連載

法官如此裁判 刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

二、但書規(guī)定的裁判規(guī)則

刑法第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這是關(guān)于犯罪概念的界定，其中前半句從正面規(guī)定什么是犯罪，后半句從反面規(guī)定了出罪的情形。由于后半句以“但是”引領(lǐng)，一般稱之為但書規(guī)定。

1.但書規(guī)定的定位

【裁判規(guī)則】但書規(guī)定將符合犯罪構(gòu)成的行為作出罪處理，此類行為屬于已經(jīng)進入犯罪圈又被排除的行為，性質(zhì)上比行政違法行為嚴重。對于本身不構(gòu)成犯罪的行為，不需要按照但書規(guī)定出罪。

關(guān)于但書內(nèi)容與犯罪的關(guān)系會有不同的理解。從語義上理解，“不認為是犯罪”，前提是本來是犯罪，只是基于刑法的謙抑性以及刑事政策的考慮，不將其作為犯罪處理，否則可以直接表述為“不是犯罪”。另外，前半句界定了什么是犯罪，后半句用“但是”轉(zhuǎn)折，就是否定前面的內(nèi)容，把其中部分作出罪處理。從這個角度說，但書內(nèi)容也是指本來構(gòu)成犯罪，但人為地不認為是犯罪。如果但書內(nèi)容是指本來就不構(gòu)成犯罪的行為，前半句和后半句自說自話，就沒有用“但是”一詞的必要。有學(xué)者指出：“我國刑法中犯罪圈的劃定是由刑法第13條的前段和但書兩段相結(jié)合共同完成的。根據(jù)前段，一切具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為都是犯罪；但框入圈內(nèi)的行為有些并非犯罪；根據(jù)但書，那些已被框入圈內(nèi)但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪，就將一部分行為排除出去，這才是最終劃定的犯罪圈。”陳興良教授指出：“但書規(guī)定中的‘不認為是犯罪’與‘不是犯罪’也是不同的，‘不是犯罪’是指其行為根本就不具有任一犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。而情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，僅僅是不‘認為’犯罪而已。在這個意義上說，但書規(guī)定中的不認為是犯罪，其含義就是不以犯罪論處。”

從最高人民法院發(fā)布的司法解釋等規(guī)范性文件中，也可以看出這樣的思路。最高人民法院于2001年5月15日頒布了《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定。司法實務(wù)部門可以據(jù)此裁判，而且司法解釋可以適用于其發(fā)布之前的犯罪行為。這一解釋在實踐中出現(xiàn)了一些問題，尤其是對于某些因生產(chǎn)、生活所需的非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物行為處罰過于嚴苛，打擊面太大。2001年9月17日，最高人民法院又頒布了《對執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》，現(xiàn)已失效）。《通知》第1條規(guī)定：“對于《解釋》施行前，行為人因生產(chǎn)、生活所需非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理。”第2條規(guī)定：“對于《解釋》施行后發(fā)生的非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法和《解釋》的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。行為人確因生產(chǎn)、生活所需而非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物，沒有造成嚴重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可依法免除或者從輕處罰。”通過對《解釋》和《通知》綜合考察可見，《通知》中所涉及的“行為人確因生產(chǎn)、生活所需而非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物”的行為，符合《解釋》中的規(guī)定，可以構(gòu)成犯罪。在構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，對一部分行為做出罪處理。通過《通知》自身也可以看出，此類行為以構(gòu)成犯罪為前提，只是如何看待和處理的問題。因為《通知》對同樣的行為按照發(fā)生時間分別處理，發(fā)生在《解釋》施行之前的，不認為是犯罪；發(fā)生在《解釋》施行之后的，依法免除或者從輕處罰。嚴格意義上說，行為發(fā)生在《解釋》施行之前還是之后不影響行為的定性，因為司法解釋的效力與其所對應(yīng)的法律條文一致。但行為發(fā)生在《解釋》施行之前還是之后，能夠反映出行為人在主觀惡性上的區(qū)別。《通知》明確出罪的依據(jù)是刑法第13條的規(guī)定，由此可見，符合但書規(guī)定而不認為是犯罪的行為，以構(gòu)成犯罪為前提。

但書規(guī)定的內(nèi)容是對本來構(gòu)成犯罪的行為不認為是犯罪，還是本來就不是犯罪，這樣的不同思路，對于認定案件具有一定的影響。按照前者，但書規(guī)定是一種出罪的理由。

符合但書規(guī)定不認為是犯罪的行為，和行政違法行為不同。如果本來是行政違法的行為，自然就不構(gòu)成犯罪，尚未達到犯罪的程度，不符合《刑法》第13條前半部分規(guī)定的范圍。對于尚未達到犯罪程度的行為，可以直接作無罪處理，不需要按照但書規(guī)定出罪。

以馬某自訴孫某侮辱案為例。2007年5月20日，北京市某一律師事務(wù)所與朝陽區(qū)某山莊小區(qū)某樓某業(yè)主簽訂房屋租賃合同，安排自訴人馬某及張海某在此暫住。2007年5月24日下午，自訴人馬某與張海某進入該樓后與聞訊趕來的北京某祥物業(yè)管理有限公司（以下簡稱物業(yè)公司）人員發(fā)生糾紛，遂撥打“110”報警。北京市公安局某派出所民警殷某某、許某接警后到達物業(yè)公司會議室內(nèi)對糾紛進行處置，其間，被告人孫某（物業(yè)公司經(jīng)理）與自訴人馬某發(fā)生言語沖突，將紙杯中的飲用溫涼水潑向自訴人馬某面部，后雙方被帶至某派出所。當(dāng)日，自訴人馬某因軟組織挫傷（非因潑水行為造成），花費醫(yī)療費人民幣118.6元。

法院認為，被告人孫某法制觀念淡薄，遇事不能正確處理，當(dāng)眾向自訴人馬某面部潑水，其行為侮辱了自訴人馬某的人格。綜合被告人孫某的行為手段、行為場所和行為后果，其行為尚未達到侮辱罪所要求的“情節(jié)嚴重”之程度，不構(gòu)成侮辱罪，故應(yīng)依法宣告被告人孫某無罪。自訴人馬某指控被告人孫某犯侮辱罪不能成立。法院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條第2項、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第205條之規(guī)定，判決被告人孫某無罪。

本案中，被告人孫某將水潑向自訴人馬某，這一行為具有侮辱性質(zhì)，但法院認為達不到犯罪的程度，也就沒有適用但書規(guī)定出罪的必要和空間。這一認定的思路就是，孫某的行為本來就不構(gòu)成犯罪，而不是不認為是犯罪。如果認為刑法第13條的但書規(guī)定與本條前半句的犯罪概念是并列的，是從反面界定犯罪的，即但書規(guī)定的內(nèi)容是本來就不構(gòu)成犯罪的，則本案就有了適用但書規(guī)定的可能。適用但書規(guī)定出罪和直接認定不是犯罪，雖然最終的結(jié)論都是無罪，但對這一行為的評價完全不同，對行為人造成的影響也不同。但書規(guī)定的行為的社會危害性介于一般違法行為和犯罪行為之間，從性質(zhì)上其更偏重于犯罪行為，從結(jié)論上其更偏重于違法行為。對于適用但書規(guī)定出罪的行為，如果符合行政處罰條件的，可以給予行政處罰。這種出罪之后返回來尋求行政處罰的行為，并不等于其本來就是行政違法行為。

（未完待續(xù)）