論法律推定的界域與效力

摘 要：《民法典》第621條存在立法目的與立法技術無法匹配的問題。理論研究應對法律推定的功能和界域進行更精確和細致的界定，以使法律推定能夠區別于擬制、意思表示的解釋以及法律的解釋性規范等其他立法技術。法律推定的效力應有助于其功能的實現，并力求不損害自由心證的基礎性地位。法律應以選擇適用為原則，強制適用為例外。法律推定只影響主觀證明責任的轉移，不影響客觀證明責任的分配。不應承認不可反駁的法律推定。

關鍵詞：法律推定;證明責任;瑕疵擔保;擬制;意思表示

中圖分類號：DF 72? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.02

一、爭議與問題

（一）關于買賣合同檢驗通知義務的爭議

《民法典》第621條是關于買賣合同中買方對標的物瑕疵通知義務的規定，條文全面承襲了《合同法》第158條。作為對買賣合同買受人通知義務的規定，在認定出賣人的瑕疵擔保責任的案件中發揮著重要的作用。

《民法典》頒布前，對于該條“買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定”所涉及的立法技術以及效力問題，理論與實務部門存在截然不同的兩種觀點。一種認為，此處的“視為”應是一項關于產品質量問題的法律推定，①同時，結合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第10條的規定，法律推定的作用在于轉移行為意義上的證明責任，并允許對方當事人提出相反的證據加以反駁。在2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）頒布后，持此觀點的多數學者轉而認為，《合同法》第158條的推定是不可反駁的法律推定，因為《買賣合同司法解釋》第20條第1款規定，合同法第158條規定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經過后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持。[金晶：《合同法第158條評注（買受人的通知義務）》，載《法學家》2020年第2期。]第二種觀點認為，《合同法》第158條的規定是法律擬制。此種觀點來源于最高人民法院對于司法解釋的解釋書。主要理由為，司法解釋規定了“標的物符合合同約定”這一結論具有不可反駁的法律效力，因此是法律擬制而非法律推定。[ 奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第345-346頁。]《民法典》雖然沒有改變《合同法》中對于檢驗通知義務的規定，但在如何處理《民法典》和《買賣合同司法解釋》的關系的問題上，仍給我們提供了再次解讀檢驗通知義務的機會。

對于《民法典》第621條性質與功能的認識的探討，并非僅具有理論上的意義，而是會切實影響法官的裁判思路。將此規定理解為可以反駁的法律推定的觀點在實踐中很少獲得明確的認同。即使在2012年《買賣合同司法解釋》頒布前亦是如此。因為買方主張瑕疵擔保責任時，通常會首先提出證據證明標的物存在瑕疵。如果沒有這一前提，被告也無須提出“原告沒有履行通知義務”。被告提出該理由后，按照2001年《民事證據規定》，由于原告是負有履行義務的一方，所以應由原告證明自己已經履行了通知義務。至此，有兩種可能的情形：其一，原告證明已經履行通知義務，此時原告仍需證明標的物存在瑕疵方能勝訴;其二，原告未能證明已經履行了通知義務，此時法院將推定標的物存在瑕疵，但是由于該推定可以反駁，所以如果原告可以證明標的物質量存在瑕疵，則原告仍可勝訴。因此，將第158條理解為可以反駁的法律推定，并沒有改變雙方當事人爭議的重點——標的物是否存在瑕疵。買受人的通知義務的地位和作用被弱化，關于檢驗通知義務的立法目的在司法實踐難以得到體現，因此多數法官不允許原告對于該法律推定進行反駁。

將檢驗通知義務的規定視為不可反駁的法律推定，意味著通知的義務是否已經履行，決定性地影響著出賣人的瑕疵擔保責任。訴訟程序中雙方辯論的重心勢必會轉移到買受人是否在規定的期間內履行通知義務，而非標的物質量是否存在瑕疵。比如，在（2016）蘇1322民初12517號判決書中，法官認為：“被告向本院提交的證據不能充分證實原告銷售的面粉存在質量問題。本案中，即使原告向被告銷售的面粉存在質量問題，從原告收到面粉至今已逾兩年，被告現在才向原告提出質量異議，本院依法不予支持。”[東海縣茂源面粉廠與沐陽縣福利特木制品廠買賣合同糾紛案，江蘇省沐陽縣人民法院（2016）蘇1322民初12517號判決書。]此種裁判思路在涉及標的物質量瑕疵的案件中非常常見。這種理解有助于強化買受人的通知義務的實體法上的意義，對于促進交易、維護誠信具有一定益處。[ 趙英樂：《對〈合同法〉第158條的理解及相關法理分析》，載《中財法律評論》2008年第1期，第236頁。]但是，《民法典》第621條的推定的結論指向的是“標的物的質量和數量”，這明顯是一個事實問題。對于事實問題，真假應有明確的界限。即便可能存在真偽不明的狀態，根據證明責任分配的一般法理，也應當由主張標的物質量存在瑕疵的買方承擔敗訴的風險。因沒有履行通知義務，推定標的物質量和數量符合約定的，如果該結論與事實不符，且不允許買受人提出相反的證據，與證據制度發現真實的使命相悖。在實踐中，還很可能導致相關案件難以處理。比如出賣人將同一種貨物賣給不同的買受人。某一買受人因沒有履行通知義務，而使貨物被推定為質量合格。那么對該貨物質量的認定，也可能會對其他買受人的案件產生影響。再比如，在因沒有履行通知義務而敗訴的情況下，如果買受人另行提起加害給付的訴訟，前訴對于標的物質量的認定，也在事實上會影響后案的審理。

將《民法典》第621條的效力理解為法律擬制，也會面臨類似的問題。按照學界的通常觀點，擬制的結果也是不能推翻的。[ 盧鵬：《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第58頁。]但是，如果標的物的質量確實不合格，而立法或司法解釋通過擬制的方法將標的物的質量“擬制”為合格，其正當性何在？此外，擬制雖在效力上與不可反駁的法律推定相似，但是在訴訟程序中發揮作用的機理卻有很大不同。法律推定作為發現事實的方法，在運用時作為推定前提的基礎事實“買受人沒有履行通知義務”應由出賣人主張，法院不應直接適用。但是，擬制的適用屬于法律問題而非事實問題，即便出賣人不提出該主張，法院只要在當事人提交的證據材料中可以得出買受人沒有履行通知義務的心證，就應主動適用擬制得出標的物質量或數量符合約定的結論。比如，在（2017）浙0211民初3號案中，法院在出賣方未主張買受人沒有履行通知義務的前提下，直接依職權認定“即使原告向被告銷售的面粉存在質量問題，從原告收到面粉至今已逾兩年，被告現在才向原告提出質量異議，本院依法不予支持”。[寧波科貝海大塑機制造有限公司訴楊秋寶買賣合同糾紛案，寧波市鎮海區人民法院（2017）浙0211民初3號判決書。]

擬制說還可能導致的問題是，由于效力穩定，不可推翻，且可以不經主張由法院依職權主動適用，因此買受人的通知義務被提升到一個更加重要的高度。理論上有觀點將買受人的通知義務作為出賣人承擔瑕疵擔保責任的構成要件。[ 王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第291頁。]在司法實踐中，也有法官要求買受人同時證明標的物質量有瑕疵以及履行了通知義務。[ 東莞市石排東峰印刷廠訴東莞市鎧仕工藝包裝制品有限公司買賣合同糾紛案，廣東省東莞市第一人民法院（2016）粵1971民初20349號判決書。]在通知義務成為獨立的瑕疵擔保責任的構成要件后，《民法典》中的瑕疵擔保責任獲得了更大的獨立性，其與違約責任的關系值得重新思考和定位。因為按照《民法典》第577條，買受人要求出賣人承擔違約責任，僅以后者不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定為前提。違約責任的承擔并不以買受人履行了通知義務為前提。這顯然與擬制說所創設的效果不同。

（二）待解決的問題

買受人通知義務引發的爭議，涉及到法律推定的適用范圍、功能與效力的問題。在此問題上，我國現有的理論并沒有給出清晰的答案。由于缺乏必要的理論支持，類似的爭議多有發生。比如，在《民法典》第1222條中對于醫療機構過錯的“推定”，應理解為擬制還是推定，是否可以反駁，同樣存在爭議。[ 參見紀格非：《論醫療侵權案件過錯的證明》，載《國家檢察官學院學報》2019年第9期。]理論研究的不足在立法或司法解釋制定的過程中，還直觀地表現為“視為”與“推定”“認定”的混淆。規則的制定者難以根據不同的立法目的，恰當地使用不同的立法技術，以達到滿意的效果。學者嘗試對目前的規范進行逐一分析，辨別不同技術的特征和適用范圍。[相關成果參見張海燕：《“推定”和“視為”之語詞解讀？——以我國現行之民事法律規范為樣本》，載《法學家》2012年第3期;劉風景：《“視為”的法理與創制》，載《中外法學》2010年第2期;王立爭：《民法推定性規范研究》，法律出版社2013年版，第46-53頁等。]然而，到目前為止，關于法律推定的研究似乎已經陷入僵局。欲正確使用法律推定就必須對它的功能和界域作出清晰的描述。目前多數的研究都傾向于賦予法律推定更為豐富的功能。比如，認為法律推定具有政策實施的功能，平衡雙方當事人力量對比關系的功能等等。[ 參見焦鵬：《訴訟證明中的推定研究》，法律出版社2012年版，第89-92頁。]功能的寬泛界定恰好模糊了不同技術之間的界限，加劇了立法和實務中的混亂。因此，有必要對法律推定的適用范圍和功能作出更精確的描述，突出法律推定與其他立法技術相比的獨立價值，也才能進一步匹配其應適用的范圍和領域，成為在“合適”的場合被恰當地使用的解決問題的方法。本文將嘗試從法律推定的界域與功能的精確化的描述入手，在此基礎上，廓清其與相關或類似技術之間的區別，明確法律推定適用的領域和效力。

二、法律推定的界域

（一）法律推定與擬制

法律推定和擬制的關系一直是爭論較多的話題。可查的史料證明法律推定與擬制是同樣古老的技術。二者出現在成文法中的時間幾乎相同。[ 李培峰、潘馳：《英國證據法史》，法律出版社2014年版，第14-17頁。]由此可以推測，法律推定與擬制應當是為不同目的而設計的法律技術。然而，遺憾的是幾乎從最初的時刻開始，他們的界限就沒有清晰過。富勒認為，推定和擬制都有通過重新界定事實而發展法律的功能，二者在古代應有比較近的親緣關系。[ Lon L Fuller： Legal fictions， Stanford University Press 1967， p.70-75.]但是，從法律發展的歷程來看，早期出現的擬制主要用于擴大法律的適用范圍，比如在古典羅馬法時期，擬制主要用于解決法定程序過于繁瑣的問題。通過程序擬制，可以使裁判官在審理案件時不受法律程序形式要求的限制，賦予爭訴一方無市民法基礎的訴訟權利。[ 謝瀟：《羅馬法擬制研究》，載《比較法研究》2017年第3期。]在帝國時期，羅馬法中的擬制還用于使外國公民與羅馬公民同等的權利。[ Facts， fictions and Social Reality in Roman Law， in Legal fictions in Theory and Practice， edited by Maksymilian Del Mar and William Twining， Springer2015，p.318.]近現代更多的學者認為擬制是一項發展法律的技術。拉倫茨將法律擬制作為一種立法技術進行了系統的闡述。他將法條分為完全的法條和不完全的法條。不完全的法條包括說明性的法條、限制性的法條、指示參照性的法條和作為指示參照的法定擬制，他認為指示參照是立法技術上避免繁瑣重復的手段，透過擬制，法律同樣可以達到這樣的效果。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第137-144頁。]因此，擬制針對的是法律的效果或法律的適用范圍，將本不屬于法律適用范圍的事物，納入到法律的范圍內，通過這種方式，柔性地發展法律。

與擬制不同，法律推定的運用一直與案件事實的認定聯系在一起。羅馬法的早期階段，法律推定主要用于解決真偽不明時法官如何認定事實的問題，在此過程中，并不考慮結論是否基于有說服力的證據，或常識、認定事實的便利以及公正。[ Presumption and Fictions： A Collingwoodian Approach， in Legal fictions in Theory and Practice， edited by Maksymilian Del Mar and William Twining， Springer2015，p.351.]從英國較早的專門研究法律推定的著作中，可以發現，英國早期的法律推定多與土地權利的認定、婚姻家庭關系、遺囑等問題相關。判例法發展的路徑決定了多數的法律推定是在事實推定多次運用后，才得以上升為法律。[John H. Mathews， a treatise on doctrine of presumption and presumptive evidence，? Gould， Banks， and Co.， 1830， p.1，2.]因此，早期的法律推定對于推定結果的客觀性有較高程度的保障。但是，隨著立法的發展，特別是在法定證據制度退出歷史舞臺，自由心證占據主導地位以后，法律推定更加重視的不再是對于反復適用的事實推定的記載，而是更多地體現立法者的政策導向、價值選擇。因此，有學者坦言，法律推定的結論并非比事實推定更準確，情況可能恰恰是相反。[ 葉自強：《論推定法則》，載《訴訟法學研究》1998年第2卷，第442-491頁。]事實推定的正當性以客觀性作為保障，而法律推定的正當性則已經在立法階段解決了。當然，這并不意味著法律推定可以完全拋棄對客觀性的依賴。正因為概率已經不再是法律推定的最重要的正當化基礎，因此絕大多數的法律推定都是允許反駁的。

以上述結論觀察《民法典》第621條，“買受人怠于通知”，可被視為沒有做出意思表示或成立可推斷的意思表示。在此種情況下，立法者可以通過擬制或解釋的方法賦予買受人的“怠于通知”以一定的法律效力。比如，《德國商法典》第377條（2）規定，買受人不進行此通知的，貨物視為被承認。[杜景林、盧諶譯： 《德國商法典》，法律出版社2010年版，第221頁。]《瑞士債務法》第201條，買受人怠于為前款通知者，除依通常的檢查不能發現的外，視為承認受領物。[戴永盛譯： 《瑞士債務法》，中國政法大學出版社2016年版，第64頁。]上述兩國的規定均屬于對意思表示的擬制或解釋，也是關于意思表示的法律評價的規定，確定其在此種情況下當事人的行為究竟發生何種表示的效力。將法律推定與意思表示的解釋進行的區分的意義在于，推定的反駁路徑為動搖基礎事實或者是推翻推定事實;而對于意思表示的解釋，不存在推翻的問題。當事人可以提出證據證明其真實意思表示并不為此或者雙方當事人就此另有約定，從而是使得意思表示內容明確。在買受人作出承認標的物的質量的意思表示以后，也可以基于在意思表示瑕疵或不真實的理由，尋求救濟。我國雖然通過司法解釋賦予了關于“標的物的數量和質量符合約定”的結論不可推翻的法律效力，但是卻不是對意思表示的擬制，因為該條適用的結果——“視為標的物符合約定”明顯屬于事實問題，而非意思表示的法律效果。

由上可見用擬制的方法解決事實的問題并不妥當。司法證明以求真為目的，對事實作出擬制性的規定，并不允許當事人推翻，很可能面臨“指鹿為馬”的尷尬。如果改變策略，對于不同事實的法律效果直接作出等同的規定則會在很大程度上避免受到正當性的質疑。

（三）法律推定與法律的解釋性規范

推定也不同于法律的解釋性規范。法律解釋，是指有關國家機關、組織或個人，對法律、法規或法律條文的內容、含義以及所使用的概念、術語等所作的說明、理解。其目的是使人們準確理解法律規范的精神實質和內容，以保證法律規范的正確實施，達到立法者所預期的效果。根據法律解釋發生的階段不同，可以將其分為立法解釋與司法解釋兩類。無論何種類型的解釋，均需以法律已經對某個問題作出規定為前提，解釋是對已有的規定加以具體化，使不明確的內容變得明確。法律解釋如果以立法的方式呈現，則將成為法律規范的一個組成部分，具有法律規范的通常結構。拉倫茨將這些規范定義為不完全法條。它們用來規定完全法條的構成要件、構成要件要素或法律效果;有些則將特定案件類型排除于另一法條的適用范圍之外，借此限制起初適用范圍界定過寬的法條;還有一些法條，它們就構成要件，或就法律效果的部分，指示參照另一法條。[ [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第138頁。]

法律規范中的大部分內容屬于解釋性規范，即便使用了“推定”或“認定”的表達方式，它們也與司法證明無關。比如，《民法典》第145條第二句規定，相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。此處的“視為拒絕追認”就不是推定，而是重申了限制民事行為能力人實施的其他法律行為，必須經過法定代理人追認，沒有經過追認的無效。再比如，《著作權法》第11條規定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”此規定只是提供了一個認定作者的標準。類似的規定還出現在《民法典》第544條：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”此處雖使用了“推定”的用法，但是并不屬于法律推定的范疇，因為合同的變更必須以當事人的合意為前提，當事人沒有產生明確的合意不能達到變更合同的效果。《民法典》第544條僅是為第543條的具體適用作出了進一步的說明。同樣的道理，《合同法》第466條第2款：“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的性質、目的以及誠信原則等予以解釋。”這里的“推定”也是對兩種文字的文本具有同樣的法律效力的規定，并不是真正意義上的法律推定。

此外，應當注意的是，實體法或訴訟法領域很多關于時間、地點的規定，也屬于法律解釋的范疇。比如《民法典》第511條、第512條對履行合同的時間、地點的規定，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第17條、第18條、第19條對于時效中斷時間的規定，《民事訴訟法》中關于電子數據到達時間的推定、公告送達效果的推定，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第15條對侵權地點的認定等等并不是法律推定，而是法律的解釋。[ W.M. Best， A Treatise on Presumptions of Law and Fact， with the Theory and Rules of Presumptive or Circumstantial Proof in Criminal Cases， Philadelphia： C & J.W. Johnson， Law Booksellers， 1845， p.38. ]有學者認為上述規范是訴訟推定規范，屬于法律推定的一種類型，[ 焦鵬：《訴訟證明中的推定研究》，法律出版社2012年版，第70頁。]筆者不贊同這種觀點。此類規范的本質在于對法律規范中涉及的具體問題作出界定，它們的作用在于輔助法律的實施，而非輔助發現客觀事實。據此，有學者將這些規范概括為“定義型擬制”，它們屬于實體規則的范疇，而非訴訟規則。[ 黃茂榮：《法學方法論與現代民法》，法律出版社2006年版，第202頁。]

總之，法律的解釋性規范的根本目的在于解釋法律，而非發現事實。這些規范的適用是法律問題，它們不會對證明責任的分配、證明評價或證明標準產生影響。對于根據解釋規范適用法律的結果，也不存在推翻或反駁的問題。雙方當事人可以質疑、辯論，但是作為法律問題，法官有不受制于當事人的主張和意見的最終解釋權。

（四）事實不明確狀態的解決方案與法律推定

在訴訟證明的過程中，如果案件事實處于真偽不明的狀態，法官將依據證明責任分配敗訴風險，此時對于該當事人而言，事實真偽不明的判決結果與該事實被證明為偽的判決結果并無二致。但是，有時基于事實本身的復雜性，某些事實并非僅有真與偽兩種面相，而是存在多種可能。此時當案件事實出現真偽不明的狀態時，法官很難通過證明責任規范作出判決。比如，在遺產繼承糾紛中，如果多個被繼承人在同一事件中死亡。當被繼承人的死亡時間不明時，法官無法通過證明責任規則確定死亡的順序，因為多人的死亡順序可能存在多種可能性。此時，各國的繼承制度中均有類似的死亡順序的“推定”規則。事實上，關于死亡順序的確定規則最早可以追溯到古羅馬法，早期的規則推定同時死亡，后發展為弱者先死亡。而英國的規則則推定年長者先死亡。[ 唐雯：《我國共同遇難死亡順序推定規則之反思與重構》，載《法律科學》2017年第2期。]從規則的內容可以看出，早期對于死亡順序的“推定”與日常生活的經驗有一定的關系，因此學者將此類規則歸屬于法律推定似乎不無道理。然而，當前各國關于死亡順序的推定已經逐漸擺脫日常經驗的制約，而顯現更多的政策主導性。為了簡化程序，越來越多的國家在立法上改采“同時死亡”推定。比如《瑞士民法典》第32條第2款規定“數人死亡，如果不能確定他們死亡的先后順序，則推定為同時死亡”。[于海涌、唐希璇譯： 《瑞士民法典》，法律出版社2016年版，第19頁。]關于死亡順序的規定，如果與概率毫無關系，此類規定是法律推定嗎？筆者認為答案是否定的。以前述關于死亡順序的“推定”為例，這些規定適用的前提 “不能確定死亡先后時間”與“沒有繼承人的人先死亡”“長輩先死亡”或“同時死亡”等結論之間的關系，并非法律推定中基礎事實與結論事實的關系。而是法律規范中“條件”與“結果”的關系，所以只要條件存在，法官必須按照法律規定的死亡順序處理遺產。對此結論不能用直接反證或間接反證的方法反駁或推翻，在這種情況下，將其納入法律推定的范疇過于牽強并很容易引起混亂。

三、法律推定的類型

從前述內容可知，法律推定是為解決事實認定而設置的制度，并以此區別于針對事實和行為的法律效果的擬制及其他類似的立法技術。無論英美法系國家，還是大陸法系國家，即便對于法律推定的功能與效力的認識難以形成共識，但是均認可法律推定屬于司法證明領域的問題，其主要功能在于形成或輔助形成對事實的認識。學界普遍贊同推定在司法證明過程中的有助于實現證明結果的標準化的作用。[[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第660頁。]但是，在我國目前的研究成果中，卻出現了將推定的作用泛化的傾向，并以此為基礎，構建了體現龐雜的法律推定的系統。比如，將意思表示的解釋視為法律推定，將對法律概念的解釋、連帶責任的認定或共有形式的判斷作為法律推定。對法律推定的范圍做泛化的理解會破壞理論的完整性，造成理解與適用過程中的混亂。[ 參見王立爭：《民法推定性規范研究》，法律出版社2013年版，第38-52頁。]筆者認為，基于“法律推定是用于解決事實認定問題的技術”這一理論前提，法律推定只包括兩種形態：以解決證明困境為目的的法律推定和以保障協力證明為目的的法律推定。

（一）以解決證明困境為目的的法律推定

在訴訟過程中，某些事實由于本身的特征而難以直接證明。此時法律推定能夠轉化證明對象，將對結論事實的直接證明轉化為對前提事實的證明，以此達到降低證明難度的目的。實踐中難以證明的事實多發生于要件事實中抽象的構成要件的證明，以行為人的主觀狀態和因果關系最為典型。

行為人的主觀狀態通常涉及過錯、善意或惡意的證明。人的主觀狀態不易直接證明，只能采用間接證明的方法。至于選擇何種間接證據以及如何評價舉證方提供的數量眾多的間接證據，在司法實踐中往往因案、因人而異，難以保證結果的穩定性。通過法律推定，立法者提煉出與結果關聯程度最高的某一間接證據作為基礎事實，與結果事實建立穩定的聯系。不僅解決了主觀狀態難以證明的問題，而且提高了證明結論的穩定性和統一性。對過錯的法律推定是立法中常見的推定的類型。《民法典》第1222條對醫療過錯的推定，第1194條對網絡服務提供者過錯的推定，第1198條對管理人或組織人過錯的推定等均屬此種情況。此外，對于善意或惡意的證明，也往往通過法律推定的方法，減輕證明難度。比如我國《民法典》第311條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權法司法解釋（一）》）第12條第2款、第17條對于受讓人善意的推定等。

對于因果關系的推定有兩種規定方式，一種方式以基礎事實存在，推定因果關系存在。比如《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第18條規定，投資人具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系。另外一種方式則比較隱晦，《民法典》第1170條規定，二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。該條文雖未使用“推定”二字，但是學界通說認為這是一項關于共同危險行為因果關系的法律推定。[參見霍海紅：《論共同危險行為規則之無因果關系免責——以〈侵權責任法〉第10條之解釋為中心》，載《中外法學》2015年第1期;程嘯：《論共同危險行為的構成要件——以〈侵權責任法〉第10條為中心》，載《法律科學》2010年第2期;任重：《民事訴訟視野下的共同危險行為》，載《法制與社會發展》2015年第6期。]

法律推定除了用于行為人的主觀狀態和因果關系的證明以外，還可以用于訴訟中其他難以證明的事實的證明。比如，《民法典》第40條、第46條對于自然人失蹤或死亡的推定，《民事證據規定》第92條對于私文書的形式真實的推定等等，也都屬于典型的法律推定。

（二）以保障協力證明為目的的法律推定

民事訴訟中的誠信原則要求當事人應協力促進真相的發現，不得阻礙事實的證明。對于實施妨礙行為的人，各國法律通過證明妨害的規定，推定被掩蓋的事實對其不利。比如我國《民事證據規定》第95條關于證明妨害的規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第112條關于文書提出義務的規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第2條關于親子關系有無的推定，均屬于為保障協力證明而設置的法律推定。

從前述可知，無論何種類型的法律推定，均與案件事實的證明相關。然而，在買方要求賣方承擔瑕疵擔保責任的案件中并不存在明顯的證明難題。實務操作中，買方于收貨后證明貨物質量瑕疵一般并不困難，如果賣方對標的物瑕疵的主張有不同意見，在實務中通常可以通過鑒定的方式解決。當然，如果將《民法典》第621條理解為為減輕出賣方的反證難度而規定的法律推定，似乎并無不可。但是，這樣處理的效果可能是過分強化了買方通知義務的獨立的實體法價值。因為沒有履行通知義務將會導致標的物被推定為符合合同約定，這不僅僅是限制請求權的行使，而將從根本上否定違約請求權的存在

。這一效果似乎并不符合學界對于通知義務的效力的通常認識。[參見朱慶育主編：《合同法評注選》，北京大學出版社2019年版，第395頁。]從學界對檢驗通知義務的立法目的的梳理，以及最高院對《買賣合同司法解釋》的解讀可知，檢驗通知義務的規范目的在于促進合同清算，促進交易便捷，盡快明確標的物質量狀況，明確責任范圍，促進商品流轉，[參見朱慶育主編：《合同法評注選》，北京大學出版社2019年版，第392頁;奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第345頁。]而非解決證明的困境或排除證明的妨害。法律推定對于上述目的的實現并無助益。因此，從不同類型的法律推定的功能的角度看，《民法典》第621條的規定在立法目的與立法技術方面，存在著明顯的錯位。

四、法律推定的效力

關于法律推定的效力的研究，學界存在廣泛的爭議。大陸法系國家有客觀證明責任轉移說、主觀證明責任轉移說、證明標準降低說、證明評價說的分歧。英美法系傾向于對于法律推定的效力做多元、量化的理解，雖然《美國聯邦證據規則》第301條規定，推定并不產生轉移說服責任的作用，而且，除了法律有特別規定外，推定應當是可以反駁的。[ 王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第44頁。]然而，該規定并沒有為美國絕大多數州的立法采納，多數州在推定的法律效力方面傾向于將問題交給審理案件的法官。學界的研究成果也顯示了與《美國聯邦證據規則》不同的方向。艾倫教授認為，推定可能產生四種不同的法律效力：構建裁決規則，以避免在審判中產生事實僵局;分配說服責任;為陪審團作出關于事實之間關系的指示;分配舉證責任。[[美]羅納德·J·艾倫著：《艾倫教授論證據法（上）》，張保生、王進喜、汪諸豪等譯，中國人民大學出版社2014年版，第211-220頁。]由于理論上的分歧，美國在司法過程中對于推定法律效力的理解則更加多元化，難以形成統一的認識。法官傾向于根據不同的案件的具體情況對陪審團作出不同的指示。對于法律推定效力的不同理解之所以長期爭論不休，主要原因在于，無論怎樣理解推定的法律效力，似乎都與證據制度中的其他部分不存在矛盾。因此，推定的效力很難通過民事訴訟證據制度其他部分的邏輯推理得出結論。這樣，對于法律推定效力的理解更多是一個是否“合適”的問題，而非是否“正確”的問題。對此，筆者認為，對于法律推定效力的賦予，離不開對不同類型的法律推定的功能的精確界定。法律推定的效力取決于法律推定的功能，并應有助于實現其功能。

（一）以解決證明困境為目的的法律推定

為了解決難以證明的事實而規定的推定是一種替代性的證明方法。法律或法官并不應限制或禁止當事人采用其他的方法證明案件事實。現行法某些條文的規定已經明確體現了這種可選擇性，比如《反壟斷法》第19條對于經營者市場支配地位的推定就明確使用了“可以”二字。但是絕大多數的法律推定并沒有給予當事人和法官選擇的余地。更多地使用了“應當推定”或“應當認定”的表述方式（《物權法司法解釋（一）第12條、第17條》）。對此筆者認為，對推定的適用過多地進行強制性干預違背自由心證原則，也壓抑了當事人舉證的積極性，不利于案件事實的查明。現行規范中還有一些法律推定，立法者沒有明示是否可以選擇適用，比如《民法典》第1221條。在司法實踐中，法官通常會將此類推定理解為強制適用的推定，基礎事實存在，必然導致結論被證實。[ 參見紀格非：《醫療侵權案件過錯之證明》，載《國家檢察官學院學報》2019年第5期。]此種理解的問題在于，多數法律推定的基礎事實與結論之間只存在蓋然性的關聯。如果賦予強制適用的效力，未免過于刻板。因此，筆者認為凡是法律或司法解釋沒有明示應當強制適用的法律推定，原則上應具有可選擇性。少數的例外主要指暗含在對責任的強制性規定中的法律推定。比如《民法典》第1170條后半句：“不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。” 該條對于因果關系的推定暗含在連帶責任的強制性規定中，因此法官在責任人不明確的情況下，應當推定每個行為人的行為均與損害的發生有因果關系。

為解決證明的困難而設置的法律推定對于證明責任的影響是理論界紛爭不斷的領域。筆者認為，對于可以選擇適用的法律推定，因其對法官心證的約束和干涉較弱，因此不應對主觀證明責任的分配產生影響。法官可以選擇適用這種推定，得出臨時心證，并等待推定相對方反駁，也可以不適用這種推定。對于法律或司法解釋規定“應當”適用的法律推定，因立法者特別強調前提事實與結論事實關聯性，應賦予轉移主觀證明責任的效力。法律推定不應具有轉移客觀意義的證明責任的作用。原因在于，如果立法者欲改變客觀意義證明責任的分配，完全可以采用證明責任倒置的方法，無需迂回借助法律推定。比如，《專利法》第61條規定專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。此規定直接將侵權行為的證明責任倒置給被告，更易于理解和操作。如果采用法律推定的形式，則需要考慮基礎事實的選擇，考慮推定是否可以選擇適用以及推定的效力的問題，陡增立法和實務操作的難度。

為解決證明難題而規定的法律推定原則上均可反駁。作為替代性的證明方法，這種推定的適用具有較強的靈活性，有利于調動當事人的積極性，深入推進證明進程。以此觀察買受人的檢驗和通知義務可以發現，法律推定的上述作用表現得并不顯著。在買方以標的物瑕疵要求賣方承擔責任的案件中，原告一般會首先提出初步證據證明瑕疵的存在，此時被告無須對標的物的瑕疵作出實質性回應，而僅需提出“買方沒有履行通知義務”，買方則需要繼續證明另外一個命題——通知義務。主觀證明責任雖然發生了兩次轉換，但是卻沒有充分調動雙方證明的積極性。對于標的物是否存在瑕疵的問題，也沒有隨著證明責任的轉換而變得更清晰。《買賣合同司法解釋》進一步賦予了瑕疵推定不可反駁的法律效力，使原本關于標的物瑕疵的爭議終止于通知義務是否履行的問題上。在司法實踐中，不可反駁的法律效果進一步被強化為必須強制適用的推定，而非可以選擇適用的推定。無形中限制了買方的證明手段，加重了證明負擔，與法律推定的制度初衷相悖。

（二）以保障協力證明為目的的法律推定

現代民事訴訟制度通過誠實信用原則促進雙方協力解明事實，并通過證明妨害的規定落實這一促進義務。關于證明妨礙的法律效果，學界存在廣泛爭議。《德國民事訴訟法》通過第427條、第441條與第44條，基本確立了證明妨害的法律效果是證據評價的立法態度。但是在實務中逐漸出現了舉證責任轉換和有彈性之舉證責任減輕的多元化的趨勢。[姜世明：《新民事證據法論》，廈門大學出版社2017年版，第202-203頁。]姜世明教授認為根據臺灣地區“民事訴訟法”第282條第1款的規定“法院得審酌情形認他造關于該證據之主張或依據該證據之事實為真實”，可以看出，臺灣關于證明妨礙的法律效果采證據評價說。[ 姜世明：《新民事證據法論》，廈門大學出版社2017年版，第211頁。]許士宦教授結合臺灣地區“民事訴訟法”第227條與第282條之規定，主張證明妨礙的法律效果可包括證明責任的轉換。[ 許士宦：《證明妨礙》，載《月旦法學教室》2001年第76期，第47-48頁。]此外臺灣地區也有學者認為應對證明妨礙行為人的可歸責性程度區別對待。在故意和重大過失的情形下，應當僅要求較低的證明度即可認定不利妨害方的事實存在，對于輕過失的證明妨礙，則應該要求要對待證事實負舉證責任的當事人仍須提出令法院至少形成優越蓋然性心證的證據，才能認為其已經盡到了舉證責任。這種思路下，證明妨害的推定也不會對舉證責任的轉換產生影響。此類學說有漸成通說的趨勢。

美國法對證明妨害的效力也傾向于多元化的界定。判例法中確認的效果包括：直接為終局判決、排除妨礙者提出的證據、給予陪審團不利推定的指示以及命令妨礙者負擔費用。直接為終局判決指的是法官不需要陪審團的認定，直接判決原告或被告敗訴。這種制裁是針對證明妨礙最為嚴厲的法律后果，具有終局性，法院適用的比例較小。[ 參見National Hockey League v. Metropolitan Club，Inc，，427 U.S.639，643（1976）.]排除妨礙者的證據提出指的是妨礙者就證據使用后，將該證據加以處分、遺失該證據或是使該證據陷于無法恢復原狀，致使對方當事人無法公平地接近、使用該證據。在這種情況下，為了恢復雙方當事人之間的公平法院一般會禁止妨礙者提出“基于使用該遺失證據得到的證據”，作為其妨礙行為的制裁。[ 代表案例參見982 F.2d 636 （9th Cir.1992）.]給予陪審團不利推定的指示最早的案例來源于英國，后成為一項廣為適用的證明妨礙推定。

從上述比較法的內容可知，英美法系國家傾向于對證明妨害推定的法律效力進行多元化解讀，這與早期民事審判中比較廣泛地使用陪審制不無關系，法官必須向陪審團作出清晰易懂的指示，此外英美法系國家證據法領域精細化的研究成果也為法律推定效力的多元化提供了支持。在大陸法系國家，多元化的效力因賦予了法官自由裁量的空間，因此也逐漸受到重視。從我國《民訴法解釋》第112條、《民事證據規定》第95條可以看出，我國司法解釋對證明妨害的效力采證據評價說。這意味著法院可以根據當事人的過錯程度、證據對于證明案件事實的重要程度、缺失該證據對事實證明的影響等方面的因素，決定是否作出不利于證據持有人的推定。但是在司法實踐中，更多的案例支持證明妨害的推定將會引起證明責任的轉移甚至倒置的觀點。[ 參見（2012）嶗民二商初字第452號、（2014）吉民初字第263號、（2013）東二法厚民二初字第438號、（2015）潘民一初字第00274號、（2015）川民終字第153號、（2010）蘇民再提字第0026號判決等。]對此，筆者認為，在證明妨害的推定的效力上，賦予法官充分的裁量空間實為必要。不同的妨害行為對證明案件事實的影響不同，某些證據即便存在也無法形成有利于被妨害方的心證，事實無法證明很可能是多重原因疊加后的結果，妨害方僅應就可以歸責于妨害行為的結果承擔責任，對此立法難以作出概括性規定，交由司法機關視案件的具體情況作出決定是一種比較妥當的選擇。

（三）關于不可反駁的法律推定

不可反駁的法律推定是法律推定領域爭議較大的問題。即使支持者也不得不承認，“不可反駁的法律推定呈現在外的表現狀態是被推定事實的不可反駁性，這必然又使人們在認知上容易與法律擬制相混淆”。[ 參見張海燕：《論不可反駁的推定》，載《法學論壇》2013年第5期，第71頁。]多數英美法系國家的學者認為，不可反駁的法律推定就是實體性規范。在這些國家，如立法者欲賦予某法律推定以不可反駁的效力，一般會在法律條文中給予明確指示，通常的表述方法為“conclusive evidence to” “conclusive presume”等。同時不可反駁的法律推定適用的范圍極其有限，代表性的立法條文包括“7歲以下兒童推定為不能實施犯罪行為”，“犯罪嫌疑人采用欺騙方式使被害人表示同意進行性行為，終局性地推定被害人沒有同意”，[Adrian Keane & Paul McKeown， The Modern Law of Evidence， Oxford University Press，2012，p.653-654.] 以及“在因誹謗而提起的民事訴訟中，原告被認定實施了誹謗行為的刑事判決是原告實施了該行為的決定性證據（conclusive evidence），具有可采性”。[Mcgourlay，Evidence Statutes 2013-2014， Routledge，2014，p.6.]從上述規定可見，不可反駁的法律推定與一般的法律推定存在本質的區別。多數不可反駁的法律推定的結論指向法律效果或當事人意思表示的含義，而非案件事實;不可反駁的法律推定是以司法政策為基礎的直接規定，而不是以概率為基礎的推定;不可反駁的法律推定的前提事實與結論事實缺乏或然性的聯系。上述差異決定了，不可反駁的法律推定在性質上更接近實體規則而非司法證明的輔助規則，將其強行納入法律推定的范疇會破壞法律推定理論的完整性。同時在這些國家，只有在立法中明確被賦予不可反駁的效力，才能被認定為不可反駁的法律推定。否則，法律推定應是可以反駁的。而從我國《民訴法解釋》第93條的規定看，所有的法律推定都是可以反駁的，并不存在不可反駁的法律推定。

那么，依據《民法典》第621條及《買賣合同司法解釋》第20條的規定是否可以得出確實存在不可反駁的法律推定的結論呢？學界多數學者支持此觀點。[ 參見金晶：《合同法第158條評注（買受人的通知義務）》，載《法學家》2020年第2期。]對此，筆者認為司法解釋的實然規定與應然的理論是兩個不同層面的問題。不能以存在證明正當性。在堅持法律推定是服務于司法證明的技術的前提下，以政策偏好為理由剝奪當事人推翻某一事實的機會是欠缺合理性的。因為司法政策完全可以借助其他手段實現。以《民法典》第621條為例，《德國商法典》第377條、《瑞士債務法》第201條以及《日本商法典》第526條通過否定買受人的請求權或賦予出賣方抗辯權的方式達到了強化通知義務、促進交易完成的立法目的，顯然較我國的規定更具合理性。法律對事實問題進行干預的最終目的在于解決主體之間的利益紛爭，如何干預必然受到立場和政策因素的影響，但是事實問題的張力有一定的限度，無法承載超越客觀性的純粹的政策性需求。在此種情況下轉向其他更具彈性的技術，能夠更加精確、恰當地表達立法目的。

五.結論

法律推定的研究困境的突圍，在于對其界域和功能進行更精確和細致的界定。法律推定的效力應緊密結合法律推定欲實現的功能，并力求不損害自由心證的基礎性地位。對于法律推定的效力，應采多元說。以選擇適用為原則，強制適用為例外。法律推定只影響主觀證明責任的轉移，不影響客觀證明責任的分配。

通過本文的分析可見，《民法典》第621條在立法技術的選擇上存在明顯的偏差。在買方要求賣方承擔瑕疵擔保責任的案件中，沒有履行通知義務與標的物符合約定之間雖然存在一定的蓋然性聯系，但是顯然沒有達到高度蓋然性的穩定程度。如果基于政策性的考慮，不賦予買方反駁的機會，則與法律推定作為事實認定的輔助工具的理論前提相矛盾。如果將“沒有履行通知義務”作為默示的意思表示，則第621條使用的立法技術是意思表示的解釋，作為解釋的結果應是意思表示的內容，而非標的物的質量。因此，《民法典》第621條存在立法技術的選擇與立法目的錯位的問題。從立法目的出發，本條的采用推斷的意思表示或賦予賣方針對買方請求權進行抗辯的規定更具有合理性。

On the Boundary and Validity of Legal Presumption：

A Study from the Perspective of Buyer's Inspection Notification Obligation

JI Ge-fei

（School of Civil and Commercial Economics and Law， China University of Political Science and Law， Beijing， 100088）

Abstract：

Article 621 of the Civil Code has the problem that the legislative purpose and the legislative technique cannot match. Theoretical research should define the function and boundary of legal presumption more precisely and meticulously， so that legal presumption can be distinguished from other legislative techniques such as fiction， interpretation of expression of intention and interpretive norms of law. The validity of legal presumption should be conducive to the realization of its functions and should strive not to impair the fundamental status of free evaluation of evidence. Law should take selective application as the principle， while compulsory application as the exception. Legal presumption only affects the transfer of subjective burden of proof， not the distribution of objective burden of proof. The irrefutable legal presumption should not be recognized.

Key Words：

legal presumption; burden of proof; warranty of defects; fiction; expression of intention

本文責任編輯：段文波