民事二審裁判思維與裁判方法的扭曲與修正

王星光

“裁判理論是由裁判的過程以及從個別裁判構造中分解出來的‘事實認定’與‘法律適用’三部分構成?！雹賉日]中村宗雄、中村英朗：《訴訟法學方法論》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第18頁。其中，法律適用決不僅僅是一個單純列舉條文的敘述方式問題，更主要的是一個貫串了整個訴訟過程的程序結構問題，②參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2004年版，第285頁。應當遵循程序的剛性要求。但司法實踐中，裁判者經常根據實體性法律規范和二審查明的事實，先行跳過程序法的相關規定，徑直比對上訴請求與原判結果，先在心中作出維持、改判、變更等二審結果的判斷，再回頭尋找程序法中關于維持（正確）或者改判、變更（錯誤）的法律條文。此種以判索律型思維過程，與現行法律關于民事二審的構造范式恰好相反，由此導致相關法條援引之間、法條與裁判理由之間、法條與裁判主文之間的矛盾和沖突，削弱甚至在個別案件中嚴重動搖了裁判文書的司法公信?；诖?，本文嘗試在類型化分析民事二審裁判文書法條援引的沖突基礎上，根據程序性規范的自身特點，在合理解釋現有規定并填補相關漏洞的基礎上，嚴格設計以律定判（裁判者根據實體性法律規范和二審查明的事實，對上訴請求與原判情況進行評價，作出原裁判正確與否的判斷，然后去尋找正確或者錯誤的法律條文，最后得出維持或者改判的過程）邏輯規制的適用流程，輔以必要的立法完善措施，修正民事二審的裁判思維與裁判方法，實現民事二審裁判邏輯的自洽。

一、問題提出：民事二審法條與裁判文書主文表述的沖突表現

筆者選取2013年1月1日（新《民事訴訟法》實施之日）至2019年12月31日間民事二審裁判文書為研究樣本，經過歸納整理后發現，民事二審過程中法條適用與裁判文書主文表述之間的沖突主要有以下三類：

（一）法條援引之間不對應

成文法國家中，部門法之間以及部門法內部的條款之間應當盡量保持協調，至少不應明顯沖突，裁判者在援引相關法律條款時亦應當保持邏輯自洽。但事實卻并非如此。法條援引的沖突主要表現在兩個方面：

1.部門法內部的法條援引沖突。《民事訴訟法》第170條第1款第1項與第2項分別規定的是原判決、裁定認定事實與適用法律正確與錯誤時的兩種處理方式，兩項規定之間應當是一種互斥關系。既然同一個案件斷不可能出現認定事實與適用法律既正確又錯誤的情形，那么二審裁判援引法條時也不應當同時援引本條款第1項與第2項。但現實卻并非如此。例如，上訴人李東與被上訴人中國人民解放軍第四五八醫院勞動爭議訴訟一案中，二審法院認為李東的上訴理由部分成立，原審判決部分不當，遂決定對不當部分予以改判，故根據《民事訴訟法》第170條第1項、第2項的規定，對原判決予以了既維持、又變更的判決。①參見李東訴中國人民解放軍第四五八醫院勞動爭議案，廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第7004號民事判決書。統計期內，類似此種同時援引相互排斥法律條文的民事判決共有30例，涉及到廣東、廣西、山東等多個省份。

2.部門法之間的法條援引沖突。民訴法與刑訴法對于二審裁判結果的規定均以原判決正確或錯誤為界，劃分為涇渭分明的多種處理方式。在刑事附帶民事案件中，原判決理應包括原審判決中的刑事部分與民事部分，故《民事訴訟法》第170條第1款第2項“原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤”與《刑事訴訟法》第225條第1款第1項“原判決認定事實和適用法律正確、量刑恰當”的兩個條款也不應當同時適用于同一個案件。但事實也并非如此。例如，被告人孫妹金、雷必俊犯交通事故罪刑事附帶民事訴訟一案中，二審法院認為一審判決認定的事實清楚、定罪準確、量刑適當，但賠償責任的分擔不當，故依據《刑事訴訟法》225條第1款第1項和《民事訴訟法》第170條第1款第2項的規定，維持了原判決中的刑事部分，改判了原判決中的民事部分。①參見廣東省揭西縣人民檢察院訴被告人孫妹金、雷必俊交通肇事罪、附帶民事訴訟原告人彭某一等提起附帶民事訴訟案，廣東省揭陽市中級人民法院（2014）揭中法刑一終字第19號刑事附帶民事判決書。統計期內，類似的判決還有陳鑫、殷瑞和犯交通肇事罪案等。

（二）法條與裁判理由之間不對應

規范性法律條文一般由假定條件、行為模式與法律后果三個部分組成。就民事二審裁判所援引的法律條文而言，其假定條件對應的便是二審的裁判理由部分，即根據二審裁判理由選擇二審適用的法律條文，兩者應當是前后相繼的關系。但實踐中，二審法條援引與裁判理由脫節的情況比比皆是，主要表現在兩個方面：

1.法條援引與裁判理由直接相背。民事二審裁判過程中，裁判理由應當是法條援引的前提和基礎，兩者應一脈相承。但實踐中，有的裁判文書一方面在裁判理由部分明確原審裁判有誤，另一方面又在該部分直接對原審錯誤部分直接予以更正，最后仍引用民訴法中的相關條款駁回上訴人的上訴請求，維持了原判決。此時，維持原裁判的法律條款與裁判理由部分的評價明顯相沖突。例如，上訴人朱加楨與被上訴人康奈可科技（無錫）有限公司勞動合同糾紛一案中，上訴人對原審判決中認定的賠償金計算標準提出異議，二審法院亦認為原審判決在賠償金的計算標準方面存在錯誤，但卻自行予以更正，并最終作出“駁回上訴，維持原判決”的二審判決，②參見朱加楨訴康奈可科技（無錫）有限公司勞動合同糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第0201號民事判決書。導致二審裁判結果與裁判理由完全相左。

2.法條援引未列明與裁判理由相對應的具體法律條目。當法律法規對某事項有條、款、項、目的具體規定時，裁判者應援引到具體的條目，此是法律正確適用的基本要求。但實踐中，僅僅引用到大的條、款而未列明具體項、目的判決絕非個例。例如，上訴人泉州美旗物流管理有限公司與被上訴人中建海峽建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛管轄權異議一案中，二審法院只援引了《民事訴訟法》第170條，裁定“駁回上訴，維持原裁定”，①參見中建海峽建設發展有限公司訴泉州美旗物流管理有限公司建設工程施工合同糾紛管轄權異議案，中華人民共和國最高人民法院（2015）民一終字第120號民事裁定書。至于引用的是該條的全部款項還是某一款或某一項，完全看不出。

（三）法條與判決主文之間不對應

通過二審裁判理由尋找到對應的法律條款后，根據法律條款規定的法律后果進行相應裁判便是水到渠成的事情。但實踐中，該水到渠成的法條援引過程卻可能導致裁判主文無法完整表達，這是因為，裁判主文的內容根據相關法律規定往往進行捆綁式規定，如維持原判必須駁回上訴。此種捆綁式的規定與司法實踐并非完全相符。例如，當二審期間出現新事實、新證據時，上訴理由可能成立，同時原審裁判結果也并非錯誤，不論是判決駁回上訴、維持原判，抑或撤銷原判并改判，均與二審查明的法律事實不符，民訴法對此并未規定如何處置，出現“無法可依”的困境。如上訴人杜某甲與被上訴人杜某乙民間借貸糾紛一案中，一審裁判結果并無不當，但因二審期間出現了新事實，導致上訴人的上訴理由和意見成立，二審法院在面臨無法可依的情況下，只能在“本院認為部分”強調“由于在一審宣判后出現了新的事實，對原審認定的債務承擔產生影響，本院二審依法改判”。但在引用法律條款時，仍然引用了《民事訴訟法》第170條第1款“原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定”。②參見杜林康、劉玲娟訴杜曉桐、許欽民間借貸糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院（2015）錫民終字第0402號民事判決書。由此不難窺見民訴法該條文在涵攝范圍上的不足。

當然，面對上述無法可依的困境時，部分裁判者嘗試在法條援引與判決主文之間進行一定的創新和協調，如只判決“維持原判”，不表述是否“駁回上訴”。盡管此種創新和協調更加符合案件的客觀事實，但不論是從現行法律規定角度，還是從現行裁判文書樣式角度，此種做法均是裁判者的一種非正式創新，不僅有違現有規定，也恐難以得到當事人的認同。因為根據最新的民事訴訟文書樣式要求，對于一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持的，應當判決：駁回上訴，維持原判。

二、原因分析：裁判思維的扭曲與現有規定的不足

根據常識和基本的邏輯規則，民事二審裁判文書的評判部分類似于法律發現、要件事實發現和裁判結果作出的司法三段論樣式，應當由裁判理由、裁判依據和裁判主文三部分組成，且三者之間應當是一種遞進的承繼關系，即先有基于已審查確定的事實而作出的裁判理由，再有根據裁判理由所確定援引的法律條款，最后才有根據法律條款所作出的裁判結果。但與實體性規范適用的司法三段論不同的是，在程序性規范的法條援引過程中，其要件事實的發現應當超脫程序性規范本身，從實體性規范中去尋找判斷的依據，然后再根據實體性規范指導下的評價結果（上訴請求是否成立，原判結果是否正確）去直接援引相應的程序性規定，得出維持、改判、變更等二審裁判結果，而不應當像實體性規范本身那樣允許過多的價值判斷與流連忘返，否則無法實現程序性規范的保障價值。但實踐中，民事二審裁判文書并非均嚴格按照此邏輯規則作出，反而經常先預設二審維持、改判、變更等“應當”的裁判結果，然后再回頭去尋找與該預設結果相匹配的法律條款，導致法條援引的條款之間、法條援引與裁判理由之間、法條援引與裁判主文之間出現種種失范現象。

（一）“以判索律”的慣性思維揭示

實踐中，裁判者“以判索律”的判案模式并未嚴格遵循司法三段論式思維，而是囫圇吞棗地以生活思維代替了法律思維，想當然地陷入了法律事實→裁判結果→法律規定的慣性思維中。

以審判組織中最為嚴格和正式的合議庭評議過程為例，合議與監督的異化導致裁判者并不嚴格按照司法裁判邏輯進行議事，其中便包括裁判者根據二審查明的事實，跳過二審的法律指引，想當然地直接推導出二審裁判結果，而后在文書制作過程中再回頭去尋找所需援引的法律條款，從而導致上述亂象的出現。

以前述杜某甲與杜某乙民間借貸一案的合議庭評議過程為例，其過程主要包括以下幾個部分：1.主審法官概括案件審理的主要情況及本人意見。包括：（1）本案一審的事實、證據、法律適用和裁判結果情況；（2）二審期間查明的事實（包括新事實）、證據（包括新證據）；（3）主審法官提出自己的裁判理由和意見，即本案出現了新的事實，足以動搖原審判決的結果，故擬改判。2.合議庭成員發表評議意見。包括：（1）合議庭成員甲：同意主審法官的改判意見。理由為本案出現了新的事實，已經與原審判決的事實不符，應當予以改判。（2）合議庭成員乙：同意主審法官和甲的改判意見。理由為二審審理期間出現了新的情況，原判決結果已經與客觀事實不符，應當予以改判。3.合議庭一致意見：撤銷原判；改判……

上述合議庭的評議過程看似非常合理，但仔細推敲不難發現，該評議過程中恰恰忽視掉了法律前提的尋找和適用，導致該評議過程明顯有違程序性規定所應秉持的程序至上理念，而此法律前提的忽視恰恰是由此種反向的“以判索律”式慣性思維所致。

（二）“以判索律”的慣性思維引致法條援引的混亂

1.“以判索律”不適應法律條款的內在邏輯要求

如前所述，規范性法律條款一般包括假定條件、行為模式與法律后果三個部分，且由于三個部分之間完全可能呈現復式對應關系，如一個假定條件對應多個法律結果、多個假定條件對應一個法律結果，等等，故相似情況的規范性法律條款可能呈現十余種情形。此時，裁判者如果反向地以預設裁判結果去尋找法律預設的前提條件，則會因不適應法律條款的此種內在邏輯而導致法條援引上的沖突。如前述上訴人李東勞動爭議案件中，生效法院一方面為了維持原判決的部分內容，援引了《民事訴訟法》第170條第1款第1項的規定，認定原判決認定事實和適用法律正確；另一方面，又為了支持上訴人的部分上訴理由，改變原判決的部分內容，同時援引了《民事訴訟法》第170條第1款第2項的規定，認定原判決認定事實或者適用法律有錯誤。此結果的作出恰好印證了以裁判結果反推法律條款的思維過程。

2.“以判索律”容易導致法律認識的片面化

法律體系是一個由各部門法組成的系統，每個部門法均有自己的調整領域，相互之間應盡量避免矛盾，立法者在法律制定過程中也盡量避免沖突的發生。但“以判索律”的慣性思維往往首先關注擬下判的結果，然后再去尋找與該結果相匹配的法律法規，此時較容易忽視部門法之間的沖突與協調，導致法條援引的不當。以民事與刑事法律為例，兩者間的交叉多見于刑民交叉案件中。根據現有法律規定，刑民交叉案件可以通過刑事附帶民事的方式進行審理。在此過程中，應首先適用刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋的已有規定。因為根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第163條規定，“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋已有規定的以外，適用民事法律的有關規定?！币虼?，當刑事相關法律已經能夠涵攝所欲評判的行為時，裁判者不應再去尋找刑事法律之外的法律進行裁判。但在前述被告人孫妹金、雷必俊犯交通肇事罪刑事附帶民事一案中，裁判者同時援引了《刑事訴訟法》與《民事訴訟法》中截然相反的兩項規定，對同一個案件的同一事項（原判決是否正確）進行評價，所得結果的可接受性遭到明顯質疑。

3.“以判索律”容易機械割裂裁判理由與法條援引間因果關系

為了提升司法公信力，裁判文書的說理近幾年已經成為文書改革的重要內容。但是，不管裁判文書的說理本身如何完善，如果不能與法條援引和裁判結果相統一，其提升司法公信力的努力必將付之東流。這是因為，裁判文書的裁判理由、法條援引和裁判結果的作出之間應當是一種遞進式的邏輯推進關系，即裁判者先表述對于二審審理情況的意見和理由，再根據該意見和理由去尋找相應的法律條文，最后根據相關法律條文規定的結果進行裁判，如此才能有說服力。

但如前所述，“以判索律”的反向思維并未按照該邏輯順序進行推演，而是由裁判理由直接跳躍至裁判結果，再反轉去尋找相應法律條款，恰恰是此種邏輯上的反向和反轉，導致裁判理由與法條援引之間的背離。如前述杜某甲民間借貸糾紛一案中，裁判者認為應當改判，但原判決、裁定又沒有錯誤，為了不作出裁判理由與法條援引明顯相悖的判決，裁判者只能無奈地不具體列明援引法律的具體項目。

4.“以判索律”不符合法律條文的援引要求

法律條文的字詞選取、表述順序的不同，均可能彰顯著立法者對該條文的特殊關照，裁判者不應在實踐中隨意改變法律條文的內在邏輯。例如，刑法分則的條文通常有罪狀與法定刑構成，且罪狀在前、法定刑在后，行為只有符合某罪刑規范的罪狀，才能引用該規范的法律條款。同理，《民事訴訟法》第170條的法律條文也具有前后邏輯順序，即根據原判的情況，決定二審的情況，而不能為了適應二審結果，削足適履地去認定原判情況。

三、解決路徑：裁判思維的修正與配套規定的完善

（一）程序性規范適用的基本邏輯：“以律定判”

“以律定判”與“以判索律”兩種裁判思維最主要的區別在于，法條援引與裁判結果的邏輯順序是否可以有條件地突破。即，“以律定判”的思維嚴格堅持先搜尋法律條文，再得出裁判結果的邏輯順序；“以判索律”則認為在某些情況下，可以先嘗試對裁判結果進行一定的預判，再根據此預判結果去搜尋相應的法律條文。兩種裁判思維均具有一定的合理性，在具體案件的處理過程中也都可能發揮無法替代的作用，如在追求程序法治的背景下，“以律定判”的作用更為突出，而在追求個案判后效果的情形下，“以判索律”的思維不失為更為有益的補充。故此，需要對兩種裁判思維區別認識。

一方面，“以律定判”與“以判索律”兩種裁判思維在程序性規范與實體性規范的適用過程中應有所區別。這是因為：1.程序性規范的剛性要求明顯大于實體性規范。程序性規范不僅規制訴辯雙方的訴訟行為，而且約束司法者的裁判行為。①參見張衛平：《民事訴訟法學方法論》，載《法商研究》2016年第2期。在民事訴訟中，出于程序性的公法屬性也為保障程序推進的安定統一，當事人及受訴法院須嚴格按照程序規范設置的要件、方式實施訴訟行為，原則上禁止當事人及受訴法院基于自己意思形成訴訟程序，此乃程序法定之要求，也是正當程序之要義。②參見占善剛、劉洋；《民事程序規范層次論》，載《河北法學》2020年第4期。因此，適用過程應當嚴格按照相關邏輯要求進行，否則便很可能形成“毒樹之果”，從根本上動搖整個訴訟過程。正因如此，各訴訟法均對程序性規范的違反直接予以了最嚴厲的制裁——發回重審。2.程序性規范的價值判斷弱于實體性規范。實體性規范的適用過程中，裁判者的目光需要不斷在規范與事實之間辯證往返，運用各種手段進行價值判斷，平衡法律規范與要件事實；而程序性規范則僅需堅持事實陳述思維，嚴格按照既有規范表述即可，如此便可保證裁判結果的可預測性。3.程序性規范的適用往往依附于實體性規范。實體性規范的適用過程中，案件裁判大前提的尋找需要裁判者根據具體的案件事實去判斷、搜尋；而程序性規范更多的是裁判者根據實體性規范的評價結果自然而然的適用，不需刻意的去搜尋相關法律規范。

另一方面，“以律定判”與“以判索律”兩種裁判思維在程序性規范內部也不宜一概而論。這是因為，民事程序性規范盡管具有強制性，但效力等級并非完全相同。相應的，違反的程序規范的種類不同，后果也不應完全一致。例如，按照程序安定與程序正當相衡平、行為規范與評價規范相分離、程序錯誤與救濟手段相匹配等程序法理與解釋方法，可以將民事程序規范分為效力規范與訓示規范，效力規范可進一步分類為強行規范與任意規范。①參見占善剛、劉洋：《民事程序規范層次論》，載《河北法學》2020年第4期。其中，強行規范是指不能依據當事人或法院的意思排除其適用的規范，違反強行規范的訴訟行為與程序是無效的，不存在可以緩和與事后補正其效力的空間，即便當事人未主張程序違法，法院也應當依職權予以審酌。②參見[日]新堂幸司：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第30頁。因此，對于強行規范，任何一級審判組織都必須嚴格按照以律定判的思維進行裁判，而對于任意規范和訓示規范，則可以根據案件具體情形酌情處理。

具體到民事二審裁判文書的法條援引而言，《民事訴訟法》第170條第1款規定的四種情形適用前提均是原判決、裁定正確或者錯誤，此種正誤不以原審法院和當事人的意志為轉移（當然，二審法院對于原審裁判的正誤有判斷權，二審法院的主觀認識會影響原審裁判的結果認定，但是二審判斷的依據是實體性規范和法律事實，與本條所列的程序性規范無關）。因此，該條第1款所列四種情形應當均屬于強行規范，必須嚴格遵循，否則便會導致文初所梳理的種種亂象。申言之，相對于“以判索律”的慣性思維而言，“以律定判”的邏輯應是強行規范適用的基本邏輯，而且該邏輯是保障強行性程序正當的必要前提，不容變通。

（二）“以律定判”的規則設計

民事二審法條援引失范現狀的規制路徑可以分為三個層面：一是完善現有民事二審法條援引的規則，為順利裁判夯實根基；二是制定嚴格的找法流程，為裁判者找法提供指引；三是明確恣意找法的法律后果，將法條援引關進制度的牢籠。

1.“以律定判”的前提：民事二審裁判文書法條援引的完善

正如博登海默所言，“從普遍的經驗可知，一條法規的語詞往往不能完整地或準確地反映該法規制定者的意圖與目的，當立法者試圖用簡潔但卻普通的術語表達其思想時，就不得不采取省略的形式?！雹賉美]E.博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第514頁。民事二審裁判文書所援引的法律規定在力求簡潔的同時，也存在著需要進一步解釋、明確和完善的空間。

（1）民事二審評價的對象包括原裁判結果和上訴請求兩個方面。與民事一審程序中直接根據當事人的訴訟請求進行判斷不同，民事二審的啟動是以上訴人對原審裁判的不服為條件，當事人上訴雖然旨在請求二審法院對作為訴訟標的之私法上的權利義務關系或請求權再次審理并作出確定裁判，但是通過對原審裁判聲明不服并謀求撤銷或改判對方式實現這一目的。②參見陳杭平：《民事第二審審理范圍及其例外》，載《國家檢察官學院學報》2018年第7期。因此，為了保障當事人不因自己所啟動的二審程序遭受不利益（對方當事人提起反訴的除外），必須將上訴請求的范圍嵌入二審程序中，保證二審程序主要是在上訴請求的范圍內進行，此是“禁止不利益變更原則”在二審程序中的集中體現。如《民事訴訟法》第168條規定“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”，此即“上訴請求拘束原則”，明確限定了民事二審的審查范圍應當以上訴請求為限。現有的民事二審裁判法條無一例外地僅將原判決、裁定作為二審評價的對象。此種法律規制的隱含前提在于：原判決、裁定的評價必然已經包含了上訴請求的全部內容，否則便有違民事二審程序應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查的法律規定。但情況顯然并非如此。如原判決（裁定）作出后、二審裁判結果作出前出現的新事實被作為上訴請求時，因其已經超出了原裁判的涵攝范圍，無法被原判決、裁定所評價。此時，原裁判內容與上訴請求的范圍并未一一對應。

統觀《民事訴訟法》第170條的所有規定，其邏輯均是在圍繞上訴請求判斷原審裁判是否正確，二審法院的審理兼具“在原審基礎上對一審訴訟標的的繼續審理，以作出終局且確定的判斷的‘續審’”和“圍繞上訴請求，對原審的事實認定、法律適用（含訴訟法）再次審查并糾正錯誤的審級監督”雙重職能。③陳杭平：《民事第二審審理范圍及其例外》，載《國家檢察官學院學報》2018年第7期。在續審職能中，二審程序為了保障上訴人的利益不因上訴而受損害，規定了審查范圍原則上以上訴請求為限，其在一審程序中已經取得的利益，不會因其二審上訴而被剝奪。在審級監督職能中，二審程序為了及時糾正一審程序中與上訴請求無關的錯誤，避免出現只能等到裁判生效后通過審判監督和第三人撤銷之訴等程序予以糾正的被動局面，賦予了人民法院在特定情形下可以不受上訴請求的限制，審查上訴請求之外事實的權力。如《民訴法司法解釋》第323條，該條規定：“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予受理，但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外?！眱烧呦啾?，現行民事二審裁判方式的立法模式更多地側重于審級監督職能，這可能與“以往人們從職權干預的理念出發，在認識第二審的功能時輕視了第二審權利救濟功能，而側重于第二審的監督功能”①張偉平：《民事訴訟法》（第3版），法律出版社2013年版，第332頁。有關，導致民事二審裁判規范的“假定”情形不全面。

因此，民事二審程序審查的對象包括上訴請求是否成立和原審裁判是否正確兩個層面，此既是民事二審的職能所需，也是裁判主文作為法院最終判斷和意思表示的應然要求，正如有學者所言，“民事類裁判文書的裁判主文需要對基本案情部分的訴訟請求一一作出支持或駁回的裁判。”②陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年版，第243頁。

（2）民事二審評價的方式應當根據實際情況進行適當調整。當前，我國民事二審評價的困境主要在于，盡管根據《民事訴訟文書樣式》的相關規定，民事二審案件的評價方式已經包括駁回、維持、撤銷、變更、發回、核準、準許撤回上訴（起訴）、指令受理（審理）等，但二審相關規定往往將不同的評價方式進行不恰當的捆綁，如將駁回上訴、維持原裁判相捆綁。司法實踐中，原審裁判結果與上訴請求之間盡管有時是相斥關系，即前者正確必然說明后者錯誤，或者相反；但有時卻是相交關系，即兩者可能均有一部分正確、一部分錯誤。比較常見的是二審過程中出現了新的事實，導致原判決認定的事實和當時適用的法律均無錯誤，但裁判結果卻與新的法律事實不符，二審裁判雖不認同上訴人對一審裁判理由的質疑，但卻因新的事實而認同上訴人的上訴請求，對原裁判結果進行了改判。

因此，為了保證民事二審裁判結果的合邏輯性和可接受性，應當在借鑒吸收前述援引困境的基礎上，對二審裁判的評價對象和評價方式進行重新的排列組合，消除制度的內部矛盾。

2.“以律定判”的流程：民事二審裁判文書法條援引的路徑設計

根據前述所論民事二審裁判文書的評價對象、評價方式和裁判文書的表述，筆者認為可以將民事二審裁判結果細分為以下幾類，并分別予以不同的評價：（1）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確，上訴不成立的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判。（2）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確，上訴成立的，以判決、裁定方式依法變更（此種情形主要是指二審期間出現新的事實，此時不宜再對原審裁判給予維持或者撤銷的評價，因為兩種評價方式均與二審查明的事實不相符。）（3）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤，上訴不成立的，以判決、裁定方式駁回上訴，并依法改判。（4）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤，上訴成立的，以判決、裁定方式依法改判。（5）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。對于基本事實不清的判決，不論上訴或者抗訴是否成立，本著糾正違法裁判的目的，均應當予以發回重審或者直接改判。（6）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁判撤銷原判決，發回原審人民法院重審（程序性違法直接影響到實體裁判結果的正確性，故不論上訴或者抗訴內容如何，均應當發回重審）。

綜上，裁判者根據“以律定判”的思維邏輯，在根據二審查明的事實基礎上，通過對原審判決、裁定和上訴請求進行綜合評判后，根據上述規定的情形分別予以不同的處置，便不會再出現文初所出現的適用亂象。仍以合議庭的評議過程為例，若嚴格按照正確的流程評議，便不會出現前述中援引法律條款沖突的情況。

3.“以律定判”的保障：程序性違法的無效宣告

“以律定判”與“以判索律”作為法律適用的兩種思維方式，本身似乎并無優劣之分，甚至在某些場合，后者還會發揮明顯的積極意義。例如，在行為人存在多個罪名競合的場合，通過先從量刑均衡的角度去模擬行為人的量刑，再通過量刑反推確定其罪名，如此，既不違反罪刑法定的基本原則，又能實現罪責刑相適應的基本要求，可謂“以判索律”的經典適用。但是，此種情形僅僅只能存在于實體性規范的適用過程中，而不適用于程序性規范的發現與適用過程。這是因為，實體性規范遵循的大前提+小前提→結論的司法三段論式推理過程中，大前提與小前提的外部證成過程需要在規范與事實之間循環往復地進行價值判斷，故前述以量刑反推定性的作法存在適用的前提和基礎。程序性規范卻不同，其適用的前提已經確定（原判正確或者錯誤已經由實體性規范予以明確），爾后的是一種事實陳述而非價值判斷，只需根據前提決定按部就班地適用相關法律條文即可。當然，程序性規范必須力求明確，否則仍有解釋的必要和空間，而該空間便是程序性違法的隱憂所在。

因此，對于“以判索律”等與司法裁判規律明顯相違的程序性違法行為也需像實體性規范一樣，規定相應的制裁措施，否則便會阻礙“以律定判”正統思維的展開和運用。借鑒大陸法系國家和英美法系國家對于程序性制裁的作法，筆者認為可以通過宣告無效的方式來追究程序性違法者的法律責任。①參見陳瑞華：《程序性制裁制度的法理學分析》，載《中國法學》2005年第6期。

結 語

社會公眾對司法公正乃至社會公正的希冀，在很大程度上不是寄托在對某項制度價值與理念的判斷上，而是孕育于制度設計者與操作者對程序環節的仔細推敲之中，而任何一個細節脫落都可能造成整個程序體現和保障公正價值的斷檔。①參見高新華：《論司法程序性裁判》，載《國家檢察官學院學報》2008年第1期。民事二審裁判文書的法條援引盡管只是法律適用和裁判文書形成中微不足道的冰山一角，但也許正是這“最后一公里”的公正，轉變了民眾對我國司法公信力的傳統認識。