我國股東代表訴訟中“情況緊急”條款的規范意蘊

柴嫻

一、問題導入：文本規范的抽象規定與法院判決的單薄論證

我國法律體系呈現從“法律移植”到“法律養護”的形態。①參見梁上上、加藤貴仁、朱大明：《中日股東提案權的剖析與借鑒——一種精細化比較的嘗試》，載《清華法學》2019年第2期。就股東代表訴訟制度而言，該制度2005年進入《公司法》的框架，而后經由司法解釋完善，在我國公司法實務中愈發成為股東維護公司利益的有力武器。但“法律養護”并非一蹴而就。雖然股東代表訴訟制度的當事人、訴訟費用等問題都已得到確認，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》亦通過第1條與第2條明確了兩種起訴事由，但尚存諸多問題未得明晰，一如前置程序適用規則、緊急情況的認定等，均需結合我國法律實踐進一步完善。在公司法立法相對更為成熟的日本，立法機關也并不認為其股東代表訴訟制度已臻完善，反而在附帶決議中明確指出，為了充分發揚制度宗旨，在必要情況下應就相關問題進一步探討與完善。②參見王保樹主編：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第9頁。

我國《公司法》第151條為股東提起代表訴訟設置了前置程序，其目的在于避免司法因素過多介入，保證公司內部自治，①分別參見蔣大興、金劍鋒：《論公司法的私法品格——檢視司法的立場》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2005年第1期；劉詩瑤：《我國股東代表訴訟制度完善進路研究——以〈《公司法》司法解釋（四）〉為切入點》，載《河北法學》2018年第11期。同時防止股東濫訴，保證該制度“準公益訴訟”的性質。②參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第404頁。第151條第2款又為股東越過前置程序開通了渠道，允許股東在“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”的情況下，直接以個人名義提起訴訟，無須履行訴訟前置程序。司法解釋并未對何為“情況緊急”進行說明，《公司法》對此的抽象規定也難以為法院裁判提供穩定的、具有核心引導價值的依托標準，以致實務判決中大量問題紛至沓來。一方面，法官在面對當事人所提交的斑駁復雜的證據時，無法依據法律規定有條理、有針對性地從中抽離出與緊急情況之證明相關的部分；另一方面，模糊的判定標準無異于為股東代表訴訟制度的法律適用抹上陰翳。法院在相關判決中對緊急情況認定的論述過于單薄，大都通過簡單的事實列舉便得出結論，這部分判決說理無主次之分，亦無條理可言。如廖功德訴廖功富損害股東利益責任糾紛案（以下簡稱廖功德案）中，法院通過列舉被告具有多重身份、被告拖欠公司債務及公司經營期已滿的事實，便直接得出“屬于情況緊急”的肯定結論。③參見廖功德訴廖功富損害股東利益責任糾紛案，廣東省韶關市中級人民法院（2018）粵02民終1760號民事判決書。類似的案例還有“陸健生、包曉明訴于高明、上海眾杰投資公司股權轉讓糾紛案”④陸健生、包曉明訴于高明、上海眾杰投資公司股權轉讓糾紛案，江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終460號民事判決書。“華捷、陳琳訴賈仁智損害公司利益責任糾紛案”⑤華捷、陳琳訴賈仁智損害公司利益責任糾紛案，湖南省常德市中級人民法院（2016）湘07民終1454號民事判決書。等。不少裁判一方面試圖羅列更多案件事實以增加判決的說服力，另一方面卻掩耳盜鈴般對真正彰顯判決意旨的說理過程視若無睹，甚至有法院在判決中放棄對緊急情況認定過程的闡述，直接以結論代之。如蘇偉祥等訴鄧小華公司證照返還糾紛案、張智強等訴王顯鵬證照返還糾紛案，法院直接在裁定書中給出“本案不存在緊急情況”的結論。⑥分別參見蘇偉祥等訴鄧小華公司證照返還糾紛案，廣東省清遠市清城區人民法院（2018）粵1802民初5455號民事裁定書；張智強等訴王顯鵬證照返還糾紛案，青海省海東市互助土族自治縣人民法院（2018）青0223民初2185號民事裁定書。

當前法律適用的現狀顯然與股東代表訴訟及其前置程序的制度目的存在較大距離。究其原因，除囿于法官文書寫作能力之限外，“情況緊急”認定的論證闡述本身具備一定難度也是不可不察之因。近年來國內關于股東代表訴訟中緊急情況認定的研究寥寥無幾，但司法實踐亟待立法及理論為其提供緊急情況認定的邏輯進路與參考標準。本文正是在這一意義上展開，對緊急情況的外延及內涵進行探討，以期拋磚引玉，為“情況緊急”條款的適用找到合理路徑。

二、“情況緊急”條款外延之展開

“情況緊急”條款外延之展開，需從兩個維度入手：一是“情況緊急”條款的適用，是否兼及“實害未發生”與“實害已發生”兩個階段。換言之，公司尚未實際遭受損害時，“情況緊急”條款是否存有運行余地，得事前阻止損害之發生？二是“情況緊急”條款與“非緊急情況”豁免之間的關系問題，即前置程序豁免之分離性。“情況緊急”條款固然能夠使股東越過前置程序，徑行提起股東代表訴訟，但其并非前置程序豁免的唯一情形。只有明確了這兩個問題，方能為“情況緊急”條款的適用厘正方向。

（一）“實害未發生”納入“情況緊急”范疇

從股東代表訴訟這一法律規范之文本入手，對《公司法》第151條這一整體系統進行切割，以造成損害的主體不同為標準，可將第1款與第2款作為一個子系統，第3款作為另一個子系統。二者適用情形迥異，但法律效果相同，分別規定了在董事、高級管理人員以及他人給公司造成損失時，賦予符合法定條件的股東提起股東代表訴訟的權利。這兩個子系統的構成要件中存在一個共通要素，即“已經給公司造成實際損害”。第一個子系統中，董事、高級管理人員有《公司法》第149條規定的情形，即執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，股東可在已經履行前置程序或情況緊急的前提下，以自己的名義向人民法院提起訴訟。其中“給公司造成損失的”這一過去式的表述，似乎默認了提起股東代表訴訟僅存在于“實害業已產生”的前提下。第二個子系統即第151條第3款亦是如此。基于此，難免陷入一個思維定式：“實害未發生”時，股東并不享有股東代表訴訟提起權，更勿論認定“情況緊急”而免除其前置程序之履行。然而，這與“情況緊急”條款的立法目的相悖。

“情況緊急”條款旨在越過前置程序的防線，最大程度地還原股東代表訴訟制度之本意。股東代表訴訟制度肇始于英美衡平法，自其建立伊始就承載著維護公司整體利益，改善公司治理環境的功能。①參見朱蕓陽：《法律移植：股東派生訴訟制度改革的經驗和啟示》，載《清華法治論衡》2011年第1期。我國《公司法》引入股東代表訴訟的初衷也是強化對公司董事、監事、高級管理人員的約束機制和責任強化機制，以應對其不履行職責甚至損害公司利益的問題。②參見曹康泰：《關于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明——2005年2月25日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2005年第7期。集中化管理的公司治理模式賦予董事和高級管理人員對公司的實際經營決策權，使其在公司治理結構中處于核心地位。所有權與經營權分離理念下，公司規模的擴張和股權的分散帶來更大的公司異化危險。少數人對公司內部的控制和操縱，難以保障中小股東權益和公司整體利益。管理層極有可能在個人利益驅使下，枉顧公司利益最大化的要求，甚至為取得個人利益而危害公司利益。雖然信義義務對管理層的經營決策行為產生約束，但其約束效果的最大化仍需要配套的責任追究機制來發揮，股東代表訴訟制度由此應運而生。股東代表訴訟制度為實現公司內部治理的平衡，兼有事前監督與事后救濟的功能。①參見王茂林：《論我國股東代表訴訟制度的構建》，載《甘肅政法學院學報》2003年第5期。當董事、監事和高級管理人員違反信義義務危害公司及中小股東的利益時，符合法定條件的股東得通過股東代表訴訟予以救濟，以恢復公司治理的圓滿狀態。同時，股東代表訴訟制度存在的本身即增加了內部控制人為不法行為的風險成本，以潛在的訴訟威懾其按照信義義務的要求實現公司利益的最大化，避免公司成為其謀取私利的工具。

法律所欲實現的目的是解釋法律的最高準則，以此為出發點和立足點，方能得其要領。②參見梁慧星：《論法律解釋方法》，載《比較法研究》1993年第1期。“情況緊急”條款正是貫徹了股東代表訴訟制度的規范意旨，為中小股東尋求司法救濟開辟“緊急通道”，允許其及時制止可能會對公司造成難以彌補損害的侵害行為。若以“實害業已發生”作為進入股東代表訴訟的門檻，將極大程度弱化代表訴訟制度平衡公司內部治理、維護公司整體利益的功能。試想，當公司面臨可能釀成難以彌補之損害的巨大危險時，處于弱勢地位的中小股東尚不能叩開司法救濟之門，而是需等待該危險轉化為對公司的實際損害，才能提起訴訟，這無疑架空了股東代表訴訟的制度功能，勢必對公司利益造成無法恢復的巨大傷害。如公司管理層怠于履行職責的不作為使得公司相關權利行使期間即將經過，若強制要求股東在該期間屆滿所致的權利滅失損害實際發生后，才能提起代表訴訟，即使最后得到法院支持，公司整體利益已無恢復圓滿狀態的可能。因此，對于“情況緊急”條款適用的解釋，應當基于股東代表訴訟本身的立法趣旨進行目的性擴張：將實害未發生納入“情況緊急”認定的范疇，充分發揮股東代表訴訟制度平衡公司內部治理、維護公司及保護中小股東合法權益的功能。

（二）前置程序豁免的分離性

前置程序是股東提起派生訴訟的前提。除非存在法定的特殊豁免情形，滿足原告資格的股東必須先向公司治理機構提出書面請求，只有在其拒絕提起訴訟或經過法定期間未作出回復時，方獲得以自己的名義代表公司提起訴訟的權利。我國《公司法》第151條對于前置程序豁免的規定僅限于“不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”的緊急情況，但無論是基于前置程序“竭盡內部救濟”的宗旨，還是司法實踐的龐雜要求，豁免規則都不止于此。法律明確規定的“情況緊急”的前置程序豁免與實踐中存在的“非緊急情況”下的豁免，不僅在理論闡釋上極易產生曲解，而且在法院判決中也常見雜糅之況。如甘俊、魏宏富訴孫章建等財產損害賠償糾紛案中，被告是公司工商登記的法定代表人，雖存在變更法定代表人的股東會決議，但起訴時各方存在爭議，且公司監事同為被告。①參見甘俊、魏宏富訴孫章建等財產損害賠償糾紛案，江蘇省南京市溧水區人民法院（2018）蘇0117民初3467號民事判決書。而廣東省匯力電氣有限公司等訴康冠林等損害公司權益責任糾紛案中，公司處于失控狀態，董事會、監事無法行使職權。②參見廣東省匯力電氣有限公司等訴康冠林等損害公司權益責任糾紛案，廣東省化州市人民法院（2014）茂化法民二初字第379號民事判決書。上述案件皆屬于因公司治理結構嚴重不健全而無法完成前置程序的情形，法院未辨明緊急情況與非緊急情況下的豁免，直接適用“情況緊急”條款支持其前置程序的免除。實踐中紛繁復雜的案情下，難免出現緊急情況與非緊急情況同時存在的狀況。如忠旺有限公司訴池飛等損害公司利益賠償糾紛案中，原告作為公司的唯一股東，原監事被合法撤換，無從履行前置程序；且已經實際喪失對所涉公司的控制權，所涉公司的利益隨時會受到侵害。③參見忠旺有限公司訴池飛等損害公司利益賠償糾紛案，山東省淄博市中級人民法院（2014）淄商終字第2號民事判決書。前述廖功德案亦是如此，該案被告具有多重身份，既是公司股東，又是執行董事、法定代表人、實際控制人，公司監事為被告之妻；且公司面臨解散。④參見廖功德訴廖功富損害股東利益責任糾紛案，廣東省韶關市中級人民法院（2018）粵02民終1760號民事判決書。兩案中均同時存在兩種前置程序豁免的情形，即使二者均產生股東直接提起代表訴訟的結果，也不能將其混為一談，這對法官說理的嚴謹性和論證的邏輯性提出了更高要求。兩種前置程序豁免的雜糅問題從法院判決中就可見一斑，但有關股東代表訴訟的理論研究中卻少見對此問題的辨析，這無疑使“情況緊急”適用問題陷入更深的泥沼。

探究“情況緊急”條款的外延，不可回避的是前置程序豁免的分離性問題。《全國法院民商事審判工作會議紀要》第25條中對此予以揭示：“前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。”雖然“情況緊急”豁免與“非緊急情況”豁免均系原告股東無需適用前置程序即可徑行提起股東代表訴訟的原因，但其背后之法理截然不同。前置程序的設置本身暗含公司內部救濟優先的意蘊，當公司監督機關或經營管理機關收到符合條件的股東書面請求后仍拒絕提起訴訟或三十日內未提起訴訟，內部救濟已經窮盡時，股東才有權提起代表訴訟。但在公司治理結構嚴重不健全、原告兼有多重身份、被告同時包括董事和監事或與案涉事項存在關聯關系等特殊的“非緊急情況”下，⑤參見朱慈蘊：《股東派生訴訟的前置程序研究——“緊急情況”之外是否存在可豁免情形》，載《政法學刊》2010年第3期。公司內部救濟已無可能，從另一層面貫徹了“竭盡公司內部救濟”原則的要求，得免除前置程序的履行。正如美國“申請無益”模式所強調的，當股東代表訴訟前置程序被架空、內部救濟注定落空或已無可能時，應豁免原告股東前置程序的履行，以免徒增股東維權成本、公司決議成本及法院結案成本，甚至成為等待期內被告繼續侵害公司利益的“庇護所”。而《公司法》第151條中作為前置程序例外的“情況緊急”條款僅涵攝公司內部治理結構相對健全的一般情況，其認定與“窮盡公司內部救濟”無涉。外部因素所導致的緊急情況，常表現為相關權利時效即將屆滿，被告隱匿、轉移、毀損財產或證據等。基于該外部因素帶來的危急情勢，不立即起訴將使公司財產、經濟利益受到難以彌補的損害，股東無需窮盡內部救濟程序可直接提起代表訴訟。

申言之，若股東主張前置程序的免除，存在兩種路徑：其一，公司治理結構嚴重不健全，內部救濟已無可能時，經過利益衡量，允許股東直接提起代表訴訟。此為“非緊急情況”下的前置程序豁免。其二，公司治理機構相對健全的一般情況下，因外部因素導致損害短時間內急劇擴張，則進入“情況緊急”內涵認定的范疇。雖然兩種路徑帶來相同的法律效果，即股東為維護公司利益得免除前置程序而直接提起代表訴訟，但二者是兩條平行適用的通路，而非重合或交叉關系。法院在審理股東代表訴訟案件時，應基于前置程序豁免的分離性進行審慎判斷。

三、“情況緊急”條款內涵之確置

如前所述，在損害系公司外部因素所致時，股東主張前置程序豁免，即進入“情況緊急”條款認定的范疇。而該條款內涵之確置，應當從實踐中來，到實踐中去。通過對司法實踐中的典型案件事實的梳理，明確認定標準的核心要素以及輔助認定的參考因素，為“情況緊急”條款的適用提供明晰的范式。

（一）認定標準的核心要素

以“《中華人民共和國公司法》第151條”“股東代表訴訟”和“情況緊急”為關鍵詞，在中國裁判文書網上檢索到我國2010年至2020年的裁判文書共計504份。為保證研究數據的全面和準確，輔之以無訟案例檢索的相關文書，在剔除需履行前置程序、未提交相關證據、“非緊急情況”的前置程序豁免等案件后，獲得法院適用“情況緊急”條款的樣本共48個，其中支持股東直接提起代表訴訟的樣本共16個，未予支持的樣本共32個。①同一糾紛因審級或存在多個當事人，而產生多份生效法律文書的，視為一個樣本。所得樣本在“情況緊急”條款的認定上存在以下幾種典型情形：

其一，權利行使期間或訴訟時效期間即將屆滿。在四川環宇房地產開發有限責任公司等訴周慶龍等損害公司利益責任糾紛案中，公司與被告簽訂保證合同，保證期間為債務人履行期限屆滿之日起兩年。債務的保證期限將至，不立即起訴將面臨擔保人不再承擔擔保責任的公司利益損失。②分別參見四川環宇房地產開發有限責任公司等訴周慶龍等損害公司利益責任糾紛案，重慶市綦江區人民法院（2019）渝0110民初4898號民事判決書；重慶市綦江區人民法院（2019）渝0110民初4899號民事判決書；重慶市綦江區人民法院（2019）渝0110民初4900號民事判決書；重慶市綦江區人民法院（2019）渝0110民初4901號民事判決書；重慶市綦江區人民法院（2019）渝0110民初4902號民事判決書；重慶市綦江區人民法院（2019）渝0110民初4903號民事判決書。在蔡珉訴孟建生、儲赟企業借貸糾紛案中，被告與案涉公司之間存在標的額巨大的借款協議，且若提請公司董事會和監事會代表公司提起訴訟可能超過訴訟時效。訴訟時效經過后，債務人即可主張訴訟時效抗辯權，使公司債權請求權在之后的訴訟中難以得到法院支持。①參見蔡珉訴孟建生、儲赟企業借貸糾紛案，江蘇省高級人民法院（2015）蘇商終字第00203號民事判決書。由于法律對期限的特殊規定，原告股東若等待答復將使公司利益受到難以彌補的損失，故“情況緊急”成就。

其二，有關財產即將被強制執行。在張麗娟訴董永康、戴迪平損害公司利益責任糾紛案中，被告惡意串通，虛構債權債務關系，并通過虛假仲裁的手段使其得到確認。被告持生效的仲裁裁決書向法院申請執行，執行機構也已經啟動了對薔薇公司資產的評估程序。②參見張麗娟訴董永康、戴迪平損害公司利益責任糾紛案，江蘇省宿遷市中級人民法院（2014）宿中商初字第00289號民事判決書。而謝林君訴季宏冰損害股東利益責任糾紛案中，被告持新公章以公司的財產對其個人所欠的債務進行擔保，且部分案件已經人民法院強制執行。③參見謝林君訴季宏冰損害股東利益責任糾紛案，江蘇省淮安市中級人民法院（2016）蘇08民終3134號民事裁定書。強制執行程序中對查封標的物的變價主要通過拍賣、變賣的方式進行，標的物的價值往往難以最大限度地得到實現。一旦強制執行完畢，公司損失難有回復之可能，具有立時止損的強烈必要，故上述情形得適用《公司法》規定的“情況緊急”條款。

其三，被告隱匿、轉移、毀損責任財產或證據。在青海金三角面粉有限公司訴白明杰等損害公司利益責任糾紛案中，原告主張被告從事關聯交易，采購價格明顯高于市場同期價格的糧食，且未盡忠實、勤勉的義務造成糧食變質、丟失，導致公司銷售收入減少，給公司利益造成嚴重損害。而被告將其51%的公司股權和違法債權掛牌拍賣，企圖轉讓股權。被告隱匿、轉移、毀損責任財產或證據的逃避追究行為，使后續司法救濟陷入不能，屬于“情況緊急”條款的規范意群。④分別參見青海金三角面粉有限公司訴白明杰等損害公司利益責任糾紛案，青海省高級人民法院（2019）青民終91號民事判決書；青海省高級人民法院（2019）青民終92號民事判決書。

其四，公司面臨解散或處于清算狀態。在前述廖功德案中，被告利用其公司實際控制人的優勢地位，擬對其本人拖欠公司的債務延期清償甚至予以免除。而公司經營期屆滿后未續期，且公司解散之訴正在審理。“公司將不復存在”這一迫在眉睫的前提，是原告直接提起訴訟條件成就之因。然而，二審法院在判決理由中并未提及此事由，存在疏忽之處。⑤參見廖功德訴廖功富損害股東利益責任糾紛案，廣東省韶關市中級人民法院（2018）粵02民終1760號民事判決書。在南通東江房地產開發有限公司、南通開發區東江建筑安裝工程有限公司訴南通同泰企業發展集團有限公司等損害公司利益責任糾紛案中，被告公司在強制清算階段違反開發合作協議，侵占、挪用項目資金，而清算組作為被告公司的股東，為保持資金的繼續侵占與挪用，未依法履行清算職責。公司清算階段周期較短，且只消耗、不增加公司財產。故清算狀態下，清算組不依法履行職責或其他損害相關利害關系人合法權益的事由，當然附帶需及時遏止的屬性。為將保護中小股東的功能貫穿公司運作的始末，應當允許股東派生訴訟的直接提起。①參見南通東江房地產開發有限公司、南通開發區東江建筑安裝工程有限公司訴南通同泰企業發展集團有限公司等損害公司利益責任糾紛案，江蘇省高級人民法院（2014）蘇商終字第00491號民事裁定書。

由此可見，我國實務判例中認定緊急情況時，審查當事人所主張事實的核心要素在于制止侵害的緊迫性和損害后果的嚴重性。但究竟何為“緊迫性”“嚴重性”，仍需回歸“情況緊急”條款之文本進行深入挖掘。《公司法》第151條規定，情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。“緊急”一詞有緊張、急迫和危急的意思，多表示需立即行動，不容拖延。②參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編著：《現代漢語詞典》，商務印書館2006年版，第710頁。“情況緊急”是時間維度上的要求，其精髓在于制止侵害的緊迫性。這種緊迫性要求存在一種真實而迫在眉睫的危險，而并非遠期或推測的。損害公司利益的行為將導致危險實害化或使正在發生的實際損害在短時間內急劇擴大，迫切需要迅速轉入司法干預予以遏止，否則將對公司造成“難以彌補的損害”。“難以彌補的損害”衍生于美國《標準商事公司法》（Model Business Corporation Act）第7.42條，該條規定股東應向公司書面要求采取恰當的行為，在該要求提出90日后，才能提起代表訴訟。只有當公司已明確拒絕其要求，或者等待90日期限結束將會使公司遭受難以彌補的損失時，才可徑行提起代表訴訟。③參見沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第84頁。該條原文中“irreparable injury”的表述在《布萊克法律詞典》上的解釋為“一種不能用金錢充分衡量或補償的損害”，④Bryan A. Garner eds.， Black’s Law Dictionary （9th ed.）， West，2009， p.856.包括受損失不能被合理計算、難以通過金錢賠償獲得救濟或最終無法獲得賠付等情形。在 Hawaii Structural Ironworkers Pension Trust Fund v. Belda 一案中，美國賓夕法尼亞州東部地方法院將“難以彌補的損害”定義為“一種無法在審判后通過法律或公平的補救措施回轉的損害”，如公司面臨其市場份額受到損害、失去商機或商譽的威脅。⑤Hawaii Structural Ironworkers Pension Trust Fund ex rel. Alcoa， Inc. v. Belda， 2008 WL 2705548 （W.D.Pa.，2008）.Warden v. McLelland一案中，法院也認可了此種觀點。該案原告是信托的受益人，其中最大的資產是一家家族企業的股份。原告提起派生訴訟，主張實際控制公司的被告正在挪用資產，非法轉讓給他控制下的另一實體，且家族企業將面臨擠出合并（"squeeze out" merger）。而被告收到控訴后的一周，公司董事會通過了擠出合并的決議，剝奪了原告的股東資格。⑥Warden v. McLelland， 288 F.3d 105 （3d Cir. 2002）.法院最終認可其前置程序免除的理由是，所造成的延誤會給被告時間解散家族企業，從而剝奪原告的資格，而在原告失去股東身份后，損害公司利益的被告是僅存股東，將徹底地擊潰訴訟，使公司喪失追回損失的可能性，造成不可彌補的損害。①Daniel P. Dwyer， The Rights of Shareholders， Limited Partners and Non-Managing Limited Liability Company Members in Corporate Governance Disputes： Derivative Actions in Pennsylvania， Pennsylvania Bar Association Quarterly， Vol. 84： 2， p.48-65（2013）.如果前置程序的履行將導致后續股東代表訴訟中追償權的完全喪失，當然符合“難以彌補”的損害標準。

在對樣本案例的梳理中發現，不少原告股東的主張甚至法院判決中對于“情況緊急”條款的認定浮于表面，僅著眼于對“緊急”二字的生活化理解，而忽視“損害后果之嚴重性”這一重中之重，也未重視二核心要素之間的密切聯系。在同樣以“公司印章被侵占”為由的案件中，后果嚴重性的判定仍存在差異。駝健健等訴沙靜珍公司證照返還糾紛案中，原告股東主張，被告利用掌握公司印章之便，從公司提取款項，嚴重侵害全體股東利益，得免除前置程序的履行。②參見駝健健等訴沙靜珍公司證照返還糾紛案，江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中商終字第0341號民事裁定書。即使被告的侵害行為如其所言，亦可以通過相關途徑追索獲得救濟，并未達到后果之嚴重性的要求。而褚婉文訴候和平返還原物糾紛案中，被告違法扣押公司的公章，致使公司無法開展業務。同時，公司面臨多起訴訟糾紛，急需印章參與相關的訴訟維護合法權利，一旦存在延誤，可能造成多起案件敗訴，對公司造成難以回轉的損害，緊迫性和嚴重性均已成就。③參見褚婉文訴候和平返還原物糾紛案，江西省宜春市中級人民法院（2019）贛09民終1043號民事判決書。再如北京聯合佳光科技有限公司訴呂民損害公司利益責任糾紛案中，原告就法定代表人利用自身地位阻止公司行使法律救濟導致設備被侵占、公司無法運營等侵權事實，主張前置程序的免除。④參見北京聯合佳光科技有限公司訴呂民損害公司利益責任糾紛案，北京市大興區人民法院（2014）大民初字第1283號民事裁定書。即使侵權事實和損失確實存在，公司亦可通過其他合法途徑予以救濟，并非不能彌補。在廣州市廣交商貿發展有限公司訴廣州市廣百世貿流花交易中心有限公司租賃合同糾紛案中，股東主張存在緊急情況的理由是：公司在正在進行的訴訟中對于對方當事人的主張一概予以承認，有可能導致該案敗訴。⑤參見廣州市廣交商貿發展有限公司訴廣州市廣百世貿流花交易中心有限公司租賃合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民五終字第1897號民事裁定書。但原告股東已經作為該案第三人參加訴訟，完全可以在該案中充分行使其訴訟權利，維護公司及股東的合法權益。莫說該案尚未審結，即便審結，當事人仍享有上訴權。再者，原告完全可以依《公司法》第151條的規定請求監事會或董事會提起訴訟。即便監事會或董事會不提起訴訟，也只是使得其提起代表訴訟的時間遲延三十日，并不會對公司造成難以彌補的損害。

概言之，“情況緊急”條款的適用系制止侵害的緊迫性和損害后果的嚴重性二者共同作用的結果。“緊迫性”要求侵害公司利益的行為所造成的危險或實害在短期內急劇擴大，在時間維度上具有通過司法救濟干預和遏止的迫切必要。“嚴重性”強調訴前前置程序的履行或等待期的延誤將使公司陷入難以通過法律或公平的補救措施恢復的境地。若損害能夠在后續通過其他合法途徑予以救濟和恢復，則喪失迫切制止的必要性，不符合“情況緊急”條款的規范意蘊。

值得一提的是，美國、日本等國家對于“情況緊急”條款的規定均暗含“等待期加速”之意。①日本《公司法》第847條第5款規定，因等待期間的經過，存在造成公司不可恢復的損害之虞時，符合法定條件的股東可為公司之利益立即提起責任追究之訴。參見崔延花編譯：《日本公司法典》，中國政法大學出版社2006年版，第424頁。即使存在緊急情況，股東仍需提請公司起訴，只是在繼續等待將導致公司遭受無法彌補的損失時，不必等到等待期屆滿就可以立即提起訴訟。而我國學者對“等待期加速”的解讀也莫衷一是，主要有以下兩種見解：一是在情況緊急時，股東無需向監事會、董事會提請起訴，可直接向法院提起代表訴訟；二是在情況緊急時，股東仍需向監事會或者董事會提請起訴，但無需等待期限屆滿即可向法院提起代表訴訟。事實上，“情況緊急”條款本身就是由公司自治轉向司法干預的臨界點，由此開啟司法權力通過訴訟程序介入公司治理的外部調節機制。②參見劉桂清：《公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析》，載《現代法學》2005年第4期。因此，在符合“情況緊急”條款所要求的緊迫性和嚴重性時，仍強求股東完成向監事會或者董事會提請起訴的程序，確無必要。從法經濟學角度分析，如果機械性地要求股東必須先向公司有關機關提出書面請求，即使法院最終支持原告股東提起的代表訴訟，起到懲戒損害行為、維護公司利益的效果，同等收益下其成本遠高于允許股東在情況緊急時直接起訴。首先，原告股東向公司有關機構提交書面請求并留存相關證據，負擔了不必要的時間成本及金錢成本。而法院對該種證據的審查也增加其處理案件的成本。其次，董事會或監事會收到該書面請求后，若對其作出決議，新的決議成本就此產生。再者，“情況緊急”狀態下，公司利益受損狀態一直持續，此種機械性的做法無疑會使公司雪上加霜，甚至引起被告警覺繼而隱匿、轉移、毀損財產及證據。上述負擔對防止損失擴大、維護公司利益無法產生任何額外的效益，不符合“情況緊急”條款的目的，反而拖累訴訟進程并浪費社會成本。故對“情況緊急”條款是否嵌入“等待期加速”之意仍需靈活掌握。具體而言，股東還未向公司提出起訴請求前即出現緊急情況，那么股東可以不經過前置程序而直接提起代表訴訟；若股東在向公司提出起訴請求之后才出現緊急情況，則不必等到起訴等待期屆滿，得立即提起訴訟。③參見劉冬京：《我國股東派生訴訟制度研究》，群眾出版社2011年版，第132頁。

（二）認定標準的參考因素

“情況緊急”條款的認定是法官根據案件事實綜合裁量的過程。除核心要素所對應的事實外，法院判決的經驗中尚存在一些能在一定程度上為司法判斷提供依據的參考因素。

其一是起訴時間。在法院不支持適用“情況緊急”條款的32個裁判樣本中，有9個案例的原告存在尋求救濟的延遲。在西安藍海洋實業有限責任公司訴西安西北水電勘測設計實業集團有限公司損害公司利益責任糾紛案中，原告股東主張股東會決議作出后，被告不配合辦理決議中的事項、不履行決議，使公司徹底陷入僵局，業務人員流失、連續虧損，已經無法正常經營，也無法辦理注銷。上述事實于2013年8月份已經出現，但一審法院于2015年8月24日受理本案。原告在其所稱的緊急情況出現兩年后才提起訴訟，其緊迫性不足以構成《公司法》第151條所規定的“情況緊急”。①參見西安藍海洋實業有限責任公司訴西安西北水電勘測設計實業集團有限公司損害公司利益責任糾紛案，陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01民終5970號民事裁定書。在曲漢民等訴張華范損害公司利益責任糾紛案中，被告在2008年10月27日之后再未向公司償還借款本息，2014年被告將抵押物出賣。2016年3月17日原告將被告訴至本院，與被告的最后一次還款時間相距近八年，與抵押物被出賣相距兩年左右。案涉事實與原告起訴時間相距甚久，證明其提起代表訴訟并非真正迫切和必要，難以達到“情況緊急”的認定標準。②參見曲漢民等訴張華范損害公司利益責任糾紛案，山東省煙臺市牟平區人民法院（2016）魯0612民初732號民事判決書。“法律不保護權利上的睡眠者”，原告股東雖主張緊急情況存在，但在該情況存續的較長時間內怠于行使權利，將影響法院對緊迫性要素的認定。

其二是提起訴訟的股東人數以及社會影響狀況。在陸健生、包曉明訴上海眾杰投資有限公司等股權轉讓糾紛再審案中，案涉兩公司的資金均來源于某信托資金，實際出資人為另一公司在職員工。被告在未征得出資人代表大會批準的情況下，簽訂影響全體出資人重大利益的股權轉讓合同，假借“股權激勵”之名，使實際出資人受到極大損害。最高院認為，在引起群情激憤、可能誘發群體性事件的緊急情況下，原告股東雖未證明其前置程序的履行，仍有權提起代表訴訟，其訴訟主體適格。③分別參見陸健生、包曉明訴上海眾杰投資有限公司等股權轉讓糾紛再審案，最高人民法院（2019）最高法民申607號民事裁定書；最高人民法院（2019）最高法民申612號民事裁定書；最高人民法院（2019）最高法民申616號民事裁定書。在葛巖等38人訴新疆鴻茂房地產投資有限公司等侵權糾紛案中，原告為案涉公司的38名股東，該公司已無實際的負責人，原、被告之間矛盾持續激化，并不斷信訪。④參見葛巖等38人訴新疆鴻茂房地產投資有限公司等侵權糾紛案，新疆維吾爾自治區高級人民法院（2015）新民再終字第22號民事判決書。提起訴訟的股東人數多少以及社會影響狀況從某種程度上可以佐證案情中矛盾的強弱，此類案件事實作為法院認定時的重要參考依據，對司法判斷起到輔助作用。

四、適用“情況緊急”條款之應然態度：自由與秩序的平衡

股東代表訴訟的整體制度設計包含三大層次，即“制度本體——前置程序——前置程序豁免”。三層次中自由與秩序的博弈，昭示著公司法理念在股東代表訴訟制度中的價值選擇。秩序所呈現的一致性、連續性和確定性，是公司穩定運行和可持續發展的保障和基礎。公司法上的秩序，既包括公司外部市場環境的平穩有序，也包括公司內部組織的正常運行。隨著公司規模的擴大、公司投資者的分散化和社會化，董事、高級管理人員違反信義義務的行為使得公司、投資者以及社會本身面臨較大的危險。①參見王紅一：《論公司自治的實質》，載《中山大學學報》2002年第5期。股東代表訴訟作為約束經營行為的責任追究機制，正是公司法對秩序價值追求的彰顯。股東代表訴訟提起權是一種“超越公司內部控制的司法救濟權”②傅穹、曹理：《股東派生訴訟提起權濫用防止研究——兼評2005年〈公司法〉的相關規定》，載《當代法學》2006年第2期。，將公司自治之基石在一定程度上置于司法干預之下。而自由是公司生命力之所在。“公司起源的真正動力是私人對財富的追求——自發的營利性行為。”③蔡立東：《公司制度生長的歷史邏輯》，載《當代法學》2004年第6期。前置程序正是尊重公司自治，維護公司人格獨立性的設計。前置程序將作為股東代表訴訟訴因的事實重新置于公司內部自主救濟的軌道之中。縱使公司先前沒有即時采取救濟手段，也必須通過前置程序請求公司監督機關或經營管理機關重新考慮是否對該問題予以解決。④參見郭富青：《論股東派生訴訟中權利配置與利益平衡》，載《西部法學評論》2010年第5期。

過分強調公司自治，則對難以彌補的損失救濟過晚，于公司財富增長不宜；一味追尋司法救濟，又難逃“訴累徒增”“商人才是自己的法官”等宣言的詰難。作為前置程序豁免規則的“情況緊急”條款，關系到股東得否直接提起代表訴訟，其天然帶有明顯的利益平衡色彩，使自由和秩序在股東代表訴訟制度中得以協調。誠然，公司自治失靈時，需要司法手段救濟，但司法干預的介入時間點至關重要。過早的介入會打破公司自治的寧靜，不僅無益于問題的解決，甚至可能擾亂公司正常經營活動，滯礙公司持續發展。股東代表訴訟系公司救濟規則的異態，客觀限縮了公司自治的空間，無限制地賦予股東代表公司起訴權無疑是對公司穩定和司法秩序的雙重破壞。⑤參見龔博：《股東派生訴訟前置程序實證研究》，載《湖南科技學院學報》2016年第6期。如果說前置程序是轉入司法干預前維護公司自治的一道法律防線，為維護中小股東利益和防止濫訴提供一個平衡點，那么“情況緊急”條款則是把控著前置程序適用底線的最后一道閘門。“情況緊急”作為一個開放性法律概念，意義面向案件事實開放，并隨時聽候規范目的的召喚。⑥參見吳丙新：《論法律概念——一個司法中心主義的立場》，載《甘肅政法學院學報》2006年第2期。概念的模糊性與彈力性在給予法官自由裁量空間的同時，也對其價值選擇和邏輯論證提出更高的要求。質言之，“情況緊急”條款的適用應當在自由與秩序的平衡下，圍繞“緊迫性”和“嚴重性”二核心要素，結合具體案件情況對其規范意蘊作綜合考量和審慎措置。