更重要的是，在公共利益保護方面，行政訴訟具有仲裁無法比擬的優勢。例如，就合法性審查而言，行政訴訟要求法院堅持合法性審查的原則，不受制于原告的請求，需對被告行政行為的合法性進行全面審查，避免公法遁入私法，防止當事人意思自治成為逃避監管的工具；就合同無效而言，不僅可以適用《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第15號）合同無效的規定，還應認定存在《行政訴訟法》第七十五條規定的重大且明顯違法情形的行政協議無效；就判決類型而言，法院不僅可以撤銷被告的行政決定、要求被告繼續履行合同、確認被告行為違法、給予賠償或補償，還可以要求被告重新做出行政行為。

最后，就筆者的訴訟經驗而言，采取行政訴訟解決PPP糾紛至少還具有以下好處：一是行政訴訟費用極其低廉；二是按照《行政訴訟法》規定，政府在做出具體行政行為時必須窮盡事實與法律，不允許事后再收集證據，比民事訴訟或仲裁更有利于倒逼政府依法行政；三是投資人在行政訴訟下舉證責任較民事訴訟更小。

結語

當訴訟與仲裁在制度供給效果方面差別并不大的情況下，主張通過其他新法規出臺廢止《行政協議司法解釋》其實并沒有太大益處。PPP模式是一個新事物，當前，無論是訴訟還是仲裁在解決《PPP項目合同》糾紛方面都存在不足：訴訟面臨的困難是更大限度地保持司法獨立、提升行政庭法官專業能力、完善行政協議法律制度等，而仲裁面臨的困難是如何解決仲裁的中立屬性、不告不理規則與行政權合法性審查、公共利益保護之間的制度沖突。僅從制度本身而言，行政訴訟解決PPP糾紛的制度悖論更小一些，改造后的行政協議訴訟制度完全可以兼容民事糾紛處理，但仲裁和民事訴訟尚未見變革。

總體而言，筆者認為，《行政協議司法解釋》頒布施行后，更理性的選擇是堅定不移地從事制度建設，而不是不斷進行制度選擇，期盼一個新制度能夠扭轉乾坤。一個內部矛盾重重、飄忽不定、左右搖擺的制度將使市場更加無所適從，法的安定性更有利于投資人的保護，只要它還稱不上是“惡法”。