數據要素市場呼喚數據治理新規則

《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》（以下簡稱《意見》）順應數字時代的發展潮流，明確數據作為一種新型生產要素的重要地位。《意見》針對數據要素勾勒出清晰的政策路線圖，旨在加快培育數據要素市場，全面提升數據要素價值。數據要素市場的培育，需要新的制度來提供適宜的土壤。

1? ?數據——數字時代最重要的戰略性資源

隨著數字化進程全面加速，數據呈爆發式增長。IDC報告顯示，全球數據總量將從2018年的33ZB增長到2025年的175ZB。數據的價值也日益彰顯，一方面，數據是人工智能、量子計算等新技術發展應用的基礎;另一方面，基于數據的預測與決策，持續給經濟社會發展注入新動能。數字孿生成為顯著的發展趨勢，現實世界與虛擬世界之間的交互和相互影響不斷加強。現實世界正被持續數字化并在虛擬世界中進行仿真，從而實現高效、精準的預測，如算法系統預測工廠中的機器何時可能出故障。在這個意義上，數據構筑起來的虛擬世界，不僅僅是現實世界的鏡像，而是數據和算法驅動的人類生活的新維度，將持續重構經濟社會形態及個人生活。

數據及其驅動的數據經濟和數字經濟也面臨著一些問題。就像伴隨技術發展和知識生產而逐步得到建立并被普遍認可的知識產權制度一樣，我們需要新的制度來解決這些問題。有些制度（如政府數據開放共享、個人信息保護）已經獲得了廣泛的社會共識，有些制度（如數據產權、數據跨境）還需進一步凝聚共識，而有些制度可能還在孕育當中。

2? ?數據治理不是非此即彼，而是多種模式并存

在數據是新型生產要素這一劃時代的科學認知之下，數據石油、數據陽光等形象化的不同認知并非非此即彼，而是可以共存，代表著數據治理的不同側面。

數據石油之喻，對應著《意見》提出的“數據產權”，需要加強對企業這一最重要的數據持有者的商業數據的保護[1]。單個的數據一般不能發揮出價值，需要數據持有者對數據進行清洗、加工、整合、標注之后數據才能使用，才能用來訓練人工智能算法、開發新的產品或服務等。在數據要素市場中，企業是最重要的數據持有者，數據產權制度的首要目的便是對企業手中的數據進行保護。如歐盟《數據戰略》提出，不能強制要求企業分享其數據，只有當出現市場失靈時，才考慮基于公平合理無歧視的條件賦予數據訪問權，但也需要尊重數據持有者的合法權益，這意味著企業對其數據享有一定的排他性控制和權益，而非完全開放數據訪問。再如，新修訂的日本《反不正當競爭法》規定了不正當獲取、使用及公開“限定提供的數據”的侵權行為[2]。這些舉措都旨在加強對企業收集、整理的商業數據的保護，同時為數字經濟發展建立競爭有序的數據流通環境。

就我國而言，隨著企業間數據獲取與使用需求與日俱增，數據竊取、數據爬蟲、數據黑產等非法行為也呈蔓延之勢，嚴重阻礙數據要素市場的健康有序發展。對此，當前司法實踐已通過一系列案件逐步明確了企業對其投入勞動，收集、生成、加工、整理、衍生的數據和數據產品享有合法權益，他人獲取與使用應尊重其意愿[3]。在推進建立數據產權的過程中，應優先將這些司法判例所確立的規則與標準上升為法律制度。《意見》提出的“研究根據數據性質完善產權性質”，是值得肯定的，因為數據產權不僅需要考慮個人數據與非個人數據、政府數據與商業數據、公開數據與秘密數據等不同分類，而且需要結合加密技術、區塊鏈等技術控制措施的發展狀況來具體構建[4]。而且考慮到數據的特征和復雜性，數據產權應不同于傳統產權，不宜采取絕對權利的路徑。

數據陽光之喻，對應著《意見》提出的“政府數據開放共享”，需要消除“政府數據孤島”，打通政府和社會之間的數據通道。與企業收集、整理的具有私人物品屬性的商業數據所要求的排他性控制和自主流動不同的是，政府數據具有公共物品的屬性，應以開放共享為首要原則，以便打破政府部門之間的“數據孤島”和“數據煙囪”。政府數據開放共享一般包含三個維度，首先，可以開放的數據，需要向全社會免費開放，在這方面，2019年生效的美國《開放政府數據法案》和歐盟《開放數據指令》樹立了全球典范;其次，可以共享的數據，需要在政府部門之間分享，并可出于公共利益等目的向企業等社會主體分享。如澳大利亞政府規定：除不能披露的政府數據（以負面清單的形式存在）以外，其他政府數據應廣泛共享，而且為特定目的（如公共利益目的）進行的數據共享，不需要獲得個人的同意，而是以數據管理者、使用者的保護義務代替數據主體的許可。最后，秘密的、不能披露的數據，此類數據需要以負面清單的方式劃定，作為共享與開放的例外。

總之，政府數據開放共享是數據要素市場的關鍵一環，政府公共數據開放能夠將以前散落在各個政府部門的公共數據匯聚到統一的開放平臺，從而高效支撐市場主體和科研機構的創新、研究等需求;而政府數據在政府部門之間共享或者向社會主體分享，不僅能夠最大限度地減少個人數據重復收集，而且在優化政務服務的體驗、降低數據泄露風險、提高政策研究及制定的精確度和質量、提升政府管理和服務水平、推進智慧城市和社會治理智能化等方面都具有重要作用。《意見》從“制定政府數據共享責任清單”和“促進企業登記、交通運輸、氣象等公共數據開放”兩個方面推進政府數據開放共享，有望進一步消除“政府數據孤島”，并打通政府和社會之間的數據通道。但相比于歐美全面、系統、統一的開放共享模式，我國的政府數據開放共享機制尚在探索。

3? ?踩好數據治理的平衡木，不斷凝聚共識

一方面，數據治理并非此消彼長的零和游戲，而是需要處理好四個目標之間的關系。這四個目標分別是：數字技術和數字市場的發展與創新;消費者權益保護尤其是個人數據和隱私保護;商業利益;以及公共利益和國家利益。任何一項數據法律制度都需要權衡、兼顧這些目標，如個人信息保護不能枉顧商業利益和公共利益而走向絕對化，企業對個人數據的獲取及使用也不能以犧牲個人隱私為代價。

另一方面，數據治理需要凝聚更多共識。比如，由于數據具有多重屬性，個人數據保護與商業秘密、數據庫權、企業數據權益等可以共存，并非非此即彼。再比如，就數據開放而言，政府數據與企業數據在數據產生、公共屬性等方面存在實質差異，因此不能無差別地討論數據開放，特別是不能無條件地強制要求企業共享數據，這不僅與數據產權相悖，而且不符合《意見》提出的“促進要素自主有序流動”。可以說，只有人們在數據治理問題上不斷達成共識，才能確保對數據法律制度的探索是朝向正確的方向。

此外，數據要素市場還需要考慮數據倫理、行業自律、綠色發展等事項。數據倫理和行業自律可以促進企業和行業自我約束，踐行“數據向善”（data for good）。如騰訊提出的數據隱私理念——“科技向善[5]，數據有度”;綠色發展則旨在回應數字技術和數字經濟的環境影響，要求數字公司在建設數據中心、開展數字業務等過程中，承擔更多的環境責任。

參考文獻：

[1]? 曹建峰，田小軍.從國內外典型數據保護案例看如何保護企業數據權益[EB/OL].[2020-04-12].https：//mp.weixin.qq.com/s/paqSCnfZmctZoG8pkBv8kA.

[2]? 田小軍，曹建峰，朱開鑫.企業間數據競爭規則研究[J].競爭政策研究，2019（4）：7-21.

[3]? 郭凱天.以精細科學的制度設計，釋放數據生產要素價值[EB/OL].[2020-04-12].http：//www.qstheory.cn/laigao/ycjx/2020-04/21/c_1125886638.htm.

[4]? 曹建峰，祝林華.歐洲數據產權初探[J].信息安全與通信保密，2018（7）：32-40.

[5]? 司曉.智能時代需要“向善”的技術倫理觀[N].學習時報，2019-08-14（6）.

作者簡介：司曉，男，中南財經政法大學法學博士，斯坦福大學訪問學者，騰訊集團副總裁、騰訊研究院院長，兼任中國法學會理事、北京大學法學院研究生兼職導師等社會職務。