淺談專利審查法律思維的重要性

周永翔

（國家知識產權局專利審查協作北京中心福建分中心，福建 福州350001）

1 引言

專利審查是一項業務性很強的工作，需要集科技思維和法律思維于一體，因此，執行審查標準時必須選擇恰當的思維方式。例如，用科技思維確認技術事實，理解專利申請保護的發明創造，用法律思維來判斷“三性”等實質審查標準。法律思維指法律職業者在長期的司法實踐中逐步形成的從法律的角度，依法律的邏輯來觀察、分析、解決法律問題的職業思維方式。進一步說，就是法律職業者在法治理念和法律原理的指引下，根據當時的法律規范，對進入法律視野的客觀現實進行理性思考，運用法律概念、法律術語等法律語言載體進行分析判斷、邏輯說理，得出符合法治精神和法律規范的結論，適用于法律問題解決的過程[1]。

現在的專利審查需要秉著以“三性”評判為主線的理念，而三性評判注重證據和邏輯說理。以客觀事實為證據，運用理性的邏輯思考，得出令人信服的合理結論，也就是“擺證據，講法理，得結論”。因此，法律思維在專利審查過程中起著舉足輕重的作用，作為一名專利審查員，只有具備法律思維能力，才能在專利審批中做到“客觀、公正、準確、及時”，在公眾與申請人之間履行好天平的職責。

2 法律思維

2.1 背景環境

專利審查是智力密集型的高強度工作，不僅要求從業人員具有較高的自然科學素養，還要求其必須具備較高的法律素養，也就是通常所說的專利從業者必須具備法律思維。

2.2 法律相關概念

2．2．1 法律的分類

根據法律效力劃分，法律分為根本法與普通法，根本法如憲法等；按照法規定的內容不同劃分，法律分為實體法與程序法；以法調整的主體不同劃分，法律分為公法與私法；按照部門劃分，法律分為憲法、行政法、民法、經濟法、刑法、訴訟法等。

2．2．2 法律的效力層次

法律的效力層次為：上位法高于下位法，特別法優于普通法，新法優于舊法。

2．2．3 法律規則與法律原則

法律規則：通過法律條文來體現。

法律原則：作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性的原理與準則。它具有指導功能、評價功能和裁判功能，它適用于窮盡法律規則。

2．2．4 客觀真實

認定的案件事實符合案件發生的客觀真實情況。真相在很多時候不可得，沒有人知道真相到底怎樣，也沒有證據證明具體的真相，這時候就涉及到了證據裁判主義的概念。證據裁判主義是對于案件事實的認定，必須根據有關的依據作出，沒有依據不能認定案件事實，其主要作用在于避免主觀臆斷、限定裁判者自由裁量和增強裁判的信服力。

為了獲取客觀真實，需要使用到行政程序證據制度，行政程序證據制度的功能在于保護行政相對人權利、控制行政機關權力、增強行政結果的可接受性以及在后續行政訴訟中起到相關作用。而在追求客觀真實的時候，如果要求執法者不擇手段地去追求，這又會帶來刑訊逼供等非法獲取證據的方式。專利審查時要求審查員在實質審查的過程中，要在符合相關法律規章制度的前提下，合理審查，使申請人能夠充分享受到其該享受的法律權利。

2.3 法律思維的含義

法律思維又稱“法學思維”或“法治思維”，指以合法行為出發點，追求公平正義為目的，按照法律邏輯和法律價值思考問題的思維模式[2]。

簡單來說，就是追求由證據構建的法律真實。而在專利審查的具體工作中，盡可能利用證據（讓證據說話），盡可能選擇有證據支持的條款，讓審查員的每一次審查都有理可循，有法可依。

2.4 法律思維建立

專利從業者如何培養其法律思維？以專利審查員為例，在入職初期，往往會集中學習專利法條、相關法律以及基礎檢索技能。經過這個時期之后，專利審查員只是初步具有法律意識。隨后，專利審查員回到審查部門接受長達一年半左右的部內審查實踐，期間經過部門集中培訓、導師帶教，通過兩次考核而正式獨立上崗。可見，這一年半的時間是專利審查員法律思維養成的關鍵期。

有經驗的專利從業者優于一般法律人員的特點就在于其更擅長在公平與效率之間取得最佳平衡，其實現基礎在于科技思維與法律思維的統一模式。在這種模式中，專利從業者一方面可以站位本領域技術人員，客觀分析或者總結技術方案；另一方面，專利審查員要像法官一樣居中裁決，主動帶入考慮社會公眾的利益，從專利法的角度剖析申請文件；與此同時，專利代理人還要從申請人的利益出發，辨析申請文件如何符合專利法各項規定。顯然，要形成這樣一種思維模式，絕非一朝一夕之功[2]。

在實際審查工作中，發現新專利審查員與老審查員最顯著的區別之一是，在面對較為復雜的案件時，新審查員往往會迷失方向不知從何入手，而老審查員往往能很快形成檢索和審查的思路，一般將這種思路歸因于審查技能。這種技能是知識、經驗、領悟的高度凝結，其中包含大量法律思維的判斷過程。很多時候，專利從業者往往會將事實認定與法條適用兩個過程完全割裂開來，其固有的科學思維追求客觀真相，并先天質疑和不服從，而法律思維則更多追求公平正義和利益平衡。而老審查員在審查過程中會將事實認定與法律適用有機整合在一起，貫徹“以事實為依據，以法律為準繩”。以下從三方面淺談如何在專利審查過程中建立法律思維。

2．4．1 證據為重

專利審查屬于行政程序，后續有行政訴訟程序予以監督，整個專利審查的流程包括了初審—實審—復審（駁回）/無效（授權）—行政訴訟。

所有的司法裁判都是建立在證據的基礎之上，也就是說，司法活動認定案件事實必須以證據為本源，以證據為基石。通過證據來彰顯司法活動的權威性，讓社會成員接受和認可，從而能夠維持社會秩序。

司法活動中，查明是一個非常重要的環節。審查過程中的檢索就是一個查明的過程，而且是審查的第一個環節，目的是全面了解申請日前與發明主題、發明構思、技術方案密切相關的現有技術狀況，不能脫離查明這個環節去主觀臆斷所謂的“案件事實”。因此專利審查同樣也是一種司法裁判，其中的證據就是在檢索過程中得到的對比文件。而證據在司法領域中的重要地位決定了在檢索過程中必須嚴謹檢索、閱讀、理解對比文件，站在本領域技術人員的角度對客觀存在的事實進行認定。

盡管證據裁判原則在重構案件事實上存在著一定不足，但在人類理性可能達到的范圍內，它仍然是現代司法的最理想的選擇。行政行為符合程序的一個基本規則是“先取證，后裁”，行政主體在作出行政裁決前，應充分收集證據，然后根據事實、對照法律作出裁決。這就要求在審查過程中強化以證據為基礎進行裁決的意識，認真按照專利法等相關法律、法規的要求和標準收集證據，查明案情，使自己清楚；并且強化舉證，通過證據的證明過程，使當事人清楚，以增強心理接受力。

2．4．2 程序公正優先于實體公正

在專利審查中，如果是一名剛入職的新審查員，可能對案子最終是走向駁回還是授權的認知還不是很清晰，但是新審查員必須保證在程序當中不能出錯。比如對于某個案子，即使是關于永動機的，審查員判斷出鐵定無授權前景，也還是要按照專利審查的審查程序發出通知書，給予申請人陳述意見的機會，從而讓申請人體會到該專利申請受到了公平、公正、公開的審查，增強專利審查工作的公信力。

2．4．3 建立法律思維

在專利審查過程中建立法律思維，簡單來說就是采用法律的角度對待一個專利申請的審查。審查員在進行“三性”評判時，注重證據和邏輯說理，以客觀事實為依據，運用理性的邏輯思考，得出令人信服的合理結論。因此，法律思維在專利審查過程中起著舉足輕重的作用，作為一名專利審查員，只有具備法律思維能力，才能在專利審查過程中做到“客觀、公正、準確、及時”，在公眾和申請人之間履行好天平的職責。“敬畏法律”是法律工作者的根本信仰和基本素質。正如法官文化的根本核心是培養法官樹立法律至上的信念一樣，審查文化的首要要義是尊崇和信仰法律，嚴格執行法律，自覺維護法律的權威和尊嚴。

3 結束語

專利審查員一般都具備理工科背景，專利審查工作兼需法律和技術雙重技能，但專利審查工作本身是不折不扣的法律工作，因此審查文化不同于科技文化。科技文化鼓勵在探索、質疑和求證中追求真理、不斷創新，從而推動科技進步；而審查不是科研，審查依照法律規定行使專利審批權，因此審查員應當敬畏法律，清楚地感受到法律的空間，用法律的原則去行使職責。