貪賄犯罪死刑適用實證研究

[摘 要]貪賄案件中的死刑適用一直引起學界以及社會的廣泛討論，刑法修正案九公布以后貪賄案件的量刑由原先的一元論轉變成“數額加情節”的二元論，但在貪賄犯罪死刑適用中案涉數額仍然占有舉足輕重的地位，從寬情節的適用明顯高于從重情節。為了貪污賄賂罪死刑適用的有效性和準確性，兩高頒布《貪污受賄刑事案件司法解釋》，但死刑適用中仍然存在法官自由裁量權過大，從輕、從重情節度量失衡等問題。究其產生的原因，與民意參與和司法實務人員對于法條、政策的誤讀有關。

[關鍵詞]量刑研究;死刑適用;死刑改革

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）04-0060-07

近年來，貪污腐敗案件已經成為中國熱點問題，每每出現一件貪腐案件都挑動著國家和民眾的神經。目前，學術界關于我國貪賄案件量刑的問題爭辯不休，其中主要討論的問題為起刑點、量刑區間的劃分以及死刑適用標準的探討。根據部分學者研究發現受賄數額在10萬元以上的案件量刑失衡明顯，死刑適用亦非常顯著。[1]為此，筆者通過搜索到的33份適用死刑的貪賄犯罪案例，逐案分析，對貪賄犯罪死刑適用進行實證研究，旨在找出其中存在的死刑適用問題，準確把握貪賄犯罪的死刑適用條件，加強司法權威。

一、貪賄犯罪死刑適用現狀研究

（一）涉案的數額

貪污受賄案件的犯罪數額是定罪量刑的重要指標，是研究該類犯罪避不開的研究對象。表1將貪賄案件分成死刑立即執行以及死刑緩期執行兩部分，依照時間順序進行排列，依托此進行比較。

根據表1顯示，2009年之前的貪污賄賂死刑案件涉案金額沒有超過1 000萬元以上的。而2009年之后的貪污賄賂死刑案件中，涉案金額全部超過1 000萬元，其中死刑立即執行案件的涉案金額呈間歇的增長性上跳。2009年李培英貪污受賄總涉案金額1億余，2011姜人杰受賄1.08億元，許邁永受賄1.45億貪污5 300萬元，總涉案金額超過2億元。2014年張新華貪污2.84億元，受賄1億余，總涉案金額將近3億元。2018年張中生受賄案更是超出所有國民的預期，創下貪污受賄案件涉案金額的新紀錄，高達10.4億元。死刑緩期執行案件中總涉案金額遠低于死刑立即執行案件，2009年之后案件的涉案金額雖然也都高于1 000萬元，但5 000萬元以下的12件，5 000萬元以上的為八件，其中1億元以上的僅一件?？梢婋m然《刑九》之后改變單純“計贓論罰”的做法，代之以“數額+情節”的規定，凸顯除去金額外其他情節在定罪量刑中起到的作用。但是至少在死刑立即執行和死刑緩期執行之間，數額仍然起到了舉足輕重的作用。

部分學者認為，雖然《貪污受賄刑事案件司法解釋》（以下稱《司法解釋》）規定300萬元以上應當認為刑法383條第1款的“數額特別巨大”，但是應該在參考同類案件生效判決的基礎上，在相應的法定刑幅度內確定量刑起點（無期徒刑、死緩或死刑立即執行）[2]。表1涉案金額在億元以上的有9起，僅2起死刑緩期執行，間接證明不同刑罰的量刑起點應當是有界限的，但是否達到一定量刑起點就必然判處相應的刑罰應當是有待商榷的。

（二）量刑情節的適用

根據《司法解釋》規定，貪污罪具有以下從重情節“（一）貪污救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的……”受賄罪在具有前款第二項至第六項規定的情形之一，還包括“（一）多次索賄的……（三）為他人謀取職務提拔、調整的。”除此之外還包括總則中的量刑情節以及酌定量刑情節。筆者將搜集到案例的情節及案件數量進行比較，羅列如下：

根據表2表述，貪賄犯罪死刑立即執行案件中從寬情節適用數量明顯低于死刑緩期執行案件。僅1起犯罪人有退贓情節占死立執案件的8.3%，為原首都機場集團總經理兼董事長李培英。而死刑緩期執行案件中，坦白、自首的分別為6起和1起，占總數的28.6%和4.8%;退贓的有9起，占總數42.9%;立功1起，占4.8%;認罪態度好、有悔罪表現的3起，占14.3%。

從從重情節的角度上來看，死立執案件的索賄情節為3起，占25%;導致公共財產、國家和人民利益遭受損失的為1起，占8.3%;死刑緩期執行案件，索賄情節共7起，占33.3%;導致公共財產、國家和人民利益遭受損失的為3起，占14.3%。

二、貪賄犯罪死刑適用的問題

（一）法官自由裁量權過大

《司法解釋》規定，貪污賄賂300萬元以上，應當認定為“數額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。但是其依舊沒有對《刑法》383條以及第386條做進一步的細化量刑，這導致了法官在為此類案件做判決時，難以得到監督和制約。

將羅亞平案與劉志軍案進行比較：二者做出判決時間相近;其中羅亞平一案涉案金額3 000余萬，劉志軍一案涉案金額6 400萬元;且羅亞平僅副處級干部，劉志軍為正部級，且二者并無其余從重、從寬情節?；蛴衅溆嗫剂浚罢弑慌刑幩佬塘⒓磮绦校鴦⒅拒妳s被判處死刑緩期執行。

杭州房管局副局長張新，錯誤履行其職責，以至于公共財產受損總計8 900余萬元;依靠職務便利，曾多次索取和收受他人財物總計1.24億余元;侵吞市政應用于拆遷安置的商鋪，侵吞公共財產總共1 050余萬元;直接侵吞公款3萬余元。法院判處其死刑，緩期二年執行。[1]245-265而姜人杰受賄總額1.0 867億，卻被判處死刑立即執行。

除此之外，有學者從研究數據推斷，“受賄罪量刑存在地區化差異，而這種差異的產生離不開法官過大的自由裁量權。”[4]這種差異量刑的存在會讓公眾對于法院的量刑存在嚴重的失衡感，不利于公平、公正的司法形象樹立。

（二）從寬、從重情節度量失衡

結合上述表1以及表2，可以發現貪賄犯罪死刑案件中，除卻單罪數額涉億的案件，其余案件涉案金額并無太大差距。但在從寬、從重情節上二者有明顯區分，死刑立即執行案件中從寬情節僅占8.3%，從重情節占25%;死刑緩期執行案件中從寬情節占47.62%，從重情節占38.1%。從寬情節在死刑緩期執行案件中的大量適用，無疑告訴了我們一個實務規律，在貪賄死刑案件中，只要涉案金額不要超過同等量刑案件太多，坦白、退贓等從寬情節可以幫助罪犯完成死到非死的跳躍，但這一現象無疑是值得探討的。

濟南中級人民法院認為，在李培英受賄案中，李培英受賄數額特別巨大，并且具有索賄情節，導致特別重大財產損失，犯罪情節特別嚴重;貪污數額特別巨大，犯罪情節特別嚴重，鑒于其貪污贓款已全部退繳，對其判處死刑，可不立即執行。兩罪并罰，遂依法做出上述判決。該判決在當初造成頗大爭議，有評論指出：“李培英貪污不判處死刑，但是受賄金額僅貪污罪的近1/3卻被判處死刑，在量刑的適用上存在明顯的偏差。翻閱刑法以及相關的司法解釋關于貪賄二罪的量刑標準是幾乎一致的，貪污8 000余萬元“不死”，而受賄不到3 000萬元卻被判處死刑，這樣的量刑缺乏“說服力”。[5]也有人認為：“李培英受賄案中，其存在索賄情節，而索賄是一個法定從重處罰的情節，雖然貪污數額是受賄數額的約三倍，但是法院一審對貪污罪判處死刑緩期執行，對受賄行為判處死刑立即執行，在法學理論上是站得住腳的?！盵6]

筆者認為，上述案件之間的對比，體現的并非“少殺、慎殺”的刑事政策理念，相反自始至終是“坦白從寬、抗拒從嚴”的守舊的刑事政策，其要求犯罪嫌疑人、被告人必須放棄其合法抵抗，對犯罪事實全盤托出。雖然現階段我國司法存在認罪認罰以及值班律師等制度以保障犯罪嫌疑人、被告人合法的訴訟權利，但難以否認的是公權力機關仍然處于主導地位。[7]貪污賄賂犯罪中從重、從輕情節度量失衡的問題仍然存在。[8]

三、貪賄犯罪死刑適用失衡的原因分析

（一）民意表達對司法裁判的影響

根據徐光華教授對2005年至2014年內具有影響性（中國人大刑事法律網評選得出）的共130個案例研究得出，國人案件的關注度受涉案主體的身份特征以及所折射的社會問題所影響，其中司法不公、司法腐敗以及官員犯罪的案件占38.46%。 [9]可見民眾十分關注公權力濫用問題，且此類數額動輒成百上千萬的案件，經過各類媒體的輸出、渲染，十分挑動群眾的神經。

民意監督在某種程度上可以在自由裁量預留的空間中發揮作用，但較為尷尬的局限在個案之中，專門對于某類罪名的適用與否、量刑情節的評價以及刑罰的措施并未產生明顯影響。例如在貪污受賄類案件中，民意普遍要求對此類案件從重處罰，但是司法實踐中的情況往往是突破刑法規定，做出相較言更加有利于被告的判決，即使是在應該被判處較重刑罰的案例中（無期、死刑），在判決中我們也可看到對于從寬情節的側重評價或者語焉不詳。

然而對于個案，民意的作用往往不可忽視，或許判決結果符合法律規定，但裁判過程難免受到輿論的影響。如2007年的鄭筱萸案，北京市第一中級人民法院認為被告人犯罪情節特別嚴重、社會危害性極大、受賄數額特別巨大，應依法嚴懲，據此判處其死刑立即執行。根據表1我們可以看到，同期的陳同海受賄1.96億僅被判處死緩，樊中黔受賄千萬余也僅被判處死緩，那么鄭筱萸受賄700萬元又何以被判處死刑立即執行？究其原因是其作為國家藥品監管部門的主要負責人對于民生社稷、藥品安全和人民健康產生的社會影響，但并非是影響本身，而是社會民眾因此產生的對于高級官員貪污腐敗的零容忍。

（二）對條文與政策的邏輯誤讀

1.對于條文的誤讀。根據對于《刑法》第48條的通說理解，罪行極其嚴重應當是判處死刑（非死刑立即執行）的一般標準，屬行為刑法。具體判處死刑立即執行或死刑緩期執行應當通過對于罪犯的再犯可能性、主觀惡性和人身危險性等預防情節個別判定、準確區分。如果將第48條作為死刑立即執行的處罰依據，勢必導致死刑立即執行的適用門檻降低以及與死刑緩期執行的混淆。同理，《解釋》第4條第1款的描述為客觀描述，并未涉及罪犯個人再犯可能性、人身危險性的描述，應當是貪污賄賂罪死刑適用的一般標準而非死刑立即執行的標準。司法實務中將第一款解釋為死刑立即執行的適用標準不符合《刑法》總則中對于死刑適用的邏輯安排，此類解讀將導致司法裁判中缺少對于罪犯人身危險性的考量，混淆死刑適用中不同輕重罪刑的界限，違背罪責刑相適用原則。

2.對于刑事政策的誤讀。實務中大多司法辦案人員將寬嚴相濟的刑事政策誤讀成了“以寬為主，以嚴為輔”的輕緩型刑事政策。在貪污賄賂犯罪中最顯著的體現即是自首、坦白、退贓以及認罪態度較好等從寬情節的濫用。而個別被以嚴要求的案件相較于之前從寬裁判的結果較懸殊，使司法裁判出現了同案不同判的現象。這是司法實務人員將“該寬則寬、該嚴則嚴”誤讀成了“坦白從寬、抗拒從嚴”，此舉有損司法權威的建立和人民的信賴。

四、貪賄死刑問題的完善路徑

（一）充分發揮和認識“寬嚴相濟”的刑事政策

正確認識“寬嚴相濟”的刑事政策有助于貫徹“保留死刑，嚴格控制和限制死刑”的死刑政策，其要求司法機關貫徹執行“罪責刑相適應、罪刑法定”等基本刑事原則。這些刑法基本原則要求罪犯的犯罪性質、犯罪情節以及主觀惡性等都極其嚴重，符合《刑法》第48條之“極其嚴重”方可適用死刑，唯人身危險性與適用死刑立即執行相當才可判處立即執行，否則即應當適用其他相應的刑罰措施，堅持“罪當其罰”。這與“保留死刑，嚴格控制和限制死刑”的死刑政策不謀而合。

司法機關一線的辦案人員，應當充分了解和學習最新刑事政策，莫要以固有知識體系或經驗主義將“寬嚴相濟”的刑事政策當作過往刑事政策繼承、發展，而應以“寬嚴相濟”作為新時代發展的新政策;也勿將“寬嚴相濟”在實際操作中變形成“坦白從寬、抗拒從嚴”的寬更寬、嚴更嚴的畸形政策。

（二）明確量刑死刑量刑標準

1.盡快出臺貪賄犯罪死刑量刑指導意見。我國司法改革的方向正是規范化量刑，并先后出臺了《人民法院量刑指導意見（試行）》《關于常見犯罪的量刑指導意見》以及《關于常見犯罪的量刑指導意見》等，但對于貪污賄賂犯罪的量刑指導意見略顯空白，死刑適用更是難以得到立法上的重視。在司法裁判中人民法院的自由心證因此擴張，貪賄犯罪的死刑適用存在一定程度的同案不同判的問題。希望最高人民法院加快建立起貪污賄賂犯罪的基準刑，將“十年以上有期徒刑、無期、死刑”從同一情節中分離，并對各刑罰設立相應的“數額+情節”分級標準，如，犯罪人的貪污、受賄數額和量刑起點相差不大，在此時的從輕情節則應當積極認定并適用;若是貪污受賄的數額和量刑起點相差較大，則應適當減少情節之于基準刑浮動的影響，不可因存在一般從輕情節即予以輕緩量刑。[10]以此來減少法官在裁判此類案件中的“恣意性”。

2.建立貪賄死刑犯罪案例指導制度。根據最高司法機關的權威解釋，建立案例指導制度，是規范案例指導、彌補成文法局限性、約束司法機關裁量、總結量刑經驗以及司法智慧的需要。[11]而截至2020年7月份，最高人民法院累計發布貪賄案例僅2個，更是沒有涉及死刑量刑的。

對此，希望最高司法機關可以在盡快出臺貪污賄賂死刑量刑指導案例的同時，覆蓋十年以上、無期以及死刑三檔量刑幅度，同時注重區分死緩和死刑立執的差異，對于“犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的”此條文著重解釋。并且將各類從輕、從重情節，索賄與普通受賄等進行對比，減少乃至避免各地司法裁判出現同案不同判決的情形。

（三）加速死刑的改革之路

1.死刑立即執行的去司法化。死刑的改革之路應當從立法和司法兩條路“雙管齊下”，但貪污賄賂罪區別于其他罪名，其在我國根植于特殊的土壤，現階段的民意難以接受貪污賄賂罪死刑的廢除。同時貪賄犯罪的死刑改革又是一項曠日持久的任務，因此以刑事司法政策引領司法實務，由司法的虛置死刑幫助立法最終廢除貪污賄賂罪的死刑適用。二者相互補充、相互支持、相得益彰，立法改革與司法改革相結合乃是當代中國死刑改革的特色和經驗，我國今后的死刑改革仍然堅持立法與司法并進的道路。[12]

2.優先適用終身監禁代替死刑?！缎叹拧吠ㄟ^之后，學界對終身監禁的探討不斷。部分學者認為終身監禁并不具備替代死刑立即執行的功能，其本質是殘酷、不人道的。難以實現廢止死刑和糾正刑期的目的，不符合刑罰輕緩化的時代潮流。[13]也有多學者認為終身監禁切實有效地使死刑適用的相關罪名減少;具有死刑替代措施的功能。[14]但是，張中生一案使這種局面復雜化，讓我國死刑廢除的改革之路充滿迷霧，一旦張中生被核準死刑立即執行，則會產生貪賄犯罪死刑與終身監禁并行的局面，讓司法之路倒行。[15]

雖然有學者認為終身監禁產生是由于死刑緩期執行相較于死刑立即執行的刑期過短引起的制度缺陷所造成的，其適用對象為罪行匹配在死刑立即執行與死緩之間的重大貪污受賄犯罪分子，因此終身監禁是區別與死刑的獨立刑法。但鑒于死刑改革的持久性、復雜性和系統性，在未來很長一段時間內，貪污賄賂犯罪的死刑將仍然存在，所以在立法中仍然保留其死刑，實務中優先使用終身監禁替代死刑立即執行不無不可，此舉對于打開死刑改革局面、深入死刑改革具有重大意義。

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〔責任編輯：張 毫〕

[收稿日期]2020-06-16

[作者簡介]畢波（1996—），男，浙江紹興人，碩士研究生，從事刑事訴訟法研究。