法律視角解析施工企業PPP項目風險

劉爽

摘要：本文分析施工企業實施PPP項目中來自外部和內部的主要法律風險。提出以加強制度建設防范和化解外部法律風險為主的方法。

關鍵詞：施工企業PPP項目;法律風險管控

2014年起，我國推廣政府和社會資本合作模式即PPP模式推動基礎設施建設，截至2019年9月，財政部PPP中心共入庫項目12180個，總投資金額17.259萬億元，其中交通運輸投資金額最大，為9588.68億元。但是，由于缺少PPP立法和有效監管措施，企業缺乏基本經驗和必要準備，PPP項目倉促上馬，實施中出現大量問題，為企業埋下法律風險。作為一名施工企業法務人員，筆者認真總結了交通建設方面五年來實施PPP項目經驗，分析PPP項目存在的主要法律風險，并重點研究了PPP項目規避法律風險的措施和辦法。

一、施工企業PPP項目面臨的主要法律風險

企業發展要成功，離不開好的經營模式，黨的十九大報告提出，打好防范化解重大風險攻堅戰，加強薄弱環節監管制度建設。隨之，中國的PPP項目進入規范嚴管新常態。作為施工企業PPP項目成為未來基建市場的主力軍。面對機遇與挑戰，筆者分析PPP項目面對的法律風險如下：

（一）企業外部產生的法律風險

1.主體法缺失使企業處于被動地位。我國PPP立法起步較晚，至今未出臺PPP專門的法律，未形成系統的PPP法律體系。實施PPP項目主要依據2014年以來，國務院、國家各部委及地方政府制訂的數量繁多的政策性文件。通過五年實踐檢驗，至少存在以下三個問題：

一是法規位階較低。由于缺少法律指引，已出臺的政策性文件在制定、解讀、適用等方面，存在邏輯結構不清晰、體系復雜、適用選擇困難等問題。

二是規范重點不一。PPP領域的政策文件有幾十種，不同行政主體發布的文件，因目的及側重點不同，在具體規定上存在一定差異，導致地方政府、咨詢機構及社會資本方存在理解偏差，不同程度地影響了項目推進與執行。

三是頻繁變更。2014年以來，在推廣運用政府和社會資本合作模式背景下，國務院與各部委頒布的PPP項目政策和法規，以積極鼓勵、引導、推廣為主基調。2017年，從控風險角度陸續出臺政策法規，主基調轉變為整理、排查、規范、整改。這一轉變不僅加大了PPP項目實施難度，而且導致原有項目合法性和合同有效性發生逆轉，甚至導致項目失敗和終止。行政性法規受國家宏觀政策的影響較大，原來的PPP項目由于缺少相關法律保護，處境岌岌可危。PPP項目往往具有10年到30年的建設運營期，頻繁變更政策將對項目的穩定性產生消極影響，給項目帶來巨大法律風險。

2.政府違約導致PPP項目失敗。近年來PPP項目實際運作中，違約風險無處不在。主要表現在以下幾類：

一是認識模糊，動輒變更合同。PPP是一種投融資體制創新，由于PPP項目審批周期長，往往耽誤了寶貴的建設時機，影響了項目贏利能力。有的項目雖然得到政府批準，簽署了正式合同，一旦出現政策變化，或者涉及公眾利益、環境生態和考古發現引發所有權爭議等問題時，存在終止合同的風險。

二是融資平臺問題頻出，退庫風險高企。2014年以來，許多PPP項目倉促上馬，實施過程中地方融資平臺杠桿率過高，受到國家金融管理部門關注，三令五申要求整改，致使項目出庫接踵而至。地方融資平臺為政府帶來投資項目和龐大建設資金的同時，也給地方政府帶來數量龐大的債務和債務風險。2017年11月，財政部印發《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》，政府違約風險驟然增加。僅2019年9月，財政部PPP中心項目庫退庫項目502個，涉及金額6213.35億元，項目狀態（階段）發生變化191個。這些項目出庫原因可能多種多樣，但是政府資金后繼乏力者不在少數。

三是信用缺失，全生命周期違約。為撬動社會資本參與微利潤和零利潤基礎設施建設積極性，有些地方政府簽訂合同，允諾較高投資回報率，較高收費標準，答應過長特許經營期。待項目投建或運營后，政府難以履行合同條款，產生信用風險，最終危害企業利益。有的地方政府在PPP項目執行階段，不按合同約定付費或提供補助，違反合同約定轉讓項目合同項下義務，對政府可控項目進行設施或股份征收征用等。有些地方政府允諾的配套設施出現空缺，或者建設不完善，致使一些PPP項目運營陷入困境。也有些PPP項目建成后，又出現批準新建、改建其他類似項目，與PPP項目形成實質性競爭，使運營企業利益受損。

（二）企業內部產生的法律風險

1.實施方案設計不合理。實踐中，PPP項目前期接洽溝通耗時較長，談判持久，一旦項目確定，進入實施階段，進度安排過快過緊，很多需要前期策劃的工作大量缺失，實施方案內容往往不夠全面。再加之社會資本方缺乏真正懂行的PPP項目運營管理人才，缺乏編制PPP項目實施方案經驗，PPP項目實施方案目前主要依靠社會咨詢公司編制。PPP項目實施方案不完善等同于其他交通建設實施方案，包括：項目概況、風險分配、回報機制、邊界條件、項目監管、項目采購、財務測算等內容，涉及工程和法律以及金融等領域，社會咨詢公司的專業力量不全，他們或者是工程咨詢公司、財務公司，或者是招標代理公司等，僅擅長某一專業領域，很難滿足PPP項目實施方案編制的專業需求，因而他們編制的方案往往缺乏起碼要件。有的實施方案規定政府承諾對特定原因造成的虧損進行補貼，但缺少補貼額度與補貼方法的相關規定，給項目后期運營帶來法律風險。實施方案是PPP項目頂層設計，是社會資本方實施項目的法律保障，需要穩定的政策預期和市場預期，缺乏涵蓋建設和運營全周期的實施方案，難以與政府建立穩定的合作關系。

2.合同不規范。PPP項目合同是界定政府與社會資本雙方權利義務和責任的依據，更是PPP項目順利實施的可靠保障。合同一旦存在問題，必定為PPP項目的融資、建設和運營埋下重大隱患。但目前的現實不容樂觀，筆者參與審核的多個PPP項目合同，存在以下問題：

一是格式化現象嚴重。合同格式化沒有問題，關鍵是格式化合同中，要根據PPP項目特點設計相應條款。其實交通設施建設不同于公用設施建設，公路建設不同于港口建設，即使同是公路建設，每條公路也各有特點，PPP項目合同需要設計出表現其項目特點的特殊條款，不能完全照搬格式化合同內容。

二是關鍵條款約定不明。諸如，融資、建設、運營、付費機制、履約擔保及違約責任等條款，目前所編制的PPP項目合同，大都存在約定不清的問題。

三是權利義務約定不明。很多合同混淆基本權利義務與項目各階段的具體權利義務，混淆權利義務與工作職責的概念。

四是違反法規的合同條款時有存在。例如，在合同中弱化或免除社會資本方運營責任，出現項目公司運營責任放棄或返包給政府方出資代表等條款。這些看似有利于社會資本方的條款，公然違反國家規定，即使寫在合同中，實際上也得不到法律保護。

五是缺乏違約責任承擔方式的具體規定，違約處罰力度不足，違約成本過低。

3.采購招標不合法。PPP項目招投標不同于傳統工程，應嚴格按照財政部有關管理辦法執行。目前，企業在PPP項目招投標中，一般沿用傳統工程的投標方法，有些企業同樣存在圍標串標等違法行為，存在民事和刑事法律風險。

4.項目公司組建和管理不完善。PPP項目需要依法設立自主運營、自負盈虧、具有獨立法人資格的經營性實體公司（SPV）。組建這類公司經常出現的問題：

一是項目公司與社會資本方關系界定不明，一旦資不抵債需要破產重組，出現社會資本方是否同項目公司一起承擔連帶責任等問題，如果在項目公司設立之初不認真厘清，必將產生法律風險。

二是項目公司管理不善，受嚴峻自然條件、極端氣候條件以及特殊技術困難影響造成工期延誤，且建設成本超支;對交通流量預測不準造成極大誤差、過路收費標準調整受到限制，項目公司經營困難;對項目公司監管不嚴，管理人員貪腐致使公司無法繼續運營，一旦出現這類問題，法律風險不可避免。

5.融資成本高企，資本進退難。PPP項目財經風險巨大，比如，通貨膨脹、匯率和利率變動、融資渠道不暢等，都會使項目公司法律風險倍增。當前經濟形勢下，有兩個問題應該引起高度警覺。

一是融資成本增加導致建設和運營虧損。有關文件規定，PPP項目不得以債務性資金充當資本金，但是未明確“債務性資金”指項目公司的債務還是社會資本方的債務。如果明確是社會資本方的債務，則作為社會資本方的國企將失去以發債資金作為資本金的來源，也意味著金融機構無法通過社會資本方股東擔保增信的方式為PPP項目提供資本金。未來PPP項目只能被迫接受成本高企的真股權資金，融資成本將大幅度提升。

二是資本金退出被迫違規操作。PPP項目要求資本金的比例較大，交通設施在前期建設期間，需要大量資本金，但是交通設施建成并投入運營后， 完全不同于永續經營的公司，項目公司后期會沉淀大量資本金無法用于項目以外的投資，造成金融資源浪費。項目公司只能通過頻繁減資、購買理財產品等方式，解決沉淀資金時間成本問題，其間當然不乏各種違規操作，給項目公司帶來法律風險。

二、防范法律風險的基本措施

（一）外部法律風險防范措施

1.建議立法并反映企業訴求。有法可依是企業擺脫法律風險最可靠的途徑。面對當前PPP項目主體法缺失的現狀，企業應該通過各種渠道，例如向各級人大、政協會議提交提案，在各類經濟論壇、經濟座談會發聲等，闡明PPP立法的必要性和緊迫性，呼吁國家相關部門加快PPP立法進程。在當前貫徹落實十九屆四中全會精神以及加強法律法規建設以達到長治久安的大背景下，相信一定能夠得到立法機構的重視。從已經公開的信息可以看出，PPP立法已經提上人大立法議程。但是，企業的呼吁不應該僅僅是簡單的立法呼喊，而應該根據PPP項目實施中遇到的實際困難和問題，提出企業的訴求，以期在立法中體現社會資本方的利益。

一是PPP法規要具有中國特色。在PPP發展過程中，國務院及各部委、地方政府和社會資本方，根據國情創造了大量新途徑和新方法，形成中國特色的PPP模式。這種中國特色的PPP是推動國家治理現代化的重要工具，是政企之間的高水平合作，是現階段負面作用最小的經濟發展方式，盤活了國有資本及其他社會資本，促進了經濟發展方式轉型，提高了經濟建設決策的科學性。應該正視我們面臨的經濟社會現實，尊重我國市場機制下形成的PPP規則，不能照搬國際標準，要寬容部分瑕疵，在對現行政策進行補充、修改和完善的基礎上先行立法，再用法律對PPP項目進行規范。

二是正確定位PPP融資功能。PPP具有融資能力，是現階段最理想的融資工具，使原本零利潤或微利潤的社會公益性項目轉變為對社會資本和金融機構有吸引力的項目，使政府資金發揮撬動作用，社會資本趨之若鶩，股權投資者躍躍欲試，資產證券化市場指日可待，PPP實現真正的項目融資。

三是深化價格調整機制改革。價格調整機制左右著PPP項目的成敗，影響著交通建設行業發展。在PPP立法中，應該明確設置與項目運營成本掛鉤的調價機制，按照贏利而不暴利的原則，明確規定交通等公用設施具有價格調整機制，向社會資本釋放明確的市場預期，調動社會資本參與公用事業的積極性，提高PPP模式的可持續性。

2.PPP立法后的監管模式。PPP立法后，一定要開啟監管新模式。

一是慎重決策防患未然。在正式投資PPP項目前，應當對項目充分調研。如果項目情況復雜、不可控因素較多，建議聘請第三方專業機構進行法律以及財務全方位調查，對項目可行性、政府財政實力、政府信用級別、融資條件、項目收益、市場價格等進行認真調查，對項目風險合理預估，再科學決策。

二是避免因相關政策法規變更引發的風險。需要提前在合同中明確并約定這類風險發生時應當采取的辦法、減損和通知義務等，還應引入保險機制進行風險分擔，以便處變不驚，應對有序。

三是應對PPP項目期滿移交形式的變化風險。現階段PPP項目期滿移交沒有進行制度性安排，未來PPP立法后，如果確定按照BOT形式移交，產權屬于政府，項目公司擁有的是特許經營權，移交資產無須繳納稅費。如果確定按照TOT形式，移交資產視同銷售不動產，企業需要繳納增值稅、土地增值稅及其他附加稅等，由于涉及金額龐大，需要做好應對預案。

四是研究實現資產證券化不果的退路。如果立法必定會對資產證券化提出更加詳細的規定，比如，要求基礎資產能夠產生可持續且穩定的現金收入等。而現有PPP項目以公益性基礎設施建設為主，項目能否滿足未來對資產證券化的要求還是未知數。如果項目不能達到規范要求，不能以資產證券化實現全身而退，需要研究合適的退出辦法。

（二）企業內部法律風險防范措施

1.建立PPP項目法律顧問制度。在PPP項目運作生命周期，需要充分發揮法律顧問在防范化解法律風險中的作用。一要在集團公司范圍內聘請真正懂得PPP業務的財務、法律、投融資等方面專家，定期不定期召開專題論證會，探討PPP項目實施方案的合規合法性，有效防范“頂層設計”方面的法律風險。二要面向全社會，聘請懂PPP業務的專業律師作為項目公司的法律顧問，為PPP項目提供日常咨詢和顧問服務。凡是涉及PPP項目的文件包括實施方案、合同、協議等，都要由項目法律顧問審查并出具審查意見書。

2.建立PPP合同專家評審制度。PPP合同是明確政府與社會資本雙方權利義務的契約性文件，應該盡量將PPP合同未來可能產生的法律風險和隱患降至最低。建議公司建立“PPP合同專家評審”制度，對準備實施的PPP項目合同及項目公司章程進行審核。

一是審核合同文本的規范性。要求PPP合同文本內容相對完備，不能僅僅在格式化合同上作簡單的修改，要結合項目特征和實際情況，細化完善合同條款。要避免合同本身潛存的條款約定不明、合同內容相互沖突等低級錯誤。

二是在合同中設置協商機制、爭議處理機制和價格調整機制。合同簽訂后，政府很少會顧及社會資本方的利益，項目公司難以根據市場的變化對項目的規模、建設期限和投資額度等進行微調，只能被動執行合同，有時項目還沒有建成，就失去贏利能力，如果缺乏服務費用調整的條款，難以健康發展。

三是設計風險共擔機制。PPP項目合同周期長，項目前景的不確定性顯著，風險與生俱來，所以風險分擔機制是PPP項目合同的核心內容之一。政府和社會出資方要結合PPP項目的有效落地、有效融資及有效運營等因素，遵循項目風險分擔原則，合理設計風險分擔條款。

3.建立法律風險管控專員制度。PPP項目公司區別于傳統的有限責任公司，公司治理、日常運營等均具有一定特殊性、創新性，沒有現成的經驗可以借鑒。所以，不僅要通過改革創新，建立與PPP項目相匹配的公司治理結構，與企業家權責相匹配的激勵機制，而且為降低PPP項目公司的運營風險，建議實施法務專員制度。由公司派遣熟悉PPP業務的法務人員，常年進駐項目公司。

一是處理項目公司日常法務工作，對項目公司合同起草、簽訂、履約等進行全方位把關，避免不必要的糾紛。對項目公司的融資、建設、運營等交易活動進行規范化管理，防范借款糾紛、工程款糾紛、材料款糾紛等情發生。

二是作為公司代表，對項目公司日常管理和財務管理進行監督，對項目負責人濫用職權進行干涉，避免職務腐敗。項目公司治理良好，是保證項目順利實施的重要條件。

參考文獻：

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（作者單位：中交二公局東萌工程有限公司）