新《商標(biāo)法》第四條評析

林 威

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、引 言

2019年4月23日，全國人大常委會審議通過《中華人民共和國商標(biāo)法修正案(草案)》。《中華人民共和國商標(biāo)法(2019年修正)》(以下簡稱新《商標(biāo)法》)第4條增加規(guī)定：“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！比欢@一簡單的條文，在理解上卻出現(xiàn)廣泛的爭議，至今仍然未有結(jié)論。一種觀點認(rèn)為，“不以使用為目的”和“惡意注冊”為兩個單獨的要件，只有同時被滿足才可適用新《商標(biāo)法》第4條，即使是“惡意注冊”，只要能證明有使用意圖或者已經(jīng)進(jìn)行了使用便可排除第4條的適用。[1]另一種觀點則認(rèn)為，“不以使用為目的”和“惡意注冊”并非單獨的兩個要件，“不以使用為目的”應(yīng)該作為“惡意”的定語或者前提來說明，即使以使用為目的的申請，如果能證明是惡意的，商標(biāo)管理機(jī)關(guān)也可將該申請予以駁回。[2]109其認(rèn)為新《商標(biāo)法》第4條所規(guī)制的對象和行為，應(yīng)該既包括商標(biāo)搶注行為也包括商標(biāo)囤積行為，而且主要是規(guī)制惡意搶注行為。[2]104由此可以看出，對于“惡意注冊”與“不以使用為目的”之間關(guān)系的不同理解，會導(dǎo)致適用新《商標(biāo)法》第4條時產(chǎn)生不同的結(jié)果。因此，明確“惡意注冊”與“不以使用為目的”之間的關(guān)系，是準(zhǔn)確理解新《商標(biāo)法》第4條的關(guān)鍵。

二、“不以使用為目的”的解讀

(一)新《商標(biāo)法》第4條的立法目的解釋

國家知識產(chǎn)權(quán)局在《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》中指出了新《商標(biāo)法》第4條修改的背景，即以傍名牌為目的的惡意申請，“現(xiàn)行法律規(guī)定較為明確，近年來打擊力度很大，使這類行為得到了有效遏制。但是在囤積注冊行為的規(guī)制方面，法律中僅有原則性規(guī)定，缺乏直接的、明確的、可操作性的條款，導(dǎo)致實際操作中打擊力度不夠”[3]。從該段描述可以看出，新《商標(biāo)法》第4條的修改主要是為了規(guī)制商標(biāo)囤積行為。國家知識產(chǎn)權(quán)局甚至直接指出“使商標(biāo)申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”[3]這一立法目的。

基于上述之目的，草案在《商標(biāo)法》第4條第1款中增加規(guī)定：“不以使用為目的的商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！比欢嚓P(guān)立法文件顯示，在法律的審議過程中，“有些常委會組成人員提出，考慮到已經(jīng)取得商標(biāo)注冊并實際使用的企業(yè)為預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊的實際情況，對此類申請不宜一概予以駁回。憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議修改為：‘不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！?1)全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于《〈中華人民共和國建筑法〉等8部法律的修正案(草案)》審議結(jié)果的報告。2019年4月23日，在全國人民代表大會常務(wù)委員會公布的《商標(biāo)法》最終版本中，第4條便有了“惡意”一詞。

由此可見，新《商標(biāo)法》第4條的立法目的是規(guī)制囤積行為，“惡意”的用詞僅僅是為了豁免“防御性注冊”。

(二)商標(biāo)囤積的性質(zhì)分析

與專利制度不同，商標(biāo)制度自產(chǎn)生之初便采用使用取得制。然而這種制度存在一定的缺陷：“一是很難確定最先使用人，二是容易導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)不穩(wěn)定，即便使用多年的商標(biāo)，他人仍然有可能主張自己才是最先使用人，三是隨著商標(biāo)使用的區(qū)域擴(kuò)大容易導(dǎo)致不同區(qū)域的商標(biāo)權(quán)沖突?！盵4]因此，大部分國家逐漸采用注冊取得制。根據(jù)注冊取得制度，即使尚未投入使用，也可以獲得商標(biāo)注冊，使得商標(biāo)權(quán)人可以安心通過商標(biāo)的使用凝結(jié)權(quán)利人的商譽(yù)和投資，以實現(xiàn)法律保護(hù)商業(yè)標(biāo)識的功能。[5]這種制度在全球流通市場未建立或者未徹底開發(fā)時并未產(chǎn)生太大的問題，然而隨著全球市場壓縮、競爭日趨激烈，這種注冊取得制度的“惡果”開始顯現(xiàn)。比如1996年，日本經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，有近1/3的商標(biāo)根本未投入使用，這些商標(biāo)大大壓縮了其他人可選擇商標(biāo)的范圍。[6]而在信息網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致經(jīng)營范圍和商標(biāo)的使用超越了地域的限制，并且互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)具有“一榮俱榮、一損俱損”的特征，商譽(yù)開始出現(xiàn)脫離產(chǎn)品的苗頭。這種情況無疑導(dǎo)致市場壓縮、競爭加劇，經(jīng)營沖突凸顯。實際上，這種注冊制是導(dǎo)致商標(biāo)囤積的根本原因，而全球市場正在壓縮、資源稀缺性進(jìn)一步提升則是需要對囤積行為進(jìn)行規(guī)制的客觀原因。

在注冊制下，對于利用公有領(lǐng)域資源進(jìn)行注冊的行為，本身是一種合法的行為。在注冊完成之后，由于各方面的原因未進(jìn)行使用或者申請注冊時沒有使用意圖，本身不具有違法性。事實上，囤積行為違法性在于過分壓縮了其他經(jīng)營者的選擇空間。

(三)商標(biāo)囤積的客觀性

對于“囤積”一詞，我國《商標(biāo)法》雖然未做明確規(guī)定，但是也在相關(guān)案例或者司法解釋中做出界定。在2019年《商標(biāo)法》修改之前，司法實踐中對于商標(biāo)囤積的行為，一直用《商標(biāo)法》第44條第1款的“其他不正當(dāng)手段”之規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。

最高人民法院也曾在案例中指出惡意注冊、主觀惡意與“其他不正當(dāng)手段”的認(rèn)定并無關(guān)系。(2)最高人民法院在27號案中，雖然將“喬丹公司申請注冊爭議商標(biāo)時是否存在主觀惡意”作為認(rèn)定569號“喬丹”商標(biāo)的注冊是否損害再審申請人姓名權(quán)的“重要考量因素”，但亦認(rèn)定“569號‘喬丹’商標(biāo)的注冊不屬于擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源，或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的行為，不屬于商標(biāo)法第四十一條第一款所規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段’”。因此，對于再審申請人有關(guān)喬丹公司惡意注冊本案爭議商標(biāo)，屬于《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”的申請再審理由，最高人民法院不予支持。參見(2017)最高法行申5069號行政裁定書。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第24條也規(guī)定：“以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段’?！边@種規(guī)定也是強(qiáng)調(diào)行為本身和行為后果，未對主觀做出要求。2010年4月20日，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第19條同樣也是針對囤積的行為，而不是其主觀。2019年2月12日，國家知識產(chǎn)權(quán)局在其發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定(征求意見稿)》中采用的是“非正常申請商標(biāo)注冊”的用詞，而不是“惡意注冊”的用詞。因此，可以看出，囤積的違法性在于其行為，而不是行為人的主觀。

因此，囤積行為本身是一種客觀的行為，其和行為人的主觀并無過多關(guān)系。即使行為人主觀上有使用目的注冊了幾百件商標(biāo)，但是客觀上根本無此經(jīng)營之能力，也應(yīng)當(dāng)屬于囤積注冊。

三、“惡意注冊”的概念分析

“惡意注冊”則與強(qiáng)調(diào)客觀行為的商標(biāo)囤積存在不同。筆者對此進(jìn)行一一分析。

(一)《商標(biāo)法》中“惡意”之規(guī)定

為了理解“惡意注冊”的含義，必須先明確《商標(biāo)法》中“惡意”的含義。新《商標(biāo)法》和《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》在一些條文(3)新《商標(biāo)法》第4條、第36條第2款、第45條第1款、第47條第2款、第63條、第68條，以及《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第49條第3款。采用了“惡意”或“惡意注冊”這一類詞，但是上述條款實際上均是對惡意注冊行為的法律后果之規(guī)定，條文本身并未對“惡意”這個概念進(jìn)行定義。相關(guān)學(xué)者指出商標(biāo)五方國家的立法及審查指南均未對“惡意注冊”給出明確定義，并認(rèn)為“惡意注冊是法律上的不確定概念”。[7]31

雖然法律上沒有明確規(guī)定，但是司法實踐對“惡意”的判斷做出了界定。2018年，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定：“人民法院判斷訴爭商標(biāo)申請人是否‘惡意注冊’他人馳名商標(biāo)，應(yīng)綜合考慮引證商標(biāo)的知名度、訴爭商標(biāo)申請人申請訴爭商標(biāo)的理由以及使用訴爭商標(biāo)的具體情形來判斷其主觀意圖?！睆脑撘?guī)定可以看出，對“惡意”的判斷實際上關(guān)注于行為人的主觀意圖。2019年出臺的《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》多個條款中對“惡意”的界定同樣也是以行為人主觀為核心(4)參見《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》15.14 【具有主觀惡意的認(rèn)定】、16.22 【惡意搶注的適用要件】、16.23 【明知或者應(yīng)知的認(rèn)定】、18.4 【“惡意注冊”的認(rèn)定】。。在行政規(guī)章中，行政機(jī)關(guān)的態(tài)度實際上也比較明確。比如《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)(2016.12)》對“惡意”的規(guī)定也著眼于行為人的主觀意圖。(5)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)(2016.12)》下篇 商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)，“一、復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)”：“《商標(biāo)法》第十三條 為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標(biāo)保護(hù)?！?.惡意注冊的判定……判定系爭商標(biāo)申請人是否具有惡意可考慮下列因素：(1)系爭商標(biāo)申請人與馳名商標(biāo)所有人曾有貿(mào)易往來或者合作關(guān)系；(2)系爭商標(biāo)申請人與馳名商標(biāo)所有人共處相同地域或者雙方的商品/服務(wù)有相同的銷售渠道和地域范圍；(3)系爭商標(biāo)申請人與馳名商標(biāo)所有人曾發(fā)生其他糾紛，可知曉該馳名商標(biāo)；(4)系爭商標(biāo)申請人與馳名商標(biāo)所有人曾有內(nèi)部人員往來關(guān)系；(5)系爭商標(biāo)申請人注冊后具有以牟取不當(dāng)利益為目的，利用馳名商標(biāo)的聲譽(yù)和影響力進(jìn)行誤導(dǎo)宣傳，脅迫馳名商標(biāo)所有人與其進(jìn)行貿(mào)易合作，向馳名商標(biāo)所有人或者他人索要高額轉(zhuǎn)讓費、許可使用費或者侵權(quán)賠償金等行為；(6)馳名商標(biāo)具有較強(qiáng)獨創(chuàng)性；(7)其他可以認(rèn)定為惡意的情形。”

可以看出，法律上并未對“惡意注冊”的具體概念做出明確規(guī)定，而比較明確的是，《商標(biāo)法》上對“惡意”的理解從來沒有超出主觀的范疇。

(二)惡意注冊的理論認(rèn)識及其演變

對于此問題，還有必要總結(jié)一下學(xué)術(shù)界和司法界的理解。早期的學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界主要采用“惡意搶注”的用詞。例如在2012年，鐘鳴和陳錦川法官發(fā)表文章認(rèn)為：“惡意搶注，是指行為人明知或應(yīng)知是受他人在先民事權(quán)益保護(hù)的對象，仍將之作為商標(biāo)提出注冊申請的行為?！盵8]其將惡意搶注行為界定為惡意的主觀心理狀態(tài)和提出商標(biāo)注冊申請的客觀行為，惡意是其中的核心，也正是惡意的主觀狀態(tài)將惡意搶注與商標(biāo)先申請原則區(qū)分開來。[8]特別是其認(rèn)為商標(biāo)先申請原則意味著允許，甚至可以說鼓勵“搶先注冊”，僅僅是不得具有惡意。[8]這種觀點實際上可以歸納為明知或應(yīng)知他人受法律保護(hù)的在先權(quán)益仍然進(jìn)行注冊，其更體現(xiàn)為比較典型意義上的“惡意注冊”，即惡意搶注。這種概念并未將囤積行為明確納入其中。

2013年，司法實務(wù)界已經(jīng)意識到商標(biāo)囤積問題的危害，并認(rèn)識到這種概念缺陷，于是便擴(kuò)大惡意搶注概念的內(nèi)涵。比如北京市第一中級人民法院民五庭課題組在文章中認(rèn)為：“惡意搶注是指將他人享有權(quán)利或權(quán)益的標(biāo)志或者屬于社會公共領(lǐng)域的標(biāo)志符號申請注冊為商標(biāo)的行為，以及沒有商業(yè)使用意圖，以倒賣商標(biāo)盈利為目的申請注冊商標(biāo)的行為?！盵9]這種新定義雖然也未脫離行為人的主觀，但是開始超出原始“搶注”的內(nèi)涵，將部分囤積行為納入其中。不過，由于囤積和搶注在詞義上有區(qū)別，自此之后，“惡意注冊”的用語開始被更多地使用。

2017年，時任北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長的宿遲先生在新聞發(fā)布會指出：“商標(biāo)惡意注冊系違背誠實信用原則，以攫取或不正當(dāng)利用他人市場聲譽(yù)，損害他人在先合法民事權(quán)益，或者以侵占公共資源為目的的商標(biāo)注冊行為?！盵10]可以看出，該觀點將惡意注冊分為客觀行為和主觀目的，客觀行為便是商標(biāo)注冊行為，主觀上則是要求具有不正當(dāng)?shù)哪康摹?018年，國家工商總局商標(biāo)評審委員會的孫明娟女士在文章中指出：“惡意注冊分為主客觀兩方面，主觀上表現(xiàn)為一種‘明知’或‘不正當(dāng)?shù)哪康摹陀^上則表現(xiàn)為違背誠實的商業(yè)道德或行業(yè)慣例的行為?！盵7]31-32至此，學(xué)術(shù)界對“惡意注冊”的定義已經(jīng)比較明確，即其包含客觀行為和主觀意圖兩個方面，其核心仍然是主觀意圖。

四、惡意注冊包含囤積的成因與危害

如上所述，后期學(xué)者均將商標(biāo)囤積納入“惡意注冊”的概念。這種現(xiàn)象背后有其特定的原因。實際上，在實踐中很多囤積行為往往都伴隨著“惡意”，或者說和“惡意注冊”重疊。比如在鄭州綠喬商貿(mào)有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他一審行政判決書中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出：“鄭州綠喬公司共申請注冊了一千余件商標(biāo)，其中包括‘吉尼斯’、‘法拉利’、‘摩根大通’等包含他人知名商標(biāo)名稱的商標(biāo)。鄭州綠喬公司并未舉證證明上述商標(biāo)和本案爭議商標(biāo)申請注冊的正當(dāng)理由，其申請注冊行為明顯缺乏真實使用意圖，不具備注冊商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性,屬于不正當(dāng)占用公共資源、擾亂商標(biāo)注冊秩序的情形。”(6)(2017)京73行初9081號行政判決書。北京市高級人民法院也曾探索通過《商標(biāo)法》第4條來對囤積注冊進(jìn)行規(guī)制。其在《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中總結(jié)了五種情形，前三種囤積行為也均是伴隨著仿冒意圖，第四種則主觀上有明顯的“蹭熱點”目的。(7)《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》7.1 【商標(biāo)法第四條的適用】：“商標(biāo)申請人明顯缺乏真實使用意圖，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定違反商標(biāo)法第四條的規(guī)定：(1)申請注冊與不同主體具有一定知名度或者較強(qiáng)顯著特征的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(2)申請注冊與同一主體具有一定知名度或者較強(qiáng)顯著特征的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(3)申請注冊與他人除商標(biāo)外的其他商業(yè)標(biāo)識相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(4)申請注冊與具有一定知名度的地名、景點名稱、建筑物名稱等相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(5)大量申請注冊商標(biāo)，且缺乏正當(dāng)理由的。前述商標(biāo)申請人主張具有真實使用意圖，但未提交證據(jù)證明的，不予支持?！币虼耍瑢τ诓糠值湫偷亩诜e行為，將其納入“惡意注冊”的定義中并無問題。

問題的根源實際上在于，這些對商標(biāo)囤積行為的“惡意”認(rèn)定，主要是依據(jù)申請人其他的帶有明顯惡意的活動(特別是其他的申請行為)所推定的。這種推定便對其他的惡意申請行為的程度或者數(shù)量有一定的要求，比如在《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中便多次采用“情節(jié)嚴(yán)重”的用詞。同時，對于單純的囤積注冊來講，特別是《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定的第五種行為(大量囤積自創(chuàng)標(biāo)識的情形)，由于行為人不存在明知或者應(yīng)知他人在先權(quán)利的情況，也不存在明顯的不正當(dāng)目的，若將這種單純的囤積行為納入“惡意注冊”的概念之中，就不得不對其主觀做出判斷，而對其主觀的判斷往往集中在其注冊的動機(jī)，而動機(jī)這一深層次的主觀意識，更難以證實和判斷。因而，這種“惡意注冊”的概念往往會導(dǎo)致對于囤積的打擊極為有限。

這種情況已經(jīng)在司法實踐中大量反映。比如在東映動畫株式會社與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他一審行政判決書中，法院指出：“本案中，原告主張第三人搶注與日本動漫有關(guān)的多枚商標(biāo)，但原告提交的證據(jù)顯示，第三人注冊商標(biāo)的數(shù)量尚未達(dá)到大量囤積的程度，其惡意程度亦尚未達(dá)到擾亂商標(biāo)管理秩序的程度?！?8)(2016)京73行初2578號行政判決書。在康恩泰有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他一審行政判決書中，法院指出：“本案中，雖然康恩泰公司提交的證據(jù)顯示，港派制衣公司名下注冊有224件商標(biāo)，但絕大多數(shù)商標(biāo)現(xiàn)為有效商標(biāo)，尚不足以證明港派制衣公司的惡意程度足以擾亂正常的商標(biāo)注冊秩序，損害社會公共利益。故訴爭商標(biāo)的注冊申請未違反商標(biāo)法第四十四條第一款的規(guī)定?！?9)(2017)京73行初7043號行政判決書。還有相當(dāng)數(shù)量的類似的案例。(10)(2017)京73行初8541號行政判決書、(2017)京73行初6216號行政判決書、(2018)京行終3192號行政判決書、(2017)京73行初8023號行政判決書、(2018)京行終3298號行政判決書、(2017)京73行初7042號行政判決書等。

實際上“惡意”所強(qiáng)調(diào)的是行為人的主觀，而不是行為人客觀的囤積行為，將囤積行為納入“惡意注冊”的概念一并進(jìn)行規(guī)制會導(dǎo)致對商標(biāo)囤積行為的打擊力度非常有限。

五、新《商標(biāo)法》第4條的曲解及其影響

如前所述，雖然在近期的立法活動中“惡意”這個詞本來是僅僅用來排除防御性質(zhì)的注冊，但是目前的一些學(xué)者和司法實務(wù)人員認(rèn)為“惡意注冊”行為基本反映為惡意搶注和商標(biāo)囤積。[11]這很容易導(dǎo)致采用學(xué)界和實務(wù)界人士創(chuàng)造的“惡意注冊”概念中的“惡意”理解新《商標(biāo)法》第4條中的“惡意”一詞。引言中的兩位學(xué)者的觀點便就是建立在這個理解之上。

當(dāng)然，這種理解也與立法過程中的模糊表述有關(guān)。國家知識產(chǎn)權(quán)局在《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》中存在的一句模糊表述——“為了從源頭上制止惡意申請注冊行為，使商標(biāo)申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”[3]為這種理解設(shè)置了生存的空間。

在新《商標(biāo)法》通過后，市場監(jiān)管總局于2019年8月30日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定(征求意見稿)》，其第1條開始采用“規(guī)制惡意商標(biāo)申請”用語，并且將囤積行為的規(guī)制納入該規(guī)定。2019年10月11日，市場監(jiān)管總局正式公布的《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定》也延續(xù)了上述用語和相關(guān)規(guī)定。這種基于錯誤解讀的立法活動很容易導(dǎo)致對新《商標(biāo)法》第4條的理解陷入兩步檢驗法或者雙要件說，即“不以使用為目的”+“惡意注冊”。

這種雙要件說表面上似乎能篩選出所有的囤積行為，然而對于囤積行為的規(guī)制而言，“惡意”這個要件顯得毫無必要，反而抬高了第4條適用的標(biāo)準(zhǔn)。新《商標(biāo)法》生效后，國家知識產(chǎn)權(quán)局在《規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為若干規(guī)定》解讀中就采用了這種兩步檢驗法，其指出：“審查實踐中，如果商標(biāo)注冊部門發(fā)現(xiàn)商標(biāo)注冊申請的申請人存在無正當(dāng)理由大量申請商標(biāo)注冊、交易商標(biāo)、占用公共資源，及多次在非類似商品或服務(wù)上搶注他人商標(biāo)等情形，則會繼續(xù)審查該申請是否屬于不以使用為目的惡意申請商標(biāo)注冊。具體來說，在認(rèn)定是否構(gòu)成惡意申請時，審查員需要綜合多項考慮因素和個案證據(jù)進(jìn)行分析判斷，如利用商標(biāo)審查系統(tǒng)中查詢申請人的申請歷史、轉(zhuǎn)讓情況等相關(guān)事項，篩查馳名商標(biāo)、知名地名等禁注詞；通過營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)信息公示系統(tǒng)等對所在行業(yè)、違法記錄等進(jìn)行查詢?！盵12]實際上這種兩步檢驗法的第一步便能界定行為人的囤積行為，但是卻憑空產(chǎn)生了第二步對“惡意”的要求和判斷。這種處理將導(dǎo)致第4條對囤積注冊的規(guī)制威力大打折扣。

這種理解無疑會導(dǎo)致在修法后仍然無法解決前文指出的司法實踐中問題，即“我國法院為了確認(rèn)行為人的主觀，在一些案例中要求‘惡意’達(dá)到一定的程度或者滿足達(dá)到‘大量囤積’的條件”。事實上，如果司法實踐對囤積的標(biāo)準(zhǔn)需要達(dá)到大量囤積、擾亂商標(biāo)注冊秩序的程度，這無疑會導(dǎo)致大量的“漏網(wǎng)之魚”。特別是在目前中國市場上，由于注冊企業(yè)的便利，企業(yè)數(shù)量也非常多。國家統(tǒng)計局于2019年11月27日發(fā)布的《第四次全國經(jīng)濟(jì)普查報告》顯示：2018年末，全國私營企業(yè)1561.4萬個，比2013年末增加1001萬個，增長178.6%。[13]可以看出，我國私營企業(yè)的數(shù)量呈爆炸性增長。在這種背景之下，對商標(biāo)囤積行為絲毫的縱容都會積少成多，進(jìn)而整體的注冊量巨大，壓縮標(biāo)識的選擇空間。雖然通過新《商標(biāo)法》第4條的修改，實現(xiàn)了“關(guān)口前移”，賦予了商標(biāo)管理機(jī)關(guān)更大的裁量范圍，但是申請量巨大的事實同樣會大大削弱審查員核實申請人的主觀意圖的精力和能力。

六、商標(biāo)囤積背后的法律原則

(一)商標(biāo)囤積與公序良俗

如前所述，在修法之前，對于囤積的案件，都是采用《商標(biāo)法》第44條第1款的“其他不正當(dāng)手段”之規(guī)定來進(jìn)行規(guī)制。在司法實踐中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院在大量的案例中指出：“該款規(guī)定的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護(hù)良好的商標(biāo)注冊、管理秩序，營造良好的商標(biāo)市場環(huán)境?！?11)(2016)京行終4850號行政判決書、(2017)京行終839號行政判決書、(2018)京行終4600號行政判決書、(2018)京行終4592號行政判決書、(2016)京行終3010號行政判決書、(2015)高行(知)終字第27號行政判決書等。

在民法中，公序良俗原則的保護(hù)重心，是以秩序底線和倫理底線為表征的非特定當(dāng)事人的利益。[14]學(xué)理上一般將公序良俗解釋為“國家社會一般利益、社會一般道德”[15]。實際上公序良俗體現(xiàn)的是對社會倫理的最小值的維護(hù)，其對行為后果的嚴(yán)重程度要求較高。同時，公序良俗原則的實施方式是國家對行為內(nèi)容的審查，是一種裁判法律行為效力的規(guī)則。在商標(biāo)法中，公序良俗原則主要體現(xiàn)在“不良影響”等其他絕對性的條款，因為其審查的是國家社會一般利益和社會一般道德是否違反，其是對申請行為的內(nèi)容——“標(biāo)識”本身的審查。

對于商標(biāo)囤積行為而言，其行為的內(nèi)容——“標(biāo)識”本身只有在通過“公序良俗”條款的審查后，才應(yīng)當(dāng)考慮對囤積行為的審查。最高人民法院也曾經(jīng)在盛煥華與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會新聞出版集團(tuán)有限責(zé)任公司行政糾紛中對商標(biāo)評審委員會基于“不良影響”條款打擊囤積注冊進(jìn)行了指正。(12)(2014)知行字第14號行政裁定書。但是之前的司法實踐并未完全明晰這一點，其通過利用公序良俗原則以及“惡意注冊”的概念提高了打擊囤積注冊的門檻。如前文所述，這已經(jīng)導(dǎo)致法院在認(rèn)定囤積或者其所說“惡意”的情況下又拒絕適用《商標(biāo)法》第44條第1款來否定商標(biāo)的有效性。而當(dāng)前對于新《商標(biāo)法》第4條的曲解又會重復(fù)此問題。

在《商標(biāo)法》中利用公共資源的行為本身是合法的，也是商標(biāo)注冊取得制度的重要特征。而囤積行為的違法性在于違反了一種客觀行為標(biāo)準(zhǔn)，實際上正是誠實信用原則確立了這一行為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)商標(biāo)囤積與誠實信用

1.民法中的誠實信用原則

知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界的相關(guān)學(xué)者認(rèn)為誠實信用原則要求人們誠實不欺，其行為不得以惡意損害他人利益為目的，實際上是古羅馬法諺“欺詐毀滅一切(Fraus Omnia Corrumpit)”的正面表述。[16]其認(rèn)為這一原則集中體現(xiàn)在添附、返還不當(dāng)受領(lǐng)、瑕疵擔(dān)保、動產(chǎn)善意取得以及善意取得時效制度中，即通過對行為人主觀狀態(tài)的善意或者惡意進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定相應(yīng)的法律后果。[16]司法實務(wù)界的學(xué)者也指出惡意搶注違反了基本的商業(yè)道德，導(dǎo)致他人特定民事權(quán)益的損害，屬于違反誠實信用原則的行為。[8]這些觀點無非是將“惡意”視為誠實信用原則的反面，“惡意注冊”等同于違反誠實信用原則的行為，而主觀上是否“惡意”是判斷是否違反誠實信用原則的核心。

事實上，在民法中，誠實信用原則并不僅僅是一種對行為人的主觀要求，也是一種客觀行為的標(biāo)準(zhǔn)。比如，1981年，美國在《合同法第二次重述》中也確認(rèn)了誠實信用原則。(13)Restatement(Second)of Contracts, Chapter 9.The Scope of Contractual Obligations, Topic 2.Considerations of Fairness and the Public Interest, § 205 Duty of Good Faith and Fair Dealing: Every contract imposes upon each party a duty of Good Faith and fair dealing in its performance and its enforcement.并且指出：誠實信用原則強(qiáng)調(diào)行為忠實于約定的共同目的，并與另一方的正當(dāng)期望保持一致；它排除了各種類型的行為，這些行為因違反社會的正直、公平或合理之標(biāo)準(zhǔn)而被定性為“不誠實”。相關(guān)學(xué)者也指出，在歐盟TradeMarkGuidelines第四部分3.3.2中規(guī)定“Bad Faith”指有悖于通常的道德行為準(zhǔn)則或有違一般交易及業(yè)務(wù)慣例的行為。[7]32徐國棟教授將誠實信用原則的這一含義歸納為“客觀誠信”。[17]98與作為“最低限度的道德要求”的公序良俗原則不同，“客觀誠信”實際上是一種“中等人”的行為標(biāo)準(zhǔn)。

這種“客觀誠信”給民事活動的當(dāng)事人預(yù)設(shè)了義務(wù)，并要求遵守業(yè)務(wù)或行業(yè)的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不得濫用權(quán)利。這背后體現(xiàn)的是法院在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、社會轉(zhuǎn)型時期對客觀經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，以此來糾正“市場失靈”，維護(hù)實質(zhì)正義。

當(dāng)然，誠實信用原則也確實和“善意”、“惡意”的概念存在密切關(guān)系。比如在美國的司法實踐中，一派認(rèn)為“Good Faith”主要是指“善意”，而另一派則明確使用“Good Faith”來確保當(dāng)事人的行為不違反社會之正直、公平或合理的標(biāo)準(zhǔn)。[18]這種爭議甚至引起了最高法院的介入和裁判。(14)Northwest Inc.v.Ginsberg, 134 S.Ct.1422(2014).事實上，原始的誠實信用原則僅僅是客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，只是在古羅馬共和國時期，在物權(quán)法領(lǐng)域特別是物的占有領(lǐng)域，誠信原則才向另一個方向發(fā)展。[17]107其以《阿提紐斯法》(15)該法對第三人的時效取得做出了規(guī)定，由此，取得時效法進(jìn)入“主觀誠信時代”。具體內(nèi)容參見文獻(xiàn)[19]。(大約公元前150年)的頒布為標(biāo)志，物權(quán)法領(lǐng)域開始出現(xiàn)善意占有、善意買受人之類的概念。由此，相關(guān)學(xué)者將此時期理解為羅馬法中誠信原則的來源。然而，實際上這是誠實信用原則的分支“善意”的來源，徐國棟教授將其總結(jié)為“主觀誠信”。此時，部分法律制度中的形式主義被意思主義取代。[19]由此，過去的對占有人的“毋害他人”的要求，在某些方面被內(nèi)推為一種不對“合法占有者造成實際損害的意識”，并將此謂之“誠信”。[17]108最后，“不知對他人之損害”被理解為不知自己所處的真實情勢或?qū)χl(fā)生錯誤的心理狀態(tài)。[17]108然而，這種“不知”往往很容易被當(dāng)事人規(guī)避，當(dāng)時的法學(xué)家又將知與不知設(shè)定為具有社會性標(biāo)準(zhǔn)的人為概念，[17]108即將知擴(kuò)張為現(xiàn)在所講的“明知”和“應(yīng)知”。

事實上，在民法中，這種“善意”和“惡意”的區(qū)分往往是在行為本身存在不正當(dāng)性時才有意義。在不正當(dāng)行為人主觀上善意時，通過立法規(guī)定和法官的自由裁量對行為人的不正當(dāng)行為進(jìn)行免責(zé)或者減輕責(zé)任，以維護(hù)交易安全。

2.誠實信用原則下的商標(biāo)囤積

早期，我國《商標(biāo)法》并未規(guī)定誠實信用原則。2001年《商標(biāo)法》第二次修訂稿被立法機(jī)關(guān)通過的前夕，有些知識產(chǎn)權(quán)專家還堅持認(rèn)為《商標(biāo)法》是技術(shù)性規(guī)范，沒有誠實信用原則適用的余地，先申請原則是《商標(biāo)法》的基本原則，搶注應(yīng)當(dāng)受到肯定。[20]2013年，《商標(biāo)法》進(jìn)行了第三次修改，其在第7條第1款中首次規(guī)定“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。由此，誠實信用原則開始作為商標(biāo)申請和使用的原則。

在商標(biāo)行政司法實踐中，雖然曾有當(dāng)事人主張用該原則打擊“惡意注冊”，但是法院一般將誠實信用原則作為總則性條款，拒絕將其作為具體無效、異議、駁回理由。比如在小米科技有限責(zé)任公司等與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會二審行政判決書中，北京市高級人民法院指出：“該條系商標(biāo)法體系中的原則性條款，對商標(biāo)的申請注冊和使用應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則等問題做出了原則性規(guī)定，與其有關(guān)的具體規(guī)定體現(xiàn)在商標(biāo)法的具體法律條文中。如果訴爭商標(biāo)的注冊違反該條款中的某項原則性內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)法中該原則性內(nèi)容所對應(yīng)的具體條款作為提出異議的理由和依據(jù)。”(16)參見北京市高級人民法院(2018)京行終6271號行政判決書。還有大量的判決持此觀點。(17)比如近期的北京市高級人民法院(2019)京行終758號行政判決書、北京市高級人民法院(2018)京行終5095號行政判決書等。

因而從法院角度來看，關(guān)于《商標(biāo)法》第7條，其僅僅是原則性規(guī)定，這種原則性規(guī)定已經(jīng)在《商標(biāo)法》的其他條款具體體現(xiàn)，只能和具體條款一起適用。很顯然這種認(rèn)識的前提是具體化的條款能夠完整地體現(xiàn)原則性條款的內(nèi)容。若無相對應(yīng)的具體化條款，則誠實信用原則并無用武之地。因此，《商標(biāo)法》第7條無法直接規(guī)制商標(biāo)囤積，特別是在一些學(xué)者將誠實信用僅僅理解為對主觀意圖的描述的情況下。

事實上，誠實信用原則確立了一種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，這種行為標(biāo)準(zhǔn)便是規(guī)制囤積行為的唯一合理依據(jù)。誠實信用原則雖然在《商標(biāo)法》中不能直接適用，但是完全可以通過新《商標(biāo)法》第4條進(jìn)行適用。

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，資源稀缺性進(jìn)一步提升。而商標(biāo)權(quán)的禁用范圍比其申請注冊時指定的使用范圍要大，商標(biāo)的申請對于其他人來講便是更大范圍的限制。因此，在當(dāng)前的環(huán)境下，商標(biāo)的注冊需要考慮經(jīng)濟(jì)的效率，盡量避免商標(biāo)閑置，防止這一激勵投資的法律出現(xiàn)限制經(jīng)濟(jì)活力的后果。故而，對企業(yè)來講，其商標(biāo)申請注冊量應(yīng)當(dāng)和其經(jīng)營能力相匹配。也就是說，企業(yè)自身的經(jīng)營能力便是確定商標(biāo)申請的合理行為邊界。新《商標(biāo)法》第4條中也有表述：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。”綜合來看，只要注冊的商標(biāo)量超過了經(jīng)營能力就是囤積，即違反了商業(yè)上的合理的行為標(biāo)準(zhǔn)，濫用了申請注冊的權(quán)利，違反了誠實信用原則。

因此，在誠實信用原則的視角下，對新《商標(biāo)法》第4條的適用應(yīng)當(dāng)著眼于這一客觀標(biāo)準(zhǔn)——商標(biāo)申請量是否超過了當(dāng)前的經(jīng)營能力。同時，根據(jù)明確的立法目的，“惡意”一詞僅僅是對“防御注冊”行為的豁免，這種理解也和民法中“善意”和“惡意”區(qū)分的法律后果相符。

七、結(jié) 語

在對囤積行為的規(guī)制過程中，應(yīng)當(dāng)以行為人的客觀行為為重心。如果過于強(qiáng)調(diào)行為人的動機(jī)而忽視了客觀行為之本身，會反過來導(dǎo)致對客觀行為的要求程度比較高。相關(guān)學(xué)者也指出：“隨著商標(biāo)確權(quán)行政機(jī)關(guān)及各級法院對‘惡意注冊申請’的打擊力度的加大，以‘任意’或‘臆造’的商標(biāo)標(biāo)識形式來囤積申請商標(biāo)，規(guī)避打擊的行為大量出現(xiàn)。此類申請人刻意避免抄襲模仿他人商標(biāo)、搶注他人其他在先權(quán)利或搶注公共資源名稱，大量申請‘臆造性’或者‘任意性’文字或圖形，注冊成功后甚至申請過程中轉(zhuǎn)售給需要的市場主體牟利。”[21]可以看出，非正常商標(biāo)申請的表現(xiàn)形式正在發(fā)生變化。然而，從當(dāng)前對于新《商標(biāo)法》第4條的曲解上，又能看出我們?nèi)匀怀撩杂谟门f的觀念和思路解決新的典型問題，這種錯誤的解釋很難使新《商標(biāo)法》第4條起到應(yīng)有之作用。

綜上，筆者建議通過司法解釋對新《商標(biāo)法》第4條的規(guī)定進(jìn)行明確，在司法解釋中明確對新《商標(biāo)法》第4條是否違反的判斷應(yīng)當(dāng)依照客觀標(biāo)準(zhǔn)，著眼于商標(biāo)申請量是否超過了當(dāng)前的經(jīng)營能力，降低對囤積注冊規(guī)制的門檻。同時，明確新《商標(biāo)法》第4條中的“惡意”僅僅是對防御性注冊行為的豁免。