正確適用民法典應處理好三種關系

王利明

摘 要：民法典即將于2021年1月1日實施，正確實施民法典首先需要明確界定民法典的基礎性地位，準確處理好民法典與公法、單行法、司法解釋的關系。公法應與民法典有機銜接，由于公法規范不能與民法典沖突，因此，對于公法中與民法典相沖突的規則應當作出相應的修改。與單行法相比，民法典在適用上、價值上、解釋上等都處于基礎性的地位，單行法應當根據民法典的規則予以完善。在民法典頒布后，應當對現行司法解釋進行清理，司法解釋應當針對民法典實施中的重大問題進行解釋，而不宜創設過多的全新規則。

關鍵詞：民法典;法律實施;公法;單行法;司法解釋

中圖分類號：DF920.0? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.01

民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律。在漢語中，所謂“典”，通常有“經典”“典范”“典則”等含義。①這表明，凡是納入民法典的規則，都具有基礎性、典范性的特點，事實也的確如此。從民法典的內容來看，它是我國數十年民商事立法成功經驗的集大成者，對我國政治、社會、經濟、文化等的健康發展具有重要的推動和保障作用。民法典實施在即，如何確保其在適用中能切實發揮其應有的重要作用，是我們必須認真思考和研究的重要課題。本文擬從民法典和公法、單行法、司法解釋的關系探討民法典適用中的幾個重大疑難問題。

一、準確處理民法典和公法之間的關系

通常說來，法律體系內部有公法和私法的基本劃分，前者主要規范國家的公權力，后者主要保障民事主體的私權。在現代社會，公法的主干是行政法，私法則以民法典為核心。規范公權和保障私權正是現代法治的核心理念，因此，以行政法為主干的公法和以民法典為核心的私法如車之兩輪，鳥之兩翼，不可偏廢。雖然公法和私法的界限較為清晰，但從現實情況來看，許多私法規范的適用都需借助公法的保障，比如，房屋買賣、結婚等就離不開行政機關的登記，而這些行為均要由相應的行政法加以調整。一些具有公法性質的單行法，如《土地管理法》《房屋登記管理條例》等，都包含了大量的民事法律規范。

民法典不僅在保障私權的領域中發揮作用，而且規范公權力的行使。19世紀以來，大陸法系國家和地區基本上都制定了民法典，民法典是大陸法系的重要標志，更重要的是在大陸法系，“不管在哪里，民法典都往往被當作整個法律制度的核心”[ [美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學出版社1992年版，第191頁。]。在我國，民法典作為社會主義法律體系中固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律，不僅具有保障私權的作用，而且具有規范公權的作用，是依法行政的基本遵循。因為民法典在確認和保護民事權利的同時，也為公權力的行使確定了邊界，起到了規范公權的作用。民法典中的大量規范都需要借助公權力的行使來具體落實。同時，也需要相應的公法規范予以配套。故而，要正確適用民法典，必須處理好民法典和公法的關系。

（一）公法應與民法典有機銜接

從立法層面看，民法典的頒布不僅僅涉及相關私法規范的完善，它對公法的完善也提出了新的要求。習近平總書記指出：“對同民法典規定和原則不一致的國家有關規定，要抓緊清理，該修改的修改，該廢止的廢止。”[ 習近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》，載《求是》2020年第12期，第7頁。]具體而言，包括如下幾個方面：

第一，依據民法典及時制定和完善相關的公法規則。民法典的適用不可避免地涉及公法規范，為了保障民法典的穩定性，不應當在民法典中設置過多的公法規范，這在客觀上要求需設置相關的引致性規范，將有關事項的法律適用引致到相關的公法規范。民法中對于公法規范的引致，事實上是對公法規范提出了一定的要求，也明確了公法需要解決的重要內容。同時，有些民法典規范的適用也需要借助相應的公法規范，這就需要制定和完善相關的公法規范，以保障民法典的有效實施。例如，《民法典》第359條第1款新增規定，“續期費用的繳納或者減免，依照法律、行政法規的規定辦理”，這就屬于引致性規范，其適用在客觀上也需要完善相關的行政法規。因為建設用地使用權等制度適用稅收和土地管理等公法性質的規范，在民法典中無法對所涉及到的公法規范進行全部規定與考量，而只能通過公法予以規定。對于民法典中已經確定由有關行政法規定的事項，應當制定相關的行政法規予以落實。

第二，民法典負面清單模式與市場管理的有機銜接。民法典采用負面清單管理模式，賦予了市場主體廣泛的行為自由，從而充分發揮各類市場主體在國家治理體系中的作用。但民法典的負面清單管理模式應當與國家的市場管理進行有效銜接，以實現國家管理與市場主體的自主能動性的有機結合，形成鼓勵創造財富與有效規制之間的有機銜接。在我國《民法典》中，規定了“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關民事主體之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同”（《民法典》第494條第1款），明確規定了強制締約制度（《民法典》第494條第2、3款），并規定“對當事人利用合同實施危害國家利益、社會公共利益行為的，市場監督管理和其他有關行政主管部門依照法律、行政法規的規定負責監督處理”（《民法典》第534條）。尤其是當合同自由與交易安全價值發生沖突時，民法典通常優先保護交易安全。這些規定都旨在對私法自治予以必要限制，民法典正是通過謀求私法自治與國家干預的有機結合，平衡各種利益，從而形成了國家治理體系的制度保障。這就要求相應的公法規范既要落實民事領域“法無禁止即自由”的負面清單模式，又要為保持宏觀經濟穩定、維護公平競爭秩序，實行必要的市場監管和國家管理，從而克服市場失靈，保障高質量市場經濟的發展。

第三，民法典對權利的保障與公法對權力限制之間的協調。民法典是民事權利的“宣言書”和“確認函”，這些權利是社會正常運作不可或缺的前提，是國家治理的重要目的，是實現國家治理現代化的關鍵環節。公權與私權并非尖銳對立的關系，公權來自于私權的讓渡，并為私權的保護提供堅強的后盾，可以說，公權力的設立目標就是保障私權。[ 參見汪習根主編：《發展、人權與法治研究——法治國家、法治政府與法治社會一體化建設研究》，武漢大學出版社2014年版，第268頁。]但同時，私權也確定了公權行使的界限，未經法定程序，不符合法定條件，包括公權力機關在內的任何人都不能非法侵害或剝奪民事權利。既然如此，對民法典中規定的需要公權力機關行為的事項，公法應設置“接口”，促成兩者無縫接軌，有機銜接。例如，當民法典所規定的事項涉及公法中的審批，審批的事項應當采取“負面清單”的方式，盡量減少審批事項，簡化審批程序。同時，在當事人未辦理審批時，應當盡量減少其對合同效力的影響，盡量維持合同的有效性。例如，關于行政審批對合同效力的影響，首先要區分審批的對象，即究竟是對合同本身的審批，還是對市場準入的審批。如果是對市場準入的審批，則通常不應當影響合同效力。例如，商品房未辦理預售許可，從學理上而言，預售許可是對開發商進入商品房預售市場的一種審批，開發商未辦理預售許可，不應當影響到預售合同的效力。

第四，民法典規定的權利公示制度與行政管理制度的配合。在民法典中，如物權的設立、變動，大多需要借助登記制度實現。嚴格地說，登記本身并不是一種行政行為，更不是行政許可。但在我國，登記作為行政管理的一部分，與行政機關行使行政職權、履行行政職責不可分離。因此，登記制度也成為公法的重要內容，在民法典規定了相應的權利公示制度之后，當然也需要登記制度的配合、完善。我國《物權法》第10條規定了不動產的統一登記制度，從而改正了多年來在不動產領域的分散登記模式，為全面保障物權、改善營商環境、健全市場經濟的法律制度提供了重要保障。為落實不動產的統一登記制度，需要盡快制定不動產登記法。鑒于動產和權利擔保登記仍然嚴重分散，當事人在交易時可能無法及時發現相關的隱性擔保，這也對交易安全和交易秩序構成了妨害。[ 參見高圣平：《〈民法典〉物上擔保制度的發展與社會變遷》，載《探索與爭鳴》2020年第5期，第27-28頁。]《民法典》在總結《物權法》統一登記制度的基礎上，在物權編中刪除了動產擔保物權的登記機關，目的就是要建立統一的動產擔保登記系統。《民法典》“刪除了有關動產抵押和權利質押具體登記機構的內容，為建立統一的動產抵押和權利質押登記制度留下空間”，“統一登記的具體規則宜由國務院規定”，[ 沈春耀：《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》，2018年8月27日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上。]這就需要建立統一的動產和權利擔保公示系統，以更好地發揮動產和權利的融資擔保功能。[ 《優化營商環境條例》（國務院令第722號）第47條第2款中雖然規定“國家推動建立統一的動產和權利擔保登記公示系統”，但在立法層面上，還沒有規定建立統一的動產和權利擔保公示系統的規則。]為此，也需要制定有關動產和權利擔保登記的法律法規。

第五，民法典強化弱者保護與公法保障的銜接。孟德斯鳩指出，“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家”。我國民法典充分彰顯了人文關懷的理念，許多條款都強化了對弱者的保護。民法典強化對處于弱勢地位的消費者的保護，以平衡消費者與經營者之間的利益，將維護個體消費者的權益作為實現公共利益與社會福利最大化的工具。[ Reinhard Zimmermann，The New German Law of Obligations，Oxford University Press，2005，p.160.]有人據此將國家看作是私人法律關系中“看不見的當事人”[ Harold J. Berman， Law and Revolution：The Formation of the Western Legal Tradition，Harvard University Press，1983，p.37. ]。因此，《民法典》合同編通過對格式條款的限制（《民法典》第496條），對免責條款的規制（《民法典》第506條），對強制締約的規定（《民法典》第494條），等等來保護消費者的權益，旨在謀求維護權利行使自由與他人的行為自由、實現公共利益等方面的平衡與協調。僅僅依靠民法典的規定無法充分實現對弱者權利的保護，其還需要與公法保障相銜接。

第六，民事權利的保障與國家機關的積極作為義務。從我國民法典的規定來看，其不僅廣泛確認了民事主體所享有的各項民事權益，而且系統規定了民事權利的保護規則。

雖然其沒有規定執法機關，但在許多情形下，民事權利的保障還需要國家機關的積極作為義務。以人格權的保護為例，《民法典》第1039條規定：“國家機關、承擔行政職能的法定機構及其工作人員對于履行職責過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應當予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”該條確立了國家機關、承擔行政職能的法定機構及其工作人員保護個人隱私和個人信息的義務。再如，《民法典》第1254條第3款規定，發生高空拋物致人損害的情形時，“公安等機關應當依法及時調查，查清責任人”，這就明確規定了公安等機關查明事實的義務。依法行政必須要依法行使職權、維護私權。國家機關要依法履行職能、行使職權，履行民法典規定的法定義務，保護老百姓人身、財產安全。這也表明，作為法律體系中的基礎性法律，民法典能規定國家公權力機關的一些義務，公法也應配合這些規定進行自我調整和完善。為了促使公權力機關的積極配合，公法有必要從規范公權力機關行為的角度加以具體規定。

（二）公法不能與民法典沖突

在民法典編纂、頒布之前，許多重要民事關系是通過相關部門規章、地方政府規章以及政策文件來調整的，由于缺乏上位法的制約，有不少規定不當擴張公權力，從而限制了民事權利。民法典勢必要沖擊這種局面，因其系一部基礎性法律，在我國法律體系中具有基礎性地位，公法不能與其產生沖突，凡是沖突的公法規范一律失去效力，應修改并與民法典保持一致。例如，網絡安全法有濃厚的管理法色彩，性質上主要是公法，《民法典》在制定時確實借鑒了《網絡安全法》的規定，但也修訂了其規則。例如，《民法典》第1034條關于個人信息的概念就修改了《網絡安全法》第76條的規定，后者關于個人信息的界定突出了個人信息的可識別性，而《民法典》第1034條所規定的個人信息不限于能夠識別個人身份的信息，還包括能識別個人活動軌跡的信息。應當說，民法典的規定更為科學，《網絡安全法》有必要作相應修改，其中關于個人信息的規則就應當與民法典的相應規定保持一致。又如，不少行政法都規定了民事責任，它們應當與民法典的民事責任規范保持一致，或者根據民法典的相應規定來解釋民事責任的構成和后果。

民法典確立了完善的民事權利及其保障體系，這也為公權力劃定了界限，設置了權力不得擅自侵入的領域清單，目的是要規范執法和司法行為，規范各種公權力的行使，為良法善治奠定基礎。強調公法不能與民法典沖突，是因為作為“生活百科全書”的民法典全面表達了社會生活的基本規則，蘊含于其中的民事權利具有正當性，國家公權力要為民事權利的保護提供堅強的后盾。甚至可以說，公權力的設立目標就是保障私權。[ 參見汪習根主編：《發展、人權與法治研究——法治國家、法治政府與法治社會一體化建設研究》，武漢大學出版社2014年版，第268頁。]與此同時，民事權利確定了公權力行使的界限，公權力的行使不得損害民事權利，否則就失去了正當性。既然如此，公法當然不能與民法典沖突。尤其應當看到，“法典推進了司法的可接近性，使規則的制造中心在數量上減少，避免了實在法中的空隙”[H. Rot， “Criteres dappreciation dune codification du droit”， Rapports polonais， 1982.轉引自[意大利]簡曼拉·阿雅尼：《比較法在新法典編纂中的角色》，禹明譯，載《私法研究》2002年第1期。]。民法典確立了解決民事糾紛的基本規則，明確了法律適用的基本準則，為法官正確處理民事關系、解決民事糾紛提供了基本準則。這也使得民事主體更容易了解法律，更能提高權利觀念和權利意識，在相當程度上能規范公權力的運作。故而，民法典應當成為執法和司法的基本遵循，依法行政必須要尊重私權。“規范公權，保障私權”，行使公權不得以侵害私權為代價，必須尊重民事主體的財產權，如不得非法查封、扣押財產，應嚴守合同，不得以“新官不理舊賬”等理由違約毀約，應帶頭以政務誠信帶動社會誠信。

二、準確處理民法典與民商事單行法之間的關系

民商事關系紛繁復雜，在民法典頒布實施之前，我國已經頒布了《公司法》《保險法》《企業破產法》等大量的民商事單行法。“法典化就是體系化”，民法典作為基礎性法律，其頒布極大地提升了我國民商事立法的體系性，使民商事單行法在民法典的統率下形成了統一的整體。但也應當看到，民法典的許多內容和現行單行法的規定并不一致，民法典實施之后，雖然有九部法律同時廢止，[ 包括《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》和《民法總則》。]但仍有大量的民商事單行法繼續有效，這些單行法的規定可能與民法典不一致。因此，在民法典實施后，迫切需要回答的問題是，如何處理好民法典和這些單行法之間的關系。這個問題處理不好，會極大地影響民法典的生命力和實效性。

自上世紀以來，為了應對現實需求，大陸法系國家和地區普遍在民法典之外制定大量的單行法，這些單行法在民法典之外發揮著重要作用，看上去好像要替代民法典。這種現象被稱為“去法典化”或“解法典化”，它加劇了人們對法律淵源認識的混亂，使得民法典有被架空的危險。前車之鑒，后事之師。全面貫徹實施好民法典，也必須在觀念認識上處理好民法典與單行法之間的關系。

（一）民法典是民商法體系中的基本法

首先必須要明確，民法典和單行法之間的關系是基本法與特別法的關系。民法典是基礎性法律，是私法的基本法，有學者將民法典比喻為“太陽”，而單行法則是圍繞“太陽”公轉的“行星”，“行星”根據“太陽”所投射的“光芒”來進行解釋。[ Olivier Moreteau & Agustin Parise， Recodification in Louisiana and Latin America，83 Tulane Law Review 1103（2009）.]正是在民法典的統率下，各項民商事法律構成了一個完整的整體。民法典為民商事單行法的制定提供了民事基本法依據，并且為民商事單行法的解釋、適用提供了價值基礎和規范依據。雖然有學者反思法典中心主義的弊端，[ 參見尹田：《論中國民法的法典化》，載尹田：《中國民法典爭鳴·尹田卷》，廈門大學出版社2017年版，第78頁。]但毫無疑問，民法典的頒布促進了民商事法律的體系化，有助于實現民商事立法外在規則體系和內在價值體系的一致性、邏輯上的自足性以及內容上的全面性，形成在民法典的統率下，具有特定價值指導的統一法律術語、法律規則和法律制度，保持法律各部分內容的相互協調和相互配合，形成嚴謹的體系結構。[ 參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2004年版，第39-41頁。]可以說，在民法典的統率下，我國民商事法律有了統一的基本規則，構成了完整的、系統化的整體。

民法典作為私法基本法的地位在一些國家的民法典中得到了確認。例如，《魁北克民法典》“序言”第2款規定：“民法典由調整相關事項的規則整體所組成，這些條文的文字、精神或對象在其所調整事項的領域內，以明示或默示方式確立了其‘共同法（jus commune）。在這些領域中，法典是其他單行法的基礎，盡管單行法可以補充或者作出例外規定。”我國頒布民法典，就是確立其在私法領域中的基礎性法律地位。因為在調整范圍上，民法典調整基礎的人身關系和財產關系，民商事單行法的調整對象都是從基礎民事法律關系中派生出來的。在價值理念上，民法典規定了平等、自愿、誠實守信、公序良俗、維護人格尊嚴等，它們反映了人類生活的一般規范和基本精神，是所有民商法規范均應遵循的基本原則。正是因為要依循這些價值理念和基本原則，單行法才能歸入民商法體系之中。在民商事單行法的制定、解釋和適用中，都應以這些基本價值理念為遵循，只有這樣才能保證單行法的現代性和科學性。當然，單行法解決的是特定領域的民商事問題，基于特殊的立法政策考慮，單行法會在民法典價值理念的基礎上，對其范圍和程度進行適度調整。例如，民法典強調民事主體的法律地位平等，作為單行法的消費者權益保護法則基于消費者與經營者之間事實上的不平等地位，強化對消費者權益的保護，這正是在民法典的平等價值理念基礎上，通過強化對消費者的保護，將平等的內涵擴張到實質平等，體現了現代民法發展的趨勢。[ 參見[日]內田貴：《民法（債權關系）修改的意義和課題》，翟新麗譯，載《北航法律評論》2012年第1期，第169-180頁。]

正因為民法典在民商法體系中具有基礎性地位，故能形象地講，民法典和民商事單行法之間的關系，就像樹根、主干與枝葉之間的關系，民法典是樹根和主干，民商事單行法是枝葉，它們必須以民法典為基礎和根據。如果把整個民商事法律看成一座大廈，也可以形象地說，民法典和民商事單行法之間的關系是地基與地面建筑的關系，民法典是大廈的基石和地基，單行法是要依靠地基支撐的地面建筑，地基的好壞就決定了地面建筑的質量。[ Olivier Moreteau & Agustin Parise， Recodification in Louisiana and Latin America， 83 Tulane Law Review 1103（2009）.]因此，民法典直接影響民商事法律體系，民商事單行法不能脫離民法典而獨立運行。民法典的這種基礎性地位主要表現在如下幾個方面：

一是適用上的基礎地位。既然民法典是最為基礎的民法規范，是處理平等民事主體間人身關系、財產關系的基本依據，那么，在解決民事糾紛時，法官應當將相應的民事糾紛進行法律關系的類型化處理，分別適用民法典關于物權、合同、侵權等的相關規定。這就是說，解決民事爭議的裁判依據，首先應當從民法典中尋找，在民法典缺乏特別的、具體的規定時，才有必要從民商事單行法中尋找法律依據。這也解決了長期以來困擾法官如何找法以及適用法律的難題。

二是價值上的基礎地位。民法的基本價值是通過民法典所確立的基本原則、基本規則體現出來的，如平等、自愿、誠實守信、善良風俗、維護人格尊嚴等，這些價值不僅是民法典的基本原則和規則，也是所有民商事單行法應當遵循的，民商事單行法在制定、解釋過程中，都應當以這些基本價值為依循。民法典確立的自由、平等、公平、正義等價值，體現了民法的基本精神，是民法典現代性和科學性的彰顯，是實現民法典立法目的的保障。所以，依據民法典的基本價值來制定單行法，才能保證民商事單行法的現代性和科學性。

如果民法典在編纂中未修改單行法的規定，而是予以保留，且這些規定又是具體的、特別的規定，這就意味著單行法的這些規定是特別法，應優先適用。比如，依據《海商法》第260條的規定，

“有關海上拖航合同的請求權，時效期間為一年，自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算”，這不同于民法典規定的三年普通訴訟時效期間。但是，民法典在編纂中已經考慮到《海商法》調整事項的特殊性，故《民法典》的訴訟時效制度并未替代《海商法》中的訴訟時效規范，對于海上拖航合同糾紛中的訴訟時效問題，應適用《海商法》的規定。該條規定也屬于《民法典》第188條第1款所規定的“法律另有規定的，依照其規定”的情形。

綜上所述，在理解《民法典》第11條時，應根據具體案情和具體規定進行具體分析，不能一概認定其適用單行法的特別規定或者適用民法典的規定，而應著眼于民商事法律的體系化，著眼于民法典在該體系中的基礎性地位以及民法典是否已修改了單行法規則等，合理確定民法典和單行法特別規定的適用關系。需要指出的是，在處理民法典與單行法之間的關系時，雖然單行法相對于民法典而言屬于特別法，但不能一概按照特別法優先于一般法的法律適用規則，優先適用單行法的規定，而應注重適用新法優先于舊法等規則;否則，民法典的規則將大量被單行法所替代，民法典的基礎地位便不復存在。所以，在處理民法典與民商事單行法之間的關系時，既要維護民法典的基礎性法律地位，又要防止民法典在內容上過分受制于作為特別法的單行法。[ 參見石佳友：《解碼法典化：基于比較法的全景式觀察》，載《比較法研究》2020年第4期，第17-18頁。]

（三）單行法應當根據民法典的規則予以完善

為了民法典的正確適用，必須處理好民法典與單行法之間的關系，其中最關鍵的是要解決民法典與單行法的沖突問題。從形式上看，凡是單行法規定與民法典規定不一致，就屬于有沖突的表現。筆者認為，在民法典頒布實施后，除非有特殊的正當理由，所有的單行法都不得與民法典的價值理念和基礎規范相違背，如果不能做到這一點，就難謂民法典有基礎性地位。因此，一方面，立法機關應當對現行的單行法進行清理，凡是與民法典規則相沖突的規則，除非有正當、合理的理由，原則上應進行修改。當單行法的規定與民法典的基本價值理念和基礎規范不一致時，應修改單行法的相應規定，以保持民商法體系的和諧自洽。另一方面，在今后制定單行法時，立法機關應當嚴格審查把關，凡是單行法與民法典規定不一致的，均應給出正當理由。

當然，即便是對單行法的修改，修法的成本也是較高的，如果能夠通過法律解釋的方法消除這種立法上的沖突，則完全可以考慮該路徑，即由立法機關依據其立法權對成文法進行有權解釋。《立法法》第45條規定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的;（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”這就明確了立法解釋權的主體和權力范圍。法律解釋在性質上仍然是立法活動的組成部分，立法解釋活動是立法權的延伸，是完善和發展法律的方式。法律解釋具有主動性，在法律頒布之后，立法機關可以根據社會需要主動作出解釋。法律解釋具有普遍的拘束力，必須采取書面的形式向社會公開。相比于修法，法律解釋的程序更靈活，效率更高，更有助于法律的穩定性。尤其是對民法典這樣的基礎性法律而言，頻繁修改將有損其權威性。從實踐效果來看，無論是刑事領域的法律解釋，還是民事領域的姓名權法律解釋，均取得了良好的效果。還要看到，正如龐德指出的，“法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協調起來。我們探索原理……既要探索穩定性原理，又必須探索變化原理”[ [美]龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，華夏出版社1989年版，第1頁。]。即便是對民法典而言，隨著時代的發展，也需要通過法律解釋不斷與時俱進，從而使其始終保持旺盛的生命力。為了實現民法典的穩定性與時代性的有機銜接，立法機關通過擴張、補充等方式對民法典或單行法進行解釋，可以使民法典保持與時俱進的進步性，符合時代需要。

三、準確處理民法典與司法解釋之間的關系

司法解釋是最高人民法院和最高人民檢察院依法作出的關于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋。從我國長期的司法實踐情況來看，司法解釋是各級審判機關和檢察機關處理案件的法律依據，并被當事人直接援引，是一種重要的法律淵源。尤其是在民商事領域，最高人民法院頒布了大量的司法解釋，據不完全統計，我國現行司法解釋有591件，民事領域的司法解釋就有300多件。這些司法解釋對于統一法律適用規則、填補法律漏洞、限制司法自由裁量、保障正確適用法律，發揮了重要作用。

應當看到，民法典的大量規則來自于司法實踐，是在總結司法實踐經驗的基礎上，經過修改補充而上升為民法典的規則。例如，《民法典》合同編中的情勢變更規則、代位權行使的有限受償規則等，都汲取和總結了司法解釋的經驗，實踐證明，從行之有效的司法解釋中形成的規則上升為法律后，其在實際運用中必然也是行之有效的。這驗證了愛爾里希（Ehrilich）的名言：“每一次發展的法律體系， 都必須經過一段由司法判決形成法律的時期。”[ Eugen Ehrlich，The Sociology of law，36 Harvard Law Review 130，134（1930）.]從我國民事法律和司法解釋的互動歷史中也能清晰地看出這一點，凡是經過實踐證明行之有效的司法解釋，民法典都吸收借鑒，納入其中，這也保證了民法典的實踐性和實效性。盡管如此，現行的司法解釋畢竟是法律之外的法律淵源，它們都是在民法典頒布之前制定的，民法典和司法解釋之間存在一定程度的脫節。為了正確適用民法典，就必須處理好民法典與司法解釋之間的關系。

（一）司法解釋的清理

為保障民法典的正確適用，必須對現行的司法解釋進行清理，而不能簡單地宣告現行的司法解釋都合法有效，主要理由在于：一方面，這些司法解釋都是根據不同時期的民事單行（如《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》）作出的，在民法典實施之后，將有九部民事法律被廢止，與這九部法律相關的司法解釋也應當及時予以清理。另一方面，民法典不是法律匯編，而是法典編纂，在編纂過程中，立法機關并未把前述九部法律全部吸納到民法典之中，而是進行了增刪改。在這九部法律廢止后，根據這些法律制定的司法解釋缺乏上位法依據，它們存在的合法性存疑。目前，最高人民法院正在抓緊做好司法解釋清理工作，有序推進新的司法解釋制定工作，指導各高級人民法院清理規范性文件，確保民法典統一正確實施。

司法解釋是對法律的解釋，其不能與法律的規定、精神和價值理念沖突和矛盾，凡是符合民法典的規定、精神和價值理念的司法解釋規則，均應予保留。例如，《

最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中關于確定精神損害賠償數額所需要考量因素的規則，是對民法典精神損害賠償規則的細化，應予保留。又如，《

最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》有關善意取得的規則、《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規則都是對《民法典》物權編對應制度的細化和有益補充，應予保留。再如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》中關于沒有辦理離婚登記情況下離婚協議的效力、彩禮返還等規則，因符合民法典的基本價值理念，應予保留。

當然，在民法典頒行后，有些司法解釋的規則也不應當保留，主要包括兩類：一類是已經被民法典吸收的規則。從我國民法典的規定來看，其也吸收了司法解釋的相關規則，對于已經被民法典吸收的司法解釋的有關規則，沒有必要繼續保留。例如，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中關于所有權保留、預約、試用買賣、分期付款買賣等的規則，已經被《民法典》合同編所吸納，這些規則就沒有

再繼續保留的必要了。另一類是與民法典規定不一致，或者有違民法典基本價值理念的規則。此類規則又可以分為四種：一是，明顯不符合民法典規定的司法解釋規則。例如，

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中關于保證期間的認定規則，就與民法典的規則不一致。再如，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》中的有關規定與民法典中訴訟時效制度也不完全一致。二是，缺乏上位法依據且經過司法實踐證明并不合理的司法解釋規則。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》創設了實際施工人的概念，規定了不少與實際施工人有關的規則，它們不僅突破了合同相對性，而且使得沒有資質的施工人受到法律保護，這些規則雖然是司法實務經驗的總結，但在法律上沒有上位法依據，甚至與民法典的相關規則是沖突和矛盾的，應予廢止。三是，與前述九部民事法律中已經被廢止的規則對應的司法解釋規則。例如，重大疾病導致婚姻無效的規則被民法典廢除，與該規則對應的司法解釋規則就應當被廢止。四是，與民法典的精神存在沖突的司法解釋規則。例如，《民法典》第496條第2款規定：“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。”而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第9條規定：“提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第39條第1款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。”顯然，《民法典》的規定更有利于相對人一方，即其并不需要啟動訴訟程序即可撤銷相關的格式條款。因此，司法解釋的上述規定與民法典的精神是不一致的，應當予以廢止。

總之，在民法典頒布施行后，應結合民法典的規定梳理并清理既有的司法解釋，保留其中的合理規則，摒棄其中不合理的規則。由于民法典涉及面廣，與此相關的司法解釋數量眾多，故梳理和清理的工程浩大，工作繁重。在這個過程中，應當準確理解民法典的各項制度，準確理解立法的精神和理念，以民法典的規定、精神和價值理念為標準對司法解釋進行科學清理。

（二）司法解釋的制定

“法無解釋不得適用”，對于民法典來說尤是如此。作為法典的民法典本身較為抽象和原則，大量的規則需要借助司法解釋來具體化。故而，民法典的頒布也為司法解釋的制定提出了新任務。這意味著，貫徹實施好民法典，必須要加強司法解釋的制定。有觀點認為，在民法典頒布后，由于基本的民事法律規范已經制定出來，不再需要司法解釋。筆者認為，司法解釋的制定仍然是有必要的，主要原因在于：

第一，需要通過司法解釋明確民法典是否具有溯及力的問題。在民法典頒布后實施前，原有的九部法律仍有效力，而民法典和原有的九部法律存在諸多不一致之處，這樣一來，對于法院在民法典實施前已經

受理，在民法典實施后裁判結果尚未作出的民事案件，民法典有無溯及力，就是當前民法典實施遇到的重大問題。從域外經驗來看，這個問題由專門的法律解決，如德國有《德國民法典施行法》[ 德國在頒布其民法典的同時頒布了《德國民法典施行法》，最初只有218條，目前已經增加到245條。]，但我國沒有這種立法慣例，不可能制定民法典施行法。《德國民法典施行法》（EGBGB）分為七編，總共253條，主體是國際私法（第3條至第46e條）、《德國民法典》與各州私法的關系（第55條至第152條）、過渡規定（第153條至第218條）。因此，《德國民法典施行法》調整的重心是國際私法[MüKo BGB/Scker，Vorbemerkung zum EGBGB， 8.Aufl.，2020，Rn.1.]、德國各州私法與《德國民法典》的適用關系[MüKo BGB/Scker，Vorbemerkung zum EGBGB， 8.Aufl.，2020，Rn.2.]。《德國民法典施行法》第一編一般規定的第二章就是國際私法（Internationales Privatrecht），即沖突法，[ BeckOK BGB/Lorenz， 55. Ed. 1.8.2020， EGBGB Einleitung zum Internationalen Privatrecht Rn.1-6.]第四編就是《德國民法典》與其他州法的關系（Verhltnis des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu den Landesgesetzen）。從現實出發，在我國司法解釋中明確規則的溯及力問題是最為可行的途徑。民法典適用中的溯及力問題，確實是當前迫切需要解決的一個重大問題。從原則上講，法律都不應當有溯及力。但是在特殊情形下，按照《立法法》第93條的規定，如果確有利于保護合法民事權益，有利于維護公序良俗，也可以考慮允許《民法典》的某些規則具有溯及力。這可以說是《民法典》原則上不具有溯及力的例外。當然，該溯及力的規定不能與既判利益相違背。也就是說，即使在例外情況下有溯及力，對于已經審結的案件，即使按照《民法典》的規定有利于保護當事人的合法權益，也不能產生溯及力。

第二，民法典的不少規則比較抽象、原則，需要通過司法解釋對不同場景作進一步解釋與適用。當立法機關的解釋沒有清晰回答和闡清這些問題時，如果司法解釋不予以澄清，就會導致法律適用不一致等不良情況。例如，《民法典》第997條規定了禁令規則，即“民事主體有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施”，何謂“民事主體有證據證明”，需要具體證明到什么程度等都存在細化的空間，這就需要司法解釋予以解決。而且，民法典在實施中必然遇到很多新情況新問題，這些情況一旦發生，法官不能拒絕裁判。在此情況下，為了明確裁判依據，統一裁判標準，也需要制定司法解釋。故而，制定新的司法解釋，是司法實踐中貫徹民法典的需要，是及時解決司法實踐問題的需要。當然，應當看到，由于民法典的頒布，基本的民事法律規則已經具備，而通過司法解釋創設大量新規則的時代已經結束。《民法典》以1260個條文確立了民事裁判的基本規則，再加上可以保留的大量司法解釋規則，基本上能滿足司法實踐需求，故司法解釋的功能應發生轉變，不宜再創設大量新規則，而應主要圍繞民法典適用中遇到的問題作出解釋，以正確適用好民法典的規則。事實上，在民法典頒行之后，法官真正透徹理解民法典的制度和精神已屬不易，若再制定大量的司法解釋，將大幅增加法官的學習負擔，也會影響民法典的正確適用。

第三，民法典中的不少制度是在既有民事法律體系中新增的規定，如保理合同等規則。這些新增加的規定既反映了民事交往實踐中的需求，又表現出了一般性與原則性規范的特點，一些規則可能并沒有能夠系統地處理相應的實踐交往中的細節性問題。司法實踐中，必然會引發相應制度的解釋與適用問題，包括對一些爭議問題的解釋與適用方案。對于這些問題，與既有的民事立法在適用中面臨的問題類似，有必要通過制定司法解釋來明確民法典中相應規范的具體適用。

當然，應當看到，由于民法典的頒布，需要大量起草司法解釋以填補法律空白的時代已經過去了。司法解釋也應當轉換角色，以適應民法典準確適用之需要。筆者認為，起草與民法典有關的司法解釋，應當注意如下要點：

一是，司法解釋是對民法典規范的解釋，必須與民法典規則保持一致，必須符合民法典的基本原則和人文關懷等價值理念，不能與民法典相沖突。而且，正如前文所述，民法典為民事司法提供了相對完備的基本規則，司法解釋應當盡量運用文義解釋、體系解釋等方法對民法典規則進行具體化和有效補充，盡可能利用民法典的規則和制度解決問題，除非必要，不創設新規則。

二是，司法解釋應當以問題為導向，針對法律適用過程中的具體問題，而不應當像立法那樣追求體系性。既然司法解釋重在解決具體問題，是圍繞法律適用過程中出現的問題而對法律進行的解釋;那么，司法解釋就不能追求大而全，不能僅針對某一條法律規定，就有數條、十數條甚至數十條配套司法解釋，更不能就民法典的每一編制定幾百條司法解釋。否則，司法解釋就替代了法律，其中的規定是否完全符合法律的本來含義及立法的目的，不能不令人感到擔憂，而這也不符合司法解釋的地位和目的，會不當架空民法典，影響民法典的基礎性地位。法律是在個案中適用的，面對的問題都是具體的，是針對特定的案件事實而提出來的。離開具體案件抽象地談法律規則的適用問題，就是無的放矢。因此，從功能上看，司法解釋是司法機關就司法實踐中所遇到的問題而進行的解釋，其應當堅持問題導向，以解決法律適用的具體問題為宗旨。就針對民法典的司法解釋而言，其必須是針對民法典實施中具體問題的解釋，其內容應更為具體并富有針對性，使司法解釋真正成為“行動中的法”（law in-action），能為各級人民法院正確適用民法典提供有效指導。

三是，司法解釋不應當過多地創設新規則。如前所述，在民法典頒行以后，大量創設新規則的實踐需求已經不復存在，司法解釋應當圍繞民法典的適用而展開。既往的經驗表明，有的司法解釋并非如此，其屬于針對某一類案件而系統創設的規則，這些規則與法律是否完全吻合，存有疑問。有些司法解釋創設的規則缺乏實踐檢驗，且有些規則的表述含糊不清，在解釋以后還要進行再解釋。因此，在民法典頒布之后，再通過司法解釋創設大量的新規則，不利于正確貫徹實施民法典。如果針對某一問題確實要制定司法解釋，應當以民法典為依據，而不能脫離民法典設立新規則。

四是，司法解釋應當與指導性案例結合起來，以增加司法解釋的針對性，解決民法典適用中出現的具體問題，這樣也有利于保持民法典規則解釋和適用的統一。民法典在適用中也確實會遇到一些新情況、新問題，而這些新問題大多是通過新型案例表現出來的，所以，司法解釋可以通過個案的解釋保障同案同判、同法同解，起到更好的效果。

四、結語

法典作為成文法的最高形式，是理性主義時代的產物。[ Julien Freund，? La rationalisation du droit selon Max Weber， in Actes de la recherche en sciences sociales， Paris ： Le Seuil， 1978， vol.23， p.2.]艾倫·沃森曾言：“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端。在大多數國家里，一個基本觀念是，隨著一部法典的問世，先前的一切法律都被廢除了;人們不能脫離法典，回溯到歷史上解釋其條文。”[ 參見[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005年版，第164頁。]民法典所具有的內容的完備性、體系的完整性、調整范圍的寬泛性、價值的指導性等特征，都決定了它在民事法律體系中必然具有中心地位。[ 參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第10頁。]但民法典的生命力在于實施，要正確適用民法典，必須要妥善處理好民法典與公法的關系、民法典與單行法的關系以及民法典與司法解釋的關系。

Three Critical Relationships in Properly Applying Civil Code

WANG Li-ming

（Law School， Remin University of China， Beijing 100872，China）

Abstract：

The Civil Code will come into effect on January 1， 2021， the implementation of Civil Code shall firstly clearly define the fundamental role of Civil Code， properly handling the relationship between Civil Code and public law， single Act and judicial interpretation and the organic connection between public law and Civil Code. The rules in public law shall not be in conflict with Civil Code， those rules in public law which are conflicting with Civil Code shall be modified accordingly. Comparing with single act， Civil Code plays a fundamental role in application， value and interpretation， hence single acts shall be improved in accordance with rules in Civil Code. After the promulgation of Civil Code， the current judicial interpretations shall be combed， and new interpretation shall be made to clarify those critical issues in the implementation of Civil Code， instead of creating new rules.

Key Words： ?Civil Code; implementation of law; public law; single act; judicial interpretation

本文責任編輯：黃 匯

本文青年編輯：孫 瑩