搜索引擎數據痕跡處理中權利義務關系之反思

溫昱

內容摘要：數據痕跡分為“自生型數據痕跡”和“他生型數據痕跡”。搜索引擎處理數據痕跡法律分析的關鍵在于搜索引擎處理兩類數據痕跡過程中不同主體間權利義務關系的分析。霍菲爾德權利理論的成對解釋方法能夠對搜索引擎數據痕跡處理過程中權利義務結構作出精細分析。“朱燁訴百度案”是處理“自生型數據痕跡”的代表案件。由于對數據痕跡性質判斷不同，該案兩審認定的權利義務關系情形迥異。其二審判決書的裁判思路與表述說理在邏輯上難以自洽，導致權利義務關系形態拒斥數據主體的同意權、否認數據痕跡的人格特性?！叭渭子裨V百度案”作為處理“他生型數據痕跡”的代表案件，存在三方主體、兩階段不同類屬的權利義務關系。任甲玉主張的被遺忘權具有三重可能的權利面向，行權目的旨在改變兩階段權利義務關系的具體形態。

關鍵詞：搜索引擎 數據痕跡權利 霍菲爾德權利 理論權利 義務關系? 個人信息

中圖分類號：PFO-053? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）06-0034-46

“雁過留聲、人過留名”說的是人的活動必然會產生一定影響，留有痕跡可循。網絡空間更是如此，舉凡人們網絡活動必留下數據痕跡。搜索引擎是處理數據痕跡的常用工具，在處理不同數據痕跡的過程中，以搜索引擎為中心的權利義務關系的具體情形、性質、主體不盡相同，一概論之難免偏頗。實踐中事涉搜索引擎數據痕跡處理的案件爭議聒噪不絕，概因未能細膩甄別數據痕跡種類、區分其間不同權利義務關系的具體樣態。因此，區分搜索引擎不同類型數據痕跡所涉權利義務關系的具體情形，并對權利內部結構做細致分析尤為必要。筆者擬選取百度作為搜索引擎代表，以“朱燁訴百度案”與“任甲玉訴百度案”兩類不同的代表性的數據痕跡案例，引入霍菲爾德及其后繼者的權利理論，分析搜索引擎處理兩類數據痕跡過程中的權利義務關系具體情形及內在結構。

一、 搜索引擎數據痕跡處理的類型化

（一）數據痕跡的概念、性質及分類

數據痕跡通常被認為是人們網絡活動蹤跡的數據記錄，比如瀏覽網頁的歷史記錄、網購記錄、網絡搜索關鍵詞記錄等。廣義的數據痕跡解釋認為，由于人類社會的交通、電力、電信、供水、金融及政府服務等基礎設施的運營越來越依靠網絡信息系統，人類的日常行為和生活越來越轉化成網絡空間的信息數據流。〔1 〕這種解釋外延過于寬泛，與個人信息 〔2 〕的概念外延相同——既包括網絡用戶網絡活動產生的數據記錄也涵蓋了網絡用戶本身攜帶的數據，諸如姓名、性別、年齡等。狹義的數據痕跡僅指網絡用戶網絡活動中產生并留在網絡中的一切數據。這些數據記載了網絡用戶網絡活動的行蹤，反映了網絡用戶一定的網絡行為習慣甚至于人格特征。

筆者采狹義數據痕跡定義，狹義數據痕跡具有以下基本特征：第一，數據痕跡產生于網絡用戶的網絡活動中，屬于行為痕跡;第二，數據痕跡保存于網絡中，屬于網絡痕跡;第三，數據痕跡累計到一定程度可以反映網絡用戶至少某一方面的人格特征，屬于個人信息的一種。關于第三點，目前學術界尚少明文論證，實踐中對此也頗多爭議。筆者認為，數據痕跡是否屬于個人信息，至少在理論層面取決于數據痕跡是否滿足個人信息的“形式”與“本質”特征。個人信息的形式特征是識別性，即個人數據與某自然人之間存在的一種客觀可能性——通過個人信息辨識出特定自然人的可能性?！? 〕這是國際通行的關于識別個人數據的核心標準。歐盟《通用數據保護條例》（以下簡稱GDPR）第4條第1款、 〔4 〕我國《網絡安全法》第76條第5款 〔5 〕以及《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》第4條 〔6 〕均采此標準。個人數據的“本質”標準則是一種基于其“形式”標準的理論抽象：個人信息需能體現特定主體的人格特質，即具備人格利益。〔7 〕此種特征來源于“人格數據化理論”，即如果個人信息達到描繪個人生活方式的某方面的程度，則信息形象可以被視為個人人格的反映?！? 〕

筆者以此兩種標準檢視數據痕跡。數據痕跡首先是一種行為痕跡，數據痕跡的累積就是網絡用戶網絡行為的累計，對數據痕跡的分析其實是對網絡用戶行為模式和行為軌跡的分析。現今大數據技術通過對網絡用戶網絡行為、網絡行蹤的深度挖掘、分析，已經可以將特定主體識別出來，此符合“識別性標準”。人格的數據圖像是通過行為刻畫，依靠行為搭建起對人格的描繪。正如一美國學者所說，數字行為在一段時間內積累到一定程度，就能夠構成與實際人格相似的數字人格，即以在交易中體現出來的數據為基礎的個人的公共形象，被用來作為該個人的代號?！? 〕由此可知，數字化人格圖像是由數據痕跡而非寬泛意義的個人信息拼接得出。因此，數據痕跡帶有行為主體某種人格特質，具備人格利益。數據痕跡滿足個人信息必備的識別性與人格性特征，應屬于個人信息的一部分。

數據痕跡產生于網絡用戶的網絡活動，指向同一特定用戶的數據痕跡可能來自不同網絡用戶。根據數據痕跡的生產者區別，可進一步將數據痕跡區分為用戶自身網絡活動制造的數據痕跡（簡稱為“自生型數據痕跡”），與用戶之外他者網絡活動制造但與該用戶相關的數據痕跡（簡稱為“他生型數據痕跡”）。

（二）搜索引擎工作原理及其間權利義務關系的抽取

1.搜索引擎工作原理

搜索引擎是處理數據痕跡最常用的工具之一?！?0 〕按照百度給出的定義，搜索引擎是指根據一定的策略、運用特定的計算機程序從互聯網上搜集信息，在對信息進行組織和處理后，為用戶提供檢索服務，將用戶檢索相關的信息展示給用戶的系統。〔11 〕搜索引擎主要由四個部分組成，其工作流程主要有三個步驟。這四個部分分別是采集器、分析索引器、檢索器和查詢器。其工作過程的三個步驟分別是：

（1）爬取、搜集數據。搜索引擎派出能夠自動收集網頁鏈接的爬蟲，自動訪問一定IP地址內的互聯網網頁，沿著網頁中的URL爬到其他網頁。在重復這一過程中，爬蟲會持續定期地抓取其爬過的網頁，并將搜集到的數據存入搜索引擎數據庫，以此周而復始，保證搜索引擎的時效性。

（2）建立索引數據庫。搜索引擎對收集到的原始網頁數據進行分析，判斷網頁類型、權重、去重計算，把重復網頁清洗掉。經過分析處理的網頁數據不再是爬蟲抓取的原始頁面，而是濃縮成能反映特定主題內容的、以詞為單位的文檔，即搜索引擎索引系統根據一定的算法進行大量運算得到每一個網頁針對頁面內容及超鏈中每一個關鍵詞或者某一個文本的相關度，然后利用這些文檔建立索引數據庫。

（3）在索引數據庫中搜索并排序。當用戶在搜索引擎界面輸入搜索關鍵詞后，檢索系統會在索引數據庫中找出包含搜索詞的相關網頁，并根據事先設定好的算法對網頁進行排序。在這個過程中，檢索系統會根據搜索詞計算數據庫中網頁對搜索詞的相關度，按照相關度數據將相關網頁降序排列，相關度越高排名越靠前。最后由頁面生成系統將檢索結果的鏈接地址和頁面內容摘要等數據組織起來返回給用戶?！?2 〕

綜上，搜索引擎工作流程及各部分負擔職能，如圖1所示： 〔13 〕

2.搜索引擎工作過程中權利義務關系的提煉

搜素引擎數據痕跡處理的工作原理若僅采上述介紹，對于法律人無疑晦澀且難懂，所以需要將上述搜索引擎工作原理轉化為法律語言表述，用“法律人彼此約定一種特定的語言使用方式”， 〔14 〕即以法律關系表達。一切法律關系皆可化約為權利與義務?！?5 〕所以，我們能夠用搜索引擎與相對方的權利義務關系表達其工作過程。根據搜索引擎的工作流程，步驟（1）、（3）屬于搜索引擎與外界的關聯，必然引發搜索引擎與不同主體之間的權利義務關系。步驟（2）發生于搜索引擎的內部，不涉及搜索引擎之外的其他主體，自然也不存在搜索引擎與其他主體之間的權利義務關系。搜索引擎數據痕跡處理過程，實質上形成了以搜索引擎為中心的三主體、兩階段的權利義務關系：第一，被搜集數據痕跡的制造者與搜索引擎之間的權利義務關系;第二，搜索引擎與用戶之間的權利義務關系。如圖2如下：

（三）權利義務關系的類型化處理

結合搜索引擎工作過程權利義務關系的上述抽象，以及“自生型數據痕跡”與“他生型數據痕跡”的區分可知，搜索引擎數據痕跡處理過程存在兩種情形，即搜索引擎“自生型數據痕跡”處理過程中的權利義務關系以及搜索引擎“他生型數據痕跡”處理過程中的權利義務關系。搜索引擎數據痕跡處理過程事實上形成的是以搜索引擎為中心的三主體、兩階段的權利義務關系。因此，處理兩種數據痕跡的情形可進一步細化為：第一，搜索引擎“自生型數據痕跡”處理過程中，“自生型數據痕跡”制造者與搜索引擎之間的權利義務關系，以及搜索引擎與用戶之間的權利義務關系;第二，搜索引擎“他生型數據痕跡”處理過程中，“他生型數據痕跡”制造者與搜索引擎之間的權利義務關系，以及搜索引擎與用戶之間的權利義務關系。

同時，由于“自生型數據痕跡”僅為網絡用戶自己的網絡行為產生，因此，在搜索引擎處理“自生型數據痕跡”過程中存在數據痕跡制造者與用戶的混同，即用戶就是“自生型數據痕跡”制造者。此種情形事實上只存在雙方主體、用戶與搜索引擎。在搜索引擎處理“自生型數據痕跡”情形下，僅存搜索引擎與用戶之間的權利義務關系。綜上所述，搜索引擎處理數據痕跡過程中權利義務關系的類型化結果為：1.搜索引擎處理“自生型數據痕跡”中形成的搜索引擎與用戶之間的權利義務關系;2.搜索引擎處理“他生型數據痕跡”中形成的“他生型數據痕跡”制造者與搜索引擎之間的權利義務關系，以及搜索引擎與用戶之間的權利義務關系。

二、代表案例的歸類

本部分將論證“朱燁訴百度案”是搜索引擎處理“自生型數據痕跡”代表案件、“任甲玉訴百度案”是搜索引擎處理“他生型數據痕跡”代表案件。同時利用上述類型化成果，分別從兩個案例中抽取搜索引擎處理數據痕跡過程中不同情形下的權利義務關系概貌。

（一）朱燁訴百度案 〔16 〕

本案中，朱燁使用百度搜索引擎搜索含有關鍵詞諸如包含“減肥”“人工流產”“隆胸”的網頁數據，朱燁的這些網上活動軌跡，屬于數據痕跡。本案爭議焦點之一在于百度利用cookie技術收集朱燁網絡活動軌跡是否侵犯了用戶的隱私權。僅就網絡活動軌跡本身，如本案一審判決書所言“（朱燁）在互聯網空間留下私人的活動軌跡”，是朱燁“興趣愛好、生活學習工作特點”的體現，所以這屬于朱燁自己利用百度搜索關鍵詞、瀏覽網頁產生的數據痕跡。這些指向且能夠還原朱燁——“使用同一個電腦上同一個瀏覽器的網絡用戶”的網絡活動地圖，進而拼湊出數字化人格的數據痕跡，是由同一個主體制造。因此，本案中的數據痕跡屬于“自生型數據痕跡”。

本案二審認為“當網絡用戶電腦中有多個不同內核瀏覽器時，就會被服務器識別為多個獨立訪客;當多個網絡用戶在同一電腦上使用同一個瀏覽器時，則會被識別為一個獨立訪客”，朱燁私人電腦中百度cookie收集的網絡活動軌跡并不直接指向朱燁，而只能指向朱燁電腦中的特定瀏覽器。但是，“從用戶角度來看，cookie與特定的瀏覽器關聯，而瀏覽器又是安裝在特定電腦上的，在該電腦僅為特定人使用的情況下，cookie中保存的信息即與該特定用戶具有關聯性”?！?7 〕本案中數據痕跡是特定主體使用特定電腦的特定瀏覽器時產生的，即朱燁使用其私人電腦瀏覽器的百度搜索引擎時產生的。本案一審也指出：“當朱燁在固定的IP地址利用特定的詞匯搜索時，其就成為了特定信息的產生者和掌控者，百度網訊公司通過cookie技術收集和利用這些信息時，未經過朱燁的同意，朱燁就會成為被侵權的對象?！边@些數據痕跡的制造主體只能是朱燁一人，本案中爭議的數據痕跡是朱燁作為制造者產生的“自生型數據痕跡”。根據上文判斷，本案屬于搜索引擎“自生型數據痕跡”處理案件，需分析的是百度處理朱燁的“自生型數據痕跡”過程中與朱燁產生的權利義務關系。

（二）任甲玉訴百度案 〔18 〕

任甲玉案又稱“被遺忘權第一案”。被遺忘的對象，按任甲玉的主張是“在百度搜索界面中輸入‘任甲玉進行搜索，搜索結果中不得出現‘陶氏任甲玉‘陶氏超能學習法‘超能急速學習法‘超能學習法‘陶氏教育任甲玉和‘無錫陶氏教育任甲玉等六個關鍵詞?！北贿z忘權的客體是上述六個檢索關鍵詞。關于檢索關鍵詞的性質，百度認為“體現了網民的搜索狀況和互聯網信息的客觀情況”，其生成機制是“搜索引擎自動統計一段時間內互聯網上所有網民輸入的搜索關鍵詞的頻率。在某個網民輸入一個關鍵詞進行搜索時，搜索引擎自動顯示出所有網民輸入的、與該關鍵詞相關聯的搜索頻率最高的關鍵詞，網民點擊相關搜索中的關鍵詞后，可以找到與其搜索內容相關的互聯網上客觀存在的信息。隨著所有網民輸入關鍵詞的內容和頻率的變化，相關搜索中的關鍵詞也會自動進行更新。”本案兩審法院均贊同“相關檢索詞是根據過去其他用戶的搜索習慣與當前檢索詞之間的關聯度計算而產生的”。

根據本案各方對檢索關鍵詞性質的解釋，可知其為百度對一定時期內網民搜索行為記錄和對相關網絡信息統計的結果，其實質上是百度收集的用戶網絡行為痕跡。本案中百度處理的是關于“任甲玉”一詞的數據痕跡。根據歐洲法院大法庭的解釋，“被遺忘權”是數據主體要求網絡服務商刪除保存或遺留在互聯網上的某些數據痕跡等個人信息的法律權利。〔19 〕本案中“被遺忘權”內容是要求百度刪除與任甲玉有關的數據痕跡。任甲玉陳述“自己并未上傳過與這些檢索詞相關的內容”，可知本案的數據痕跡并非任甲玉自身行為痕跡，而是由其他用戶網絡活動產生并指向任甲玉的“他生型數據痕跡”。任甲玉訴訟主張針對的其實是百度處理“他生型數據痕跡”的行為。依據上述分類，本案屬于搜索引擎“他生型數據痕跡”處理案件，本案需要分析的是百度在處理與任甲玉有關的“他生型數據痕跡”過程中與任甲玉之間以及與“他生型數據痕跡”制造者之間的權利義務關系。

三、百度處理兩類數據痕跡的權利義務關系具體情形

權利和義務被視為法哲學的中心范疇?！?0 〕若將對權利的分析作為研究的起點和立場，則對搜索引擎數據痕跡處理過程中權利義務關系的分析，可以被看作是一種關于“新興”權利的分析，具體而言，即對權利的“新”現象、“新”樣態的分析?！?1 〕這并不意味著，本文分析將義務局限為“來源于、服務于并從屬于權利” 〔22 〕，而是將權利嵌入與義務的關系中去理解權利在不同情境下的具體意涵，即，“從與權利相關的‘義務中可以找到明確、恰當地限定權利概念的資源”?！?3 〕這樣做的好處有二：第一，從權利的動態實踐去把握權利的真實樣態與類屬，避免“在欠缺清晰定性的過分使用下， 權利幾近成為用以省略道德或是法律論述的快捷方式”; 〔24 〕第二，通過法律關系規范來定義的方式可以確定該權利概念的外延， 〔25 〕可以減少“因術語太過含混而根本不能傳達任何確切意思” 〔26 〕的情形。

因此，針對搜索引擎數據痕跡處理過程中權利義務關系不同情境下的復雜形態，筆者試運用霍菲爾德權利理論進行分析。霍氏權利理論有助于對權利與義務進行精致分析，其在對權利進行分析時，時刻需要找到“權利”所依存的法律關系，在法律關系中來辨別權利的含義，即通過邏輯分析的方法來厘清權利類屬、義務形態等以及權利義務關系的具體情形，而非進行經驗總結和價值闡釋。筆者運用霍氏權利理論梳理搜索引擎處理數據痕跡的權利義務關系的重點在于對權利的內部邏輯結構進行分析。

霍菲爾德認為，對于嚴密的推理而言，類似“權利”這般變色龍一樣的術語是非常有害的。嚴格的法律關系自成一體，對其分析最得體的方法就是把各種法律關系放入“相反”和“相關”關系中分析之。由此，霍氏區分了權利義務關系的八組具體概念。〔27 〕如圖3所示。

霍菲爾德以這八個基本概念以及概念間的相關、相反關系構造了“權利”“義務”的完整概念體系。霍氏指出，人們經常不加區別地用“權利”來指代特權、權力和豁免所指代的內容，而這會導致混亂?！?8 〕因此，他將“權利”細分為狹義的權利、特權、權力、豁免;將“義務”進一步分為義務（與狹義權利始終相關者）、無權利、責任、無權力。狹義的權利僅與義務相關，用其同義詞請求權更能達意?！?9 〕“權利是某人針對他人的強制性的請求，特權則是某人免受他人的權利或請求權約束之自由。同理，權力是對他人的特定法律關系的強制性‘支配，則豁免當然是在特定法律關系中，某人免受他人法律權力或‘支配約束的自由。” 〔30 〕

霍氏對上述八個基本概念的解釋方法是成對解釋。對于其中某一概念的具體分析，要結合其與相對者、相關者的關系解釋?；羰纤^“相關”指兩者必須互為有無。也就是，當其中一個觀念出現時，另一觀念必由一相對人或群體承擔伴隨而生，兩者間實無先后優劣順序，皆是另一觀念成立的必要與充分條件?！跋鄬Α笔侵府斠徽叽嬖跁r，另一者便不存。兩者之間是全然的相反，而非僅是不合致?！?1 〕也就是說，完整的法律關系分析須從關系雙方的角度加以描述。我們可以這樣理解，霍氏所論任一“最小公分母”概念均可從與其相關或相反的概念中推導出來。陳景輝教授對此進行了更進一步的推論：其將霍氏8個基本概念分為兩組，并指出每組內部均為一個封閉的循環體系，從其中任何一個概念出發，經由相關關系和相反關系的推導，都能順利發現其他三個概念的存在。如圖4所示： 〔32 〕

以上分組與霍菲爾德對基本法律概念兩個層次的劃分十分相似?；羰险J為其權利概念共有兩個層次：第一層次由圖4左側四個概念組成，指向的是法律關系主體之間的實質物理行為;第二層次由圖4右側四個概念組成，這一層依賴于第一層次行為與自由的產生，指向的是在第一層次意義“權利”的基礎上形成的法律關系。〔33 〕兩個層次“權利”間，第二層次的“權利”（權力）能夠創設新的法律關系中第一層次意義上的“權利”（請求權）?！?4 〕

筆者擬運用霍氏理論的八個基本概念、兩層法律關系，分析兩個典型案例中搜索引擎處理數據痕跡的權利義務關系具體樣態。

（一）朱燁訴百度案

本案兩審判決結果迥異，根源于朱燁“自生型數據痕跡”的性質認識差異。兩審對“自生型數據痕跡”是否為個人信息的相異觀點使得兩審判決中呈現出不同的“霍菲爾德情形”。

1.一審法院承認本案“自生型數據痕跡”屬于朱燁的個人信息 〔35 〕

個人信息的處理以數據主體的同意為合法性基礎， 〔36 〕其中對處理個人隱私的同意要求更為嚴格?！?7 〕按本案二審判決書所援引的《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》（以下簡稱《指南》）的規定， 〔38 〕百度在利用cookie技術收集朱燁數據痕跡前，需要朱燁的明示同意。即朱燁享有對百度收集其數據痕跡的同意權。朱燁可以同意百度收集其網絡活動的數據痕跡，也可以不同意。朱燁的同意權屬于霍氏理論中的特權，同意與否是朱燁的自由。特權與“無權利”相關，與“義務”相反?；羰纤撓嚓P者，互為充要條件。也即朱燁同意與否的特權（自由）相關者是百度的“無權利”，即百度并無要求朱燁同意其搜集行為的“請求權”。相反者，一方存則另一方必不存。朱燁免于必須同意或者不同意百度搜集行為的義務?；羰险J為特權相關者為“無權利”，即“無請求權”，而非“無特權”。法律關系雙方一方有特權不能排除另一方亦可能有特權。朱燁有免于必須對百度請求作出同意與否的特權，百度亦可能擁有是否行動的特權。然而，《指南》明確禁止百度有此類特權，百度必須以朱燁的同意作為行動的前提，并無自己決定搜集行為與否的自由。因此，一審法院認為百度未經朱燁同意搜集其數據痕跡的行為實質上是對朱燁個人隱私的侵犯，形式上侵害了朱燁的同意權。

2.二審法院拒絕承認朱燁“自生型數據痕跡”為其個人信息，百度搜集朱燁數據痕跡的行為無責

二審思路大致是：朱燁網絡活動軌跡不符合個人信息的“識別性”標準，“無法確定具體的信息歸屬主體”，所以不屬于個人信息范疇。根據《指南》，收集個人敏感信息（個人隱私數據）須信息主體明示同意。收集一般個人信息推定為主體默許同意。舉重以明輕，可知搜集非個人信息的“網絡行為碎片化信息”，無須信息主體任何形式的同意。但在二審判決書中，二審法院卻認可“對于不屬于個人信息的網絡行為碎片化信息的收集更不需要明示同意”的觀點，百度收集朱燁的數據痕跡采用的是“明示告知和默示同意相結合的方式”。此處出現了裁判思路與判決書表述的邏輯不一，有必要分析這種不一致對百度與朱燁權利義務關系的影響。

（1）若依二審裁判思路，數據痕跡不屬于個人信息，百度的收集行為不需要朱燁任何形式的同意，即百度收集朱燁數據痕跡是百度的自由，百度并無必須以朱燁的同意為行動前提的義務。朱燁也就沒有權利要求百度不準收集或者必須收集自己的數據痕跡?？梢?，百度收集朱燁數據痕跡的權利接近于霍氏理論的“特權”，即一種無義務限制的狀況。權利多為“請求權”與“特權”這兩種霍菲爾德式情形的組合。〔39 〕百度收集朱燁數據痕跡的權利亦可理解為“消極請求權”，即權利人主張“請求權”時，權利相關義務人承擔不干預請求權人權利內容實現的消極義務?！?0 〕百度收集朱燁數據痕跡的“消極請求權”具有強制力，會產生拘束朱燁不作為的義務。故而，依二審裁判思路，“數據痕跡”會喪失人格性、被徹底物化。朱燁不再是“數據痕跡”主體，只負有不干涉百度搜集其“數據痕跡”的消極義務。

（2）若依二審判決書表述，百度收集朱燁數據痕跡基于百度的明示告知與朱燁的默許同意，即“在《使用百度前必讀》中已經明確告知網絡用戶可以使用包括禁用cookie、清除cookie或者提供禁用按鈕等方式，阻止個性化推薦內容的展現，尊重了網絡用戶的選擇權……朱燁在百度網訊公司已經明確告知上述事項后，仍然使用百度搜索引擎服務，應視為對百度網訊公司采用默認‘選擇同意方式的認可”?！?1 〕“明示告知”與“默許同意”之間是否存在強制關系？這里應當首先區分一組概念：“默許同意”與“默認‘選擇同意方式的認可”?！澳S同意”的對象是百度利用cookie收集用戶數據痕跡以及其他個性化推薦服務行為等。“默認‘選擇同意方式的認可”的對象則是《使用百度前必讀》?！澳S同意”是“默認‘選擇同意方式的認可”的行為內核，其只是不以明示方式作出同意，而非不采取任何行為。二審判決書對兩者不加區分的混用是值得商榷的。依霍氏理論分析，二審實質上是賦予了百度“明示告知”以“積極請求權”屬性，需要用戶以使用百度搜索引擎的行為作為積極義務輔助之。對用戶而言，“積極請求權”屬性的“明示告知”類似于二階行動理由中的否定理由，也稱排他性理由，即不按照其他理由而行動的理由?！?2 〕百度的“明示告知”排除用戶自己的決斷，用戶只能依“明示告知”行動而符合“默許同意”形式要求。

默許同意的完整內涵是以默許同意為一般情形，以明確反對為禁止。換言之，默許同意只是不明示表示同意。根據Wenar對霍氏“特權”概念的甄別，默許同意系一項“單一特權”，其功能在于對權利人一項一般義務的免除?！?3 〕根據《指南》，無論收集個人敏感信息還是個人一般信息，均以同意為前提，區別只在于同意的作出方式（明示、默許）。默許同意只是免除了同意必須以明示方式作出的義務，并未改變默許同意的特權類屬。默許同意仍然是朱燁的自由，只是這種自由受到一定限制，即不同意的表示形式必須是明示。朱燁是否作出同意的自由亦與百度的無權利相關，百度亦無強制朱燁同意的請求權。這種特權對用戶而言，類似于其一階行動理由，即做某事的自由?！?4 〕

這里便有了用戶行動理由的沖突，即用戶是否同意的“特權”形式的一階理由與百度“明示告知”命令用戶行動的排他性理由之間的沖突。這種理由的沖突是不同位階間理由的沖突。與一階理由相沖突時，排他性理由總是優先?！?5 〕因為一階理由依據權衡、比較來決定應當如何行動;而排他性理由可以直接取代、排除一階理由的權衡。結果就是用戶只能依據百度的“明示告知”而行動，不存在用戶自己同意與否的自由空間。

由次可知，朱燁案二審裁判思路否認數據痕跡與朱燁之間存在關聯，拒斥朱燁的同意權，肯定了百度搜集數據痕跡的“特權”地位。二審判決書表述與其裁判思路存在些許出入，但落腳點均在賦予百度不受朱燁干涉的收集朱燁“自生型數據痕跡”的權利。相較之下，本案一審法院將“數據痕跡”定位為朱燁的個人信息的做法，以此為基礎承認了朱燁同意權的“特權”面向。此種對百度處理“自生型數據痕跡”的權利義務關系的定位，對于平衡用戶與搜索引擎之間的權利沖突、保護雙方合法利益而言，更為妥當。

（二）任甲玉訴百度案

本案存在三方主體——“他生型數據痕跡”制造者、百度和任甲玉;以及兩段法律關系——“他生型數據痕跡”制造者和百度之間的權利義務關系，百度和任甲玉之間的權利義務關系。筆者試將這兩段權利義務關系及被遺忘權給兩段權利義務關系帶來的預期影響分別闡述如下：

1.百度與“他生型數據痕跡”制造者

本案中“他生型數據痕跡”指的是百度收集的，非由任甲玉自身網絡活動產生、但指向任甲玉的，由任甲玉之外的第三方網絡活動產生的數據痕跡。搜索引擎從第三方處爬取、收集“他生型數據痕跡”是整個工作過程的第一步。搜索引擎利用HTML文檔之間的鏈接關系，派出機器人在web上一個網頁一個網頁地抓取，將那些網頁抓到本地后進行分析。〔46 〕

百度抓取網頁數據是否需要網站的同意？這個問題又可分為兩個子問題：第一，百度抓取任一網頁是否基于其自愿;第二，百度抓取網頁具體內容數據是否需要網站同意。

第一個子問題關涉百度為何行為。百度在恒河沙數的網絡數據中，選擇爬取、收集某一網頁的數據內容或者不收集某一網頁的數據內容完全取決于自身先前的算法設定，可將之理解為取決于百度自己的目的和衡量。百度抓取、收集網頁數據內容是基于自己意愿的行為，其沒有必須抓取、收集某一網頁數據內容的義務，也沒有必須不抓取、收集某一網頁數據內容的義務。因此，百度抓取、收集數據的權利是霍菲爾德意義上的“特權”，是全憑自己決斷行動與否的自由。權利本身就是權利主體的行動理由， 〔47 〕百度抓取、收集有關任甲玉的“他生型數據痕跡”的自由是其一階行動理由。

第二個子問題關涉百度如何行為。是否抓取、收集某一網頁數據是百度自己決定的自由，而抓取、收集該網頁的具體數據內容是否需以網站的同意為前提。這取決于Robots Exclusion Protocol，即robots.txt文件的設置。robots.txt的作用在于為搜索引擎蜘蛛程序爬行本網站提示路徑。蜘蛛程序根據robots.txt的內容，來確定它訪問權限的范圍。如果robots.txt為空，那么網站內容對搜索引擎蜘蛛程序就是全部開放?！?8 〕可見robots.txt是類似于“請求權”設置，對百度如何行為具有強制性，即百度必須以robots.txt設置的權限和路徑完成自己的抓取、收集。也就是說，百度的抓取、收集有關任甲玉“他生型數據痕跡”必須以符合robots.txt設置規定的方式進行。同一個行為，在相關網站來說是權利，在百度來說就是義務。百度必須依網站的強制性要求行為。相關網站robots.txt設置也是百度抓取、收集相關網站內有關任甲玉的“他生型數據痕跡”行為的排他性理由。

2.百度和任甲玉

百度收集任甲玉的“他生型數據痕跡”后，經過自身算法的整理與排序，歸檔、建立相應數據庫。任甲玉搜索到的關鍵詞是百度算法整理的結果，而非任甲玉直接與和自身有關的“他生型數據痕跡”制造者之間關聯。任甲玉輸入“任甲玉”作為關鍵詞進行搜索，百度自動顯示的是與“任甲玉”相關聯的搜索頻率最高的關鍵詞。任甲玉點擊相關的關鍵詞，得到的是百度業已收集到的與其相關的“他生型數據痕跡”。

任甲玉輸入關鍵詞等于向百度發出一項要求，即百度必須提供其收集到的與關鍵詞有關的內容。百度無論“關鍵詞搜索”服務還是“關鍵詞相關搜索”服務，均以任甲玉的關鍵詞要求為準，顯示的都是與輸入的關鍵詞有關聯的“他生型數據痕跡”。百度搜索服務具體內容受制于任甲玉的要求。任甲玉錄入關鍵詞的搜索行為類似于霍菲爾德“請求權”，會產生拘束百度行動的強制性“義務”。并且這種“請求權”是“對人權” 〔49 〕，其內容的實現需要百度搜索服務的協助。百度所要做的就是將有關任甲玉的“他生型數據痕跡”的情況展現給任甲玉。

3.被遺忘權的“分子式權利構造”

被遺忘權是一種第三人稱的表達，是數據主體擁有的要求他者忘記數據主體過去的權利?！?0 〕以霍菲爾德權利理論分析被遺忘權，其是一種復雜的“分子式權利”，具有三重可能的權利面向：請求權、特權和權力。

就“請求權”面向而言，被遺忘權以刪除為行權手段，GDPR表述是數據主體有權要求數據控制者刪除關于其個人數據的權利?！?1 〕可見，刪除權能并非被遺忘權主體親自為之，而是被遺忘權主體要求數據控制者為之。被遺忘權如此設置也符合個人信息大多并非由被遺忘權主體占有，而是掌握在數據控制者手中。本案中任甲玉行使被遺忘權就是要求百度刪除與任甲玉有關的“他生型數據痕跡”。被遺忘權屬于“請求權”，作為被遺忘權義務主體的百度則需要按照任甲玉的要求，刪除與任甲玉有關的否定評價的“他生型數據痕跡”。由此可見，被遺忘權是“積極請求權”和“對人權”。

就“特權”面向而言，涉及被遺忘權行使的一階行動理由，即任甲玉可以行使被遺忘權，也可以不行使被遺忘權。本案與任甲玉特權相關的是百度沒有要求任甲玉行使或不行使被遺忘權的請求權，即百度的無權利。該項特權賦予任甲玉不僅是必須行使權利與否的義務免除，更是一種“自由裁量權”， 〔52 〕即是否行使被遺忘權是任甲玉的自由。

就“權力”面向而言，是本案中被遺忘權三重權利面向中的高階形態。這是一種可以改變“請求權”和“特權”。換言之，能夠改變既有狀態或者法律關系的權利。霍菲爾德的“權力”概念指的是，x與y之間存在一種法律關系，x能夠通過自己的行為創設x與y或y與其他人之間的法律關系的能力。〔53 〕擁有一項權力就是擁有了在一套規則內部變更自己或他人規范狀態的能力。具體而言，擁有權力便是擁有了在一套規則內部創生、取消、廢除一些低層級事件的能力?！?4 〕權力是改變既有法律關系“請求權”與“義務”“特權”與“無權利”的法律能力。如圖4所示，權力是第二層次權利。根據霍氏理論，“請求權”等第一層次概念皆是“事實物理行為”的概念，“權力”等第二層次概念則作用于法律關系或法律地位?！?5 〕作為主張的權利能夠基于作為“權力”的權利所創造出來。〔56 〕被遺忘權雖以刪除為行權手段，但其內容在于要求被遺忘權義務主體即數據控制者刪除其控制的個人信息。由此，被遺忘權最終指向的并非數據本身，而是其義務主體的行為。被遺忘權旨在阻止數據的進一步傳播，數據主體有權利要求數據控制者刪除數據及與數據有關的鏈接、備份或復制?！?7 〕從權利設置目的考慮，被遺忘權行使非只求一次性刪除相關數據，亦圖于不再反復。所以，被遺忘權的權利面向不只在要求義務主體行刪除之舉，也尋求改變義務主體對于欲刪除數據的法律地位，使其喪失對這些數據的控制。

就本案論，任甲玉主張被遺忘權的目的是“在百度搜索界面中輸入‘任甲玉進行搜索時，搜索結果中不得出現某些相關關鍵詞”。權力是能夠滿足權利人意欲的表意?！?8 〕被遺忘權作為一種“權力”不止于要求百度刪除這些“他生型數據痕跡”，更在于改變百度與“他生型數據痕跡”制造者之間原本的法律關系。根據前述分析，百度是否收集與任甲玉有關“他生型數據痕跡”是百度自身的行動自由，其與“他生型數據痕跡”制造者之間主要表現為“特權”—“無權利”關系。被遺忘權行使以不再顯示這些“他生型數據痕跡”為目的，是要改變百度在與“他生型數據痕跡”制造者法律關系中的“特權”地位，代之以賦予百度一種接近于“義務”的法律定位?！傲x務”是“特權”的相反方，百度不再有是否收集“他生型數據痕跡”的“自由裁量權”，而是有“義務”不再抓取、收集上述的“他生型數據痕跡”?！柏熑巍迸c“權力”相關，霍氏解釋責任更接近于“服從”的概念， 〔59 〕強調的是有責方對權力產生的變化的承擔。任甲玉行使被遺忘權給百度原本法律關系帶來的變化，百度須服從之，即刪除并不能再抓取、收集上述的“他生型數據痕跡”。凡此三重權利面向分析，方能解釋被遺忘權設置的初衷及其權利結構。

本案最終裁判結果駁回了任甲玉的被遺忘權主張，但本案的裁判結果并未僅僅因為被遺忘權非法定權利類型就一概地、絕對地排除對被遺忘權的保護。筆者認為，以被遺忘權的三重權利面向來看，“缺乏正當性”“不存在直接的利益關聯性”的裁判說理涉及的是法律能力、法律資格問題，即任甲玉沒有改變原有法律關系能力的合法性。也就是說，被遺忘權沒有能力改變原有法律關系，即賦予被遺忘權“無能力”的法律定位?！盁o能力”亦作“無權力”，是權力的相反方。判決書這般法律定位只是否認了被遺忘權的“權力”面向，并未否定其“請求權”面向與“特權”面向。

結語

搜索引擎數據痕跡的處理涉及兩類數據痕跡，呈現出權利新現象與權利新類型結合的復雜情形。權利新現象、新類型往往先出現在司法實踐中。數據痕跡的性質尚待立法確認，與之相關的新興權利只能通過個案給予衡量、甄別、確認。新興利益的權利保障責任更多地被施加給司法機關。〔60 〕“朱燁案”與“任甲玉案”是搜索引擎處理不同數據痕跡的代表，兩案均暴露了司法實踐對權利復雜新情形秉持的謹慎甚至保守態度。權利理論勃興的“揚”與司法實踐審慎的“抑”之間產生了巨大張力。“朱燁案”兩審結果差異大、“任甲玉案”裁判說理與推理思路相左均凸顯了這種張力，也暗示了由于權利等基本概念含混、概念內部結構以及概念間邏輯關系的不清，所導致的權利理論與司法實際情況的脫鉤。將權利新現象與權利新類型的研究置于司法實踐，既為新興權利研究找到現實場域，也可使實踐難題的解決尋得理論依歸?；舴茽柕聶嗬碚撌墙⒃谒痉ㄖ?、旨在解決司法實踐中實際問題的“司法推理中應用的法律概念”，其可以將對權利新發展、新現象研究與司法實際問題結合起來。由兩個典型案例可知，權利的邏輯分析對于實踐難題解決影響尤巨，對法律概念、權利結構的邏輯分析是權利新現象、新類型研究的起點。筆者所做的嘗試旨在對搜索引擎處理數據痕跡的權利義務關系——一種權利新現象與新興權利類型結合的復雜情形進行邏輯分析，從而增強新興權利研究方法選擇的理論自覺，為司法實踐中相關案件的解決提供指引。