非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪是情節犯還是抽象危險犯

馮錦華

（作者系山西省森林公安局太行山分局法制科長）

違反《中華人民共和國野生動物保護法》（以下簡稱《野生動物保護法》）的規定，獵捕國家二級保護野生動物虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，是構成行政違法行為還是犯罪，或者說，應該依照《野生動物保護法》第四十五條的規定給予行為人行政處罰，還是應該根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十一條第一款之規定給予行為人刑事處罰。應當說，在2017年1月1日新的《野生動物保護法》施行之前，這一問題根本不難回答，但在新《野生動物保護法》施行之后，卻在一些法律人當中至少在相當一部分森林公安民警當中產生了很大的困惑。

困惑在于，《刑法》和新《野生動物保護法》的規定存在著“矛盾”。《刑法》規定“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的”，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。根據該規定，違法獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，無疑構成犯罪，行為人應承擔刑事責任。但是，新《野生動物保護法》第四十五條規定“違反本法第二十條、第二十一條、第二十三條第一款、第二十四條第一款規定，在相關自然保護區域、禁獵（漁）區、禁獵（漁）期獵捕國家重點保護野生動物，未取得特許獵捕證、未按照特許獵捕證規定獵捕、殺害國家重點保護野生動物，或者使用禁用的工具、方法獵捕國家重點保護野生動物的”，“沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，吊銷特許獵捕證，并處獵獲物價值二倍以上十倍以下的罰款；沒有獵獲物的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。對該條進行解讀，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，似乎分為兩種情形：只有嚴重的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為才構成犯罪，進而承擔刑事責任，而一般的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，只構成行政違法，只需承擔行政責任。違法獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，究竟屬于一般的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，還是屬于嚴重的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，卻查無正條莫衷一是。

有論者出于“調和兩法規定矛盾”的動機，基于檢法機關對這種“違法獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只的行為”通常不會作為犯罪處理的作法，推測其背后的邏輯是《刑法》第十三條的“但書”規定即“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。換言之，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物并非一律構成犯罪，只有情節較重的方可入罪，獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，數量極少，屬于“情節顯著輕微危害不大”，因而不構成犯罪。這一論斷貌似很有道理，而且為新《野生動物保護法》第四十五條的適用留下了空間，好像頗為完滿。但是，這種觀點卻生生將非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪曲解為情節犯，且罔顧諸多行刑銜接規定的精神內核，以新《野生動物保護法》第四十五條規定為判斷的出發點，一葉障目而不見泰山，必然有失周全。

一、在犯罪成立意義上，一種犯罪屬于情節犯還是抽象危險犯只應看刑法分則規范

抽象危險是立法推定的危險，不需要法官加以判斷，只要行為符合構成要件，即可構成抽象危險犯。而對情節犯來說，行為人實施了一定的構成要件行為，尚不足以構成犯罪，還必須達到情節嚴重或情節惡劣的程度。在犯罪成立的語境中，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪屬于抽象危險犯，而不是情節犯。對于這一點，稍微具備些刑法理論知識的人，即使不能如數家珍般地脫口而出，但只要一看刑法條文便可知曉。《刑法》第三百四十一條第一款規定“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的”，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。該規定清楚地表明，只要實施了非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為（有無獵獲物、獵獲物多少均在所不問），不需要再額外附加條件，即滿足了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的客觀構成要件。

此外，需要指出的是，《刑法》第十三條的“但書”規定不是“出罪標準”，而是“入罪限制條件”。犯罪構成要件（即罪狀）是違法類型，所描述的都是值得科處刑罰的違法行為，只要行為符合刑法分則規定的犯罪成立條件，就應當認定為犯罪；而符合但書規定的行為原本就不符合犯罪的構成要件，應以該行為不符合構成要件為由認定為不構成犯罪，而不能以行為雖然符合構成要件但情節顯著輕微為理由宣告無罪。獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只的行為，顯然符合《刑法》第三百四十一條第一款規定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的構成要件，以但書規定出罪，不僅誤解了該規定的功能定位，挑戰了學界對抽象危險犯意涵的共識，使該罪保護珍貴、瀕危野生動物資源法益的目的落空，而且做法武斷理由粗疏，有違刑法精細化特質，實難讓人信服。

二、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪以違反《野生動物保護法》的義務性規范為前提，《野生動物保護法》的行政處罰條款不能成為該罪的前置法

行政犯具有雙重違法性，即首先需要違反有關行政法的規定，其次還要違反刑法分則的規定，而且行政違法性寓于刑事違法性之中，行政違法性是構成要件符合性中的內容。非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪屬于行政犯，毫不例外具有雙重違法性。但是，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的雙重違法性的特別之處在于，根據其客觀構成要件，其行政違法性與刑事違法性是完全重合的，即只要違反了《野生動物保護法》的規定獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，就同時具備了刑事違法性，因而構成犯罪。需要注意的是，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的“違法”，僅限于違反《野生動物保護法》的義務性規范（包括禁止性規范和命令性規范）；該罪也只是在構成要件要素層面對《野生動物保護法》的義務性規范予以攝取，而不包括對有關的行政處罰條款的遵從。

在《野生動物保護法》中，有關獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的義務性規范一共四個，分別是第二十條、第二十一條、第二十三條第一款、第二十四條第一款規定，亦即《野生動物保護法》第四十五條所概括的“在相關自然保護區域、禁獵（漁）區、禁獵（漁）期獵捕國家重點保護野生動物，未取得特許獵捕證、未按照特許獵捕證規定獵捕、殺害國家重點保護野生動物，或者使用禁用的工具、方法獵捕國家重點保護野生動物”。《野生動物保護法》第四十五條所規定的“沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，吊銷特許獵捕證，并處獵獲物價值二倍以上十倍以下的罰款；沒有獵獲物的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款”不能成為判斷非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪是否成立應該考慮的因素。

三、《野生動物保護法》第四十五條規定的理解和適用

有了前文的分析作鋪墊，再看《野生動物保護法》第四十五條的規定，就很容易理解：該條沒有也不能夠改變非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的抽象危險犯屬性；該條也非立法怪胎，使人陷入對其不可知的境地。《野生動物保護法》第四十五條就是對同時屬于行政犯的行政違法行為設定了一個行政處罰，它沒有否認獵捕、殺害國家重點保護野生動物的違法行為也構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，亦即行政處罰與刑事處罰可以井水不犯河水，二者并行不悖。

回到本文開頭所說的，對于非法獵捕國家二級保護野生動物虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，構成行政違法行為還是犯罪的問題，產生困惑的原因在于受到對舊《野生動物保護法》規定過度解讀的影響。舊《野生動物保護法》只規定“非法捕殺國家重點保護野生動物的，依照刑法有關規定追究刑事責任”，沒有對該行為設定行政處罰，一些人因此想當然地認為，行政違法與行政犯的界限涇渭分明，行政處罰與刑事處罰的適用勢不兩立。

上述推理是非常經不起推敲的。關于行政處罰與刑事處罰的并罰精神，在《中華人民共和國行政處罰法》（下稱《行政處罰法》）和《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（下稱《移送涉罪案件規定》）當中，均可找到端倪。《行政處罰法》第二十八條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”該條不止規定了行政機關對行政犯的行為人先給予行政拘留、罰款的，應當折抵相應的刑期（管制、拘役和有期徒刑）和罰金，同時也肯定了行政處罰（行政拘留、罰款）的合法性。《移送涉罪案件規定》第十一條第二款規定：“行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行。”該條也表明行政機關對行政犯的行為人作出警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰是合法的。有人提出質疑，《行政處罰法》第二十八條的規定限于人民法院判決前，且既已折抵，何來并罰一說？《移送涉罪案件規定》第十一條第二款的規定也只限于行政執法機關向公安機關移送前作出的處罰，如何能成為普適性的規則？其實這些都很好解釋。首先，法律人都知道刑法上的“數罪并罰”制度，“并罰”并不等于把對行為人各罪判處的刑罰（包括刑種和刑度）直接簡單相加，而是要根據不同的刑罰分別采取吸收原則、限制加重原則或并科原則予以“并罰”。《行政處罰法》規定的折抵就相當于“數罪并罰”制度的“吸收原則”。其次，《行政處罰法》雖然只規定了在人民法院判決前給予行政犯行為人行政拘留、罰款的應當折抵相應的刑期和罰金，但并不意味著在人民法院判決后就不能給予該行為人行政拘留、罰款處罰。至少，在下列兩種情況下，仍可給予行為人行政拘留、罰款處罰：一是罰款數額高于罰金，因為折抵的數額是“相應”，相應即相等，判決前行政機關給予行為人罰款1萬元，判決罰金6000元，“相應折抵”后，行為人最終還是繳納1萬元，只不過6000元屬于罰金，另外4000元屬于罰款，以此推理，人民法院判決后，如應罰款數額高于罰金，則仍可對行為人處以罰款，否則該制度哪有公平可言？二是人民法院對行為人不予刑事處罰后，行政機關可依法給予行為人行政拘留、罰款處罰。最后，《移送涉罪案件規定》作出上述規定，只是出于“刑事優先”的程序考量，并非否認行政執法機關在案件移送后甚至判決作出后作出上述實體行政處罰的可能性和必要性。打個比方，醉酒駕駛機動車發生交通事故，構成交通肇事罪的，如果移送前行政機關未對行為人作出吊銷機動車駕駛證的行政處罰，仍可在之后對其作出吊銷機動車駕駛證的行政處罰，否則行為人竟可因此規定而變相獲益，這一結論是無論如何也不能接受的。

之所以用《行政處罰法》和《移送涉罪案件規定》的有關規定來分析《野生動物保護法》第四十五條的含義，本質上是因為《行政處罰法》和《移送涉罪案件規定》的規定是規范行政處罰與刑事處罰關系的法源（《移送涉罪案件規定》雖然僅為行政法規，但不影響其總則性定位，正如《行政區劃管理條例》屬于憲法性規定一樣），是關于行政處罰與刑事處罰并罰的總則性規定。《行政處罰法》第二十八條和源自該條的《移送涉罪案件規定》第十一條第二款，囊括了除沒收違法所得、沒收非法財物之外的大部分行政處罰種類，足以為“行刑并罰”提供一般性原則。在大陸法系國家，無論是立法、執法、司法還是法律解釋活動，都應遵循從一般到個別的演繹推理的思維方式，而從單個的行政法、經濟法當中“推導”行政處罰與刑事處罰關系的一般法則的作法無異于管中窺豹。以新《野生動物保護法》第四十五條規定作為邏輯起點對行政處罰與刑事處罰關系的一般性規則作出推斷，起碼在法律推理的方法論上犯了錯誤。

然而，《野生動物保護法》第四十五條并非無懈可擊。該條在規定行政處罰之后，接著寫道，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。本來，在行政法或者經濟法當中，此類條文既沒有規定新的罪狀，也沒有規定應判處的刑罰，純屬注意規定或提示性規定，有沒有這半截條文都無關宏旨。但是，《野生動物保護法》第四十五條規定的行政處罰卻與該提示性的刑事責任規定用分號隔離，而分號在語法上只能用于復句內部有著并列、選擇或轉折關系的分句之間的停頓。再結合分號前后的語義進行分析，分號前面所列的行為，應當理解為是不構成犯罪的，這也是很多人將非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪理解為情節犯的一個重要原因，而這一點實在是立法者所始料未及的。