法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典范式

摘 要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展至今，需要對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典范式進(jìn)行整體性的梳理和反思。以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為理論基礎(chǔ)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)包括六大理論構(gòu)件，即一個理論前提（即理性的效用最大化）、四大理論（即單向度的成本—收益分析、法律威懾理論、社會成本最小化理論和模擬市場理論）和一個規(guī)范基礎(chǔ)（即社會財富最大化或社會成本最小化）。但是，理性的效用最大化和社會成本最小化理論隱藏諸多未言明的理論前提和假設(shè)，法學(xué)研究中的應(yīng)用必然有限;未考慮法律的“定分”作用，建立在單向度的成本—收益分析基礎(chǔ)上的法律威懾理論不能完全解說法律功能;主張“模擬市場”的科斯第二定理其實(shí)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)家基于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論誤讀科斯定律后的一個理論創(chuàng)造，以自由市場為調(diào)校標(biāo)準(zhǔn)并要求立法和司法都模擬市場的財富最大化倫理注定不會成功。

關(guān)鍵詞：法律的經(jīng)濟(jì)分析;新古典范式;模擬市場;卡爾多—希克斯效率

中圖分類號：DF920.0? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.05

一、問題的提出

作為二十世紀(jì)下半葉異軍突起的學(xué)術(shù)思潮，聲勢浩大的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動似乎在很大程度上改變了法學(xué)界（最典型的是美國法學(xué)界）的學(xué)術(shù)生態(tài)。受到以波斯納為首的美國學(xué)者的影響，國內(nèi)的相關(guān)研究方興未艾。但問題在于，作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論輸出國的美國，其流行的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)是建立在零交易成本假設(shè)上的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)（一種數(shù)理經(jīng)濟(jì)學(xué)），由于其假設(shè)不完全符合現(xiàn)實(shí)，這導(dǎo)致其法學(xué)應(yīng)用呈現(xiàn)諸多內(nèi)在困難，不僅無法解釋美國法律，更難以解釋更為復(fù)雜多變的中國法律及其變遷。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論變遷的思想史視角看，作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)之理論基礎(chǔ)的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)雖脫胎于研究真實(shí)世界的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，[ 古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的典范之作必須是亞當(dāng)·斯密的《國富論》。參見[英]亞當(dāng)·斯密：《國富論》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館2019年版。]但隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)說史上的“邊際革命”轉(zhuǎn)向，數(shù)學(xué)中的微積分方法被引入經(jīng)濟(jì)學(xué)，斯密之后的經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入了運(yùn)用邊際分析和數(shù)理工具對“看不見的手”理論加以形式化證成的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時代。[ 用科斯的話來說，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的出現(xiàn)和發(fā)展“只不過一場巨大的學(xué)術(shù)掃尾行動，在其中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們致力于填補(bǔ)漏洞、糾正錯誤并進(jìn)一步推進(jìn)《國富論》的分析。”See， Coase， R. H.， 1977， The Wealth of Nations， Economic Inquiry， Vol. 15， No.3， p.312.]但與關(guān)注社會制度的斯密經(jīng)濟(jì)學(xué)不同的是，在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的世界里，資源配置成了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的核心問題，相關(guān)制度問題反而被作為一個既定前提擱置在一旁。由于該理論的有效性只成立于零交易成本假設(shè)的想象世界，這是一種被科斯嚴(yán)厲批判過的“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”。不過，聲稱建立在科斯理論基礎(chǔ)上的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，其理論基礎(chǔ)卻正好是科斯批判的這種基于邊際分析和最優(yōu)化模型的數(shù)理經(jīng)濟(jì)學(xué)。從貝克爾研究“犯罪與刑罰”的諾貝爾獲獎?wù)撐拈_始，[ See， Gary S. Becker， Crime and Punishment： An Economic Approach， 76 Journal of Political Economy， 1968， pp.169-217.]半個世紀(jì)以來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸形成了以波斯納（Richard. Posner）、蘭德斯（William. Landes）、庫特（Robert. Cooter）、薩維爾（Steven. Shavell）、米瑞爾（Thomas. Merrill）和史密斯（Henry. Smith）為主要領(lǐng)軍人物的研究團(tuán)隊(duì)和學(xué)派。在筆者看來，借由大量學(xué)術(shù)成果的生產(chǎn)和傳播，該學(xué)派造就了其在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域的壟斷地位。[ 包括三本風(fēng)靡世界的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書，see， Richard A. Posner， Economic Analysis of Law， 4nd， Little， Brown and Company， 1992; Robert. Cooter & Thomas. Ulen， Law and Economics， 5nd， Pearson Education， Inc.， 2008; Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law， Harvard University Press， 2004.若干重要的部門法經(jīng)濟(jì)分析著作，see， Guido Calabresi， The Costs of Accidents： A Legal and Economic Analysis， Yale University Press， 1970;Willian. M. Landes & Richard. A. Posner， The Economic Structure of Tort Law， Harvard University Press， 1987; Steven Shavell， Economic Analysis of Accident Law， Harvard University Press， 1987; Willian. M. Landes & Richard. A. Posner， The Economic Structure of Intellectual Property Law， Harvard University Press， 2003; Thomas W. Merrill & Henry E. Smith， Property： Principles and Policies， Foundation Press， 2007.以及若干引證率極高的單篇論文，see， Robert. Cooter， Unity in Tort， Contract， and Property： The Model of Precaution， California Law Review， Vol.73， 1985， p.1-45; Steven Shavell， Liability for Harm Versus Regulation of Safety， Journal of Legal Studies， Vol.13， 1984， p. 357-374; Richard. A. Posner， An Economic Approach to the Law of Evidence， Stanford Law Review， Vol. 51， 1999， p.1477-1546; Thomas W. Merrill & Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： The Numerus Clausus Principle， 110 Yale Law Journal 1， 2000， p.1-70， and so on.]

簡要地說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論從理性的效用最大化假定出發(fā)，運(yùn)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論、外部性理論及其內(nèi)含的成本—收益分析框架全面入侵了各個部門法領(lǐng)域，不僅在立法領(lǐng)域和司法領(lǐng)域分別提煉了法律威懾理論以及“模擬市場、價高者得”的司法定價理論，更基于社會成本最小化的最優(yōu)化模型，為侵權(quán)法、合同法、證據(jù)法和刑法等部門法領(lǐng)域提供了一套最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)如何獲取和應(yīng)用的“科學(xué)”方法。其優(yōu)點(diǎn)在于提供了一個看待法律和研究法律的統(tǒng)一分析框架，缺點(diǎn)是假設(shè)不真實(shí)且與作為系統(tǒng)性規(guī)范的現(xiàn)實(shí)法律無關(guān)。由于流行的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，本文將其稱之為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的新古典范式。

鑒于這種法經(jīng)濟(jì)學(xué)的超強(qiáng)學(xué)術(shù)影響力，我國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究雖然起步晚，但受其影響明顯，比如蘇力對海瑞定理II的研究[參見蘇力：《海瑞定理的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，載《中國社會科學(xué)》2006年第6期，第116-132頁。]，桑本謙就疑難案件展開的證據(jù)規(guī)則研究[參見桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第108-122頁。]，戴昕對賠償減刑和威懾理論的研究[參見戴昕：《威懾補(bǔ)充與賠償減刑》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期，第127-143頁。]，張永健的物權(quán)法研究[參見張永健：《物權(quán)法之經(jīng)濟(jì)分析：所有權(quán)》，北京大學(xué)出版社2019年版。]，等等。雖然以上研究基于中國問題有非常獨(dú)到和精彩的分析，但如果沒有受新古典范式的影響，其研究本應(yīng)該更加出色。

由于“任何理論都不是現(xiàn)象本身，都只是解釋現(xiàn)象的工具”[ 林毅夫：《論經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第22頁。]，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論也不例外。要想更準(zhǔn)確地理解和適用這一法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，需要反思這一套解釋法律現(xiàn)象和法律問題的理論工具是否存在某些未言明的理論假設(shè)和隱藏的適用邊界，對法律制度功能的分析是否完整，更為重要的是某些理論觀點(diǎn)是否具備基本的正當(dāng)性。可喜的是，已有敏銳的研究者對這種法經(jīng)濟(jì)學(xué)思想有所反思和質(zhì)疑，比如對財富最大化思想的批評[ 對財富最大化的批評，參見艾佳慧：《單向度或互動的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)—與波斯納法官的跨洋對話》，載《北大法律評論》第14卷第1輯，北京大學(xué)出版社2013年版第63-85頁。]、對個體主義和主觀主義方法論的反思[ 雖然批評對象是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法論，但文章很多地方卻以波斯納的研究為例，參見丁以升、張玉堂：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的個人主義和主觀主義——方法論視角的解讀和反思》，載《法學(xué)研究》2003年第6期，第42-56頁。]、警惕財產(chǎn)法上的“事前研究”方法對法體系的侵蝕[ 參見冉昊：《反思財產(chǎn)法制建設(shè)中的‘事前研究方法》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第79-97頁。]、指出波斯納對漢德公式的邊際解讀無法為其蘊(yùn)含的過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)地位提供有力解釋[ 馮玨指出漢德公式的正確性在于其是一種容納了矯正正義和分配正義要求的利益衡量，而不是波斯納法官拓展的邊際分析和經(jīng)濟(jì)理性。參見馮玨：《漢德公式的解讀與反思》，載《中外法學(xué)》2008年第4期，第512-532頁。]，以及認(rèn)為不能以管制的投入產(chǎn)出模型去分析具有自治本質(zhì)的侵權(quán)法，等等。[ 簡資修指出波斯納和蘭德斯的侵權(quán)法研究是一種典型的庇古式研究，由于未充分考慮交易成本的前提性而導(dǎo)致理論模型空空如也。參見簡資修：《法律定性與經(jīng)濟(jì)分析——評蘭德斯與波斯納的〈侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)〉》”，載《法制與社會發(fā)展》2007年第4期，第123-128頁。]本文一方面接續(xù)既有研究的理論反思，另一方面也希望通過對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的新古典范式進(jìn)行整體的批判性思考，以實(shí)現(xiàn)對法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的反思和推進(jìn)。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)新古典范式的理論框架

廣為流行的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論前設(shè)和理論框架為何？這個問題看似簡單，但要將該法經(jīng)濟(jì)學(xué)的總體特征和具體研究方法進(jìn)行有機(jī)的整合并給出一個相對準(zhǔn)確的界定卻不容易。本節(jié)嘗試完成這一挑戰(zhàn)。

世間任何理論，無論其是否具備足夠的解釋力，都必然有其理論上的“源頭活水”。因此，在對主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行整體性的考察之前，必須做的一個前提性工作就是尋找其理論源頭，也即如果視法經(jīng)濟(jì)學(xué)為法律領(lǐng)域的應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)家，首先需要了解其應(yīng)用的是何種經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。法經(jīng)濟(jì)學(xué)新古典范式的理論源頭無疑是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論，而對其研究方向和研究方法有重大影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家只能是加里·貝克爾。聚焦于該學(xué)派領(lǐng)軍人物波斯納法官的相關(guān)論著，可以發(fā)現(xiàn)三個明顯證據(jù)：其一，波斯納法官在其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》第一版序言中明確指出，“本書是對兩本優(yōu)秀而又難讀的價格理論教科書的介紹和應(yīng)用。”[ [美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第II頁。]其二是，波斯納法官認(rèn)為普通法的經(jīng)濟(jì)理論最好被理解為，它不僅是一種定價機(jī)制，而且是一種能造成有效率（卡爾多—希克斯意義上的效率）資源配置的定價機(jī)制。[參見 [美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（下）》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第909頁。]其三是波斯納法官明確指出法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動的起點(diǎn)是加里·貝克爾發(fā)表《犯罪與懲罰：一種經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路》一文的1968年，而不是科斯發(fā)表《社會成本問題》一文的1960年，[ 這一證據(jù)顯示，波斯納法官完全忽視了科斯的“社會成本問題”一文對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基性貢獻(xiàn)，雖然其在諸多著述中多次引證科斯的理論。]更直接在諸多法律研究領(lǐng)域直接沿用貝克爾分析非市場行為的基本假定和基本方法。[ 比如運(yùn)用成本—收益方法和社會成本最小化的方法分析證據(jù)規(guī)則、言論自由、遵循先例、私隱和歧視等等問題。相關(guān)論述參見[美]理查德·A.波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版;[美]理查德.A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，特別是第九章和第十二章;[美]理查德.A.波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，特別是第四章。]不僅是波斯納，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，該學(xué)派的其他主要學(xué)者（重要的有羅伯特·庫特、斯蒂芬·夏維爾以及米瑞爾和史密斯）的法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論同樣來源于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，證據(jù)是在他們的重要著作和論文中，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的最優(yōu)化模型占據(jù)了最醒目的位置。

明了這種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想源頭和理論支持來源于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論，尤其是將此理論框架應(yīng)用于一切人類行為研究的貝克爾，就能有效把握這一法經(jīng)濟(jì)學(xué)的精髓并漸次展開和討論其方法論的各個方面。

（一）基本假定：理性的效用最大化

波斯納法官在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中首次概括了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本前提，即人們在進(jìn)行非市場行為決策時，是以其滿足最大化的理性人行事。[參見 [美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（下）》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第908頁。]在其后續(xù)的《法律理論的前沿》一書中，更進(jìn)一步明確指出其法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假定是“人們總是理性地最大化其滿足度，一切人在他們的一切涉及選擇的活動中均如此。”[參見 [美]理查德.A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第442頁。]更在《超越法律》一書中，堅(jiān)持認(rèn)為由其領(lǐng)銜的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論假定就是理性的效用最大化，雖然科斯的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對此持懷疑主義態(tài)度。[參見 [美]理查德.A.波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第505頁。]

很明顯，理性的效用最大化假定是個體主義和主觀主義的，其理論來源是將新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的消費(fèi)者理論應(yīng)用于一切人類行為的加里·貝克爾。[ 貝克爾明確指出，“所有人類行為均可以視為某種關(guān)系錯綜復(fù)雜的參與者的行為，通過積累適量信息和其他市場投入要素，他們使其源于一組穩(wěn)定偏好的效用達(dá)至最大。”請見[美]加里·S.貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第19頁。]但該假定的問題在于，效用是一個基于主觀感知的心理學(xué)概念，雖可以應(yīng)用于私人決策主體的理性選擇研究，但“彼之砒霜，吾之蜜糖”，其很難進(jìn)行人際間的比較和后續(xù)的一般性制度分析。基于此，這種法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的重點(diǎn)其實(shí)是可以進(jìn)行人際間比較和后續(xù)制度分析的成本—收益分析方法。

（二）成本—收益分析方法

如果說理性的效用最大化旨在追求自身滿足度的最大化，那么成本—收益分析方法的基礎(chǔ)就在于將此假定拓展為人總是追求自我利益的最大化，或者“趨利避害”的理性人。該假定仍然是個體主義的，但由于成本和收益是可以計(jì)算或估算出來的，具有一定的客觀性，當(dāng)然就避免了效用最大化的主觀主義方法論缺陷。基于此，作為一種更有應(yīng)用價值的理論研究方法，成本—收益分析框架以及建立在邊際分析基礎(chǔ)上的理論建模便成為新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論基礎(chǔ)。

這一法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的特點(diǎn)就在于，將這套立基于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)之理性選擇理論的成本—收益分析框架運(yùn)用于美國普通法系統(tǒng)的一系列中心制度，比如財產(chǎn)法、侵權(quán)法、合同法、刑法、家庭法、訴訟法、損害賠償以及憲法的研究之中，不僅解釋了法律如何運(yùn)行，更指出立法和司法在規(guī)則制定和公共政策決定時應(yīng)該符合成本—收益分析的經(jīng)濟(jì)邏輯。[ 雖然主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)撰寫的三本法經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書均有蘊(yùn)含了這樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯，但波斯納法官的成名作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》更集中體現(xiàn)了這些思想。See， Richard A. Posner， Economic Analysis of Law， 4nd， Little， Brown and Company， 1992.]對包括波斯納法官在內(nèi)主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，成本—收益分析是最有效的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具，而法律不過是一種影響人們未來行為的激勵系統(tǒng)。[See， Richard A. Posner， Economic Analysis of Law， Littler， Brown and Company， 2d ed.，1977， pp.5.]

（三）法律威懾理論：作為“影子價格”的法律體系

在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，由于存在著外部性和市場失靈，成本和收益的考量其實(shí)有個體和社會之分，也即基于私人成本和私人收益考量的個體最優(yōu)以及基于社會成本和社會收益考量的社會最優(yōu)。所謂外部性（externalities，或溢出效應(yīng)），指的是企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強(qiáng)加的成本或收益。[ 參見[美]保羅.薩繆爾森、威廉.諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)（第19版）》，蕭琛主譯，商務(wù)印書館2013年版，第33頁。]一般地，理性個體（包括普通民眾和企業(yè)）按照私人成本—私人收益考量的方式進(jìn)行理性選擇，如果基于個體最優(yōu)的理性行為給他人或社會帶來了外部成本，或者該行為的私人成本小于其帶來的社會成本，我們稱之為負(fù)外部性，反之，即是正外部性。

在法律領(lǐng)域，故意侵權(quán)、故意違約和故意犯罪是一種典型的負(fù)外部性，而無因管理和慈善行為則是一種典型的正外部性。應(yīng)該如何矯正負(fù)外部性和獎勵正外部性？在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，就是通過法律內(nèi)化外部成本或外部收益。就法律需規(guī)制的負(fù)外部性而言，波斯納法官明確指出，法官宣布的普通法規(guī)則給社會不可欲的行為都標(biāo)上了價格，無論是搭便車，還是增加社會成本卻沒有相應(yīng)收益的行為。[ 參見[美]理查德.A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第449頁。]這種非市場領(lǐng)域的“價格”被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱作“影子價格（shadow prices）”，[ 參見[美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第6頁。]對這些法經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，法律制裁就像是價格，并假設(shè)人們對于制裁的反應(yīng)與對價格的反應(yīng)相同，可以假設(shè)人們對于較為嚴(yán)厲的法律制裁的反應(yīng)是從事更少的會被制裁的行為。[ 參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵等譯，史晉川審校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2010年版，第3頁。]

我們將這種將法律規(guī)則體系類比于市場價格體系、法律后果類似于“影子價格”的法律強(qiáng)制理論稱之為法律威懾理論。可以這樣說，在該理論看來，法律之所以能夠指引人們未來行為是因?yàn)榉捎袃?nèi)化外部成本/外部收益的威懾/獎勵功能，反過來，法律的威懾功能之所以能實(shí)現(xiàn)就在于人們的行為選擇不得不在有法律后果的法律規(guī)則之下進(jìn)行。這樣，價格機(jī)制能實(shí)現(xiàn)資源有效配置，旨在內(nèi)化外部成本的法律制度也能對資源配置效率有重大影響。

（四）社會成本最小化：尋求最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)諸方法中，社會成本最小化其實(shí)脫胎于個體的成本—收益分析，但其指向的最優(yōu)結(jié)果卻往往成為法律和公共政策確立最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)。比如，侵權(quán)法上最小化預(yù)防成本和預(yù)期事故損失之和的最優(yōu)預(yù)防成為侵權(quán)法上判斷侵權(quán)行為是否構(gòu)成過失的標(biāo)準(zhǔn);[ See， William M. Landes & Richard A. Posner， The Economic Structure of Tort Law， Mass Ave： Harvard University Press， 1987.]財產(chǎn)法上最小化信息成本和挫折成本之和的物權(quán)類型量就是財產(chǎn)法上物權(quán)法定原則應(yīng)設(shè)定的最優(yōu)物權(quán)量;[ See Thomas W. Merrill & Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： The Numerus Clausus Principle， 110 Yale Law Journal 1， 2000， pp.1-70]證據(jù)法上最小化避免錯誤成本和預(yù)期錯判損失之和的證據(jù)搜尋水平成為證據(jù)法上判斷是否達(dá)至最優(yōu)搜尋的標(biāo)準(zhǔn);[ See， Richard A. Posner， An Economic Approach to the Law of Evidence， Stanford Law Review （51）， 1999， pp.1477-1482.中文版請見[美]理查德·A.波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第37-44頁。]等等。

之所以判定社會成本最小化脫胎于個體的成本—收益分析，是因?yàn)椴徽撛谇謾?quán)法、合同法還是證據(jù)法，社會成本最小化其實(shí)只是個體權(quán)衡活動軌跡相反的兩類成本后作出的最優(yōu)選擇。比如在侵權(quán)法，行為人明了其事前提高預(yù)防成本一定會減少事后的預(yù)期事故損失，由于隨著預(yù)防水平的提高，預(yù)防成本會相應(yīng)升高而預(yù)期事故損失則會相應(yīng)降低，最終的最優(yōu)預(yù)防水平一定會是邊際預(yù)防成本等于邊際預(yù)期事故損失之處;說是兩類成本，其實(shí)每類成本的增加都意味著對應(yīng)成本的減少，而這一減少可以將之理解為因成本增加而導(dǎo)致的收益減少，因此，社會成本最小化等價于邊際成本等于邊際收益。

（五） “價高者得”、模擬市場：卡爾多—希克斯效率意義上的司法定價機(jī)制

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)新古典范式的理論體系中，如果說內(nèi)化外部成本的法律威懾理論偏重于在立法領(lǐng)域的應(yīng)用，那么“價高者得”、模擬市場的司法定價理論則更多應(yīng)用于司法領(lǐng)域。在我國，該理論還有一個響當(dāng)當(dāng)?shù)拿枺蔷褪桥c斯密定理、科斯定理齊名的波斯納定理，其理論表述為：如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。[ 實(shí)際上，波斯納定理是《法律的經(jīng)濟(jì)分析》譯者蔣兆康先生對波斯納思想的理論概括。請見蔣兆康：“中文版譯者序言”，《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第20頁。] 早在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中，波斯納法官的這一思想就已初見雛形，即“在交易成本大于零的現(xiàn)實(shí)世界，如果我們在開始要將權(quán)利分配給兩方中的一方，那么效率就是通過將法律權(quán)利分配給愿意購買它的一方而增進(jìn)的。”[參見 [美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。]多年以后，在《法律理論的前沿》一書，波斯納法官更進(jìn)一步明確指出：

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最具雄心的理論層面，是提出一個統(tǒng)一的法律的經(jīng)濟(jì)理論。在這一提議中，法律的功能被理解為是促進(jìn)自由市場的運(yùn)轉(zhuǎn)，并且在市場交易成本極高的領(lǐng)域，通過將若市場交易可行就可以期待產(chǎn)生的結(jié)果予以法律上的確認(rèn)，來“模擬市場”。這樣，它就既包括描述性的或者解釋性的層面，又包括規(guī)范性的或者改良主義的層面。[參見[美]理查德·A.波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。]

在波斯納法官眼中，這種“價高者得”、模擬市場的理論是一種卡爾多—希克斯效率意義上的司法定價機(jī)制。之所以選用卡爾多—希克斯效率標(biāo)準(zhǔn)，波斯納法官的理由是：雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)家偏愛使用爭議較小的帕累托效率，但這一效率概念看來非常苛刻，對現(xiàn)實(shí)世界的可適用性很小。因此他決定使用這種不太苛刻的卡爾多—希克斯效率（或者潛在的帕累托改進(jìn)）：贏利者可以對損失者進(jìn)行補(bǔ)償，不論他們實(shí)際上是否這樣做。[參見[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第16頁。]正是基于該標(biāo)準(zhǔn)，波斯納法官認(rèn)為，普通法的經(jīng)濟(jì)理論最好被理解為，它不僅是一種定價機(jī)制，而且是一種能造成有效率（卡爾多—希克斯意義上的效率）資源配置的定價機(jī)制。[參見[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（下）》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第909頁。]

（六）財富最大化：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證和規(guī)范基礎(chǔ)

從理性的效用最大化假定出發(fā)，以波斯納為首的法經(jīng)濟(jì)學(xué)家們嫻熟地運(yùn)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論及其內(nèi)含的成本—收益分析框架全面“掃蕩”了普通法的各個部門法領(lǐng)域，不僅在立法領(lǐng)域和司法領(lǐng)域分別提煉了法律威懾理論和“價高者得”、模擬市場的司法定價理論，更基于社會成本最小化的效率要求，為侵權(quán)法、合同法、證據(jù)法和刑法等部門法領(lǐng)域提供了立法和司法上的最優(yōu)行為標(biāo)準(zhǔn)。雖然已經(jīng)戰(zhàn)果輝煌，但對該學(xué)派的領(lǐng)軍人物波斯納法官而言，這還不夠。作為一位“吾道一以貫之”且樂于追求理論極致的法學(xué)大家，波斯納法官努力為他親手建立的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)大廈尋求一個堅(jiān)實(shí)的倫理地基，那就是極富盛名的、業(yè)已成為波斯納理論標(biāo)簽的“財富最大化”。

在財富最大化理論提出之前，邊沁的功利主義哲學(xué)一直被視為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的倫理基礎(chǔ)。但波斯納法官認(rèn)為，“我稱之為‘財富最大化的經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)范為倫理學(xué)理論提供了一個比功利主義可能提供的更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。”[ [美]理查德·A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002版，第47-48頁。]因?yàn)樵谒磥恚[含在自由市場背后的“財富最大化”倫理內(nèi)在包含了康德式“同意”和邊沁式“效用”這兩大價值，是一種注重產(chǎn)出和強(qiáng)調(diào)社會合作的倫理，足以包容邊沁式功利主義和康德主義這兩種相互對立的哲學(xué)傳統(tǒng)。[ 相關(guān)論述參見[美]理查德·A.波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第65-66頁。]正是基于對自由市場經(jīng)濟(jì)的高度信任，波斯納法官堅(jiān)信財富最大化不僅是普通法審判的指南，而且是一種真正的社會價值，是法官這個位置能很好促進(jìn)的唯一價值，因此，它提供的就不僅是精確描述法官應(yīng)當(dāng)如何行為的關(guān)鍵，而且也提供了批評和改革的正確基礎(chǔ)。[ 同上，第450頁。]不僅如此，波斯納法官更將財富最大化視為其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論大廈的實(shí)證和倫理基礎(chǔ)：在實(shí)證方面，普通法通過多種方法便利了財富最大化的交易，[ 同上，第450頁。]而法官在普通法領(lǐng)域內(nèi)總是以社會總產(chǎn)出最大化的方式制定規(guī)則和決定案件;[ 同上，第484頁。]在規(guī)范方面，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)要求制定法應(yīng)盡可能嚴(yán)格符合財富最大化的命令;而法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)財富最大化要求去判案。[ 同上，第452-486頁。]

回到法學(xué)研究，由于法律研究者的研究對象無外乎立法、司法、執(zhí)法和守法，當(dāng)然可以運(yùn)用理性的效用最大化思路研究立法者、法官、執(zhí)法官員和守法民眾的效用函數(shù)。但鑒于連續(xù)性假設(shè)和完全理性假設(shè)的缺失，即便是波斯納法官，在研究聯(lián)邦法官之效用函數(shù)時也無法確定什么是最優(yōu)的效用函數(shù)，更無法論證出效用函數(shù)最大化的均衡條件。[ 在對聯(lián)邦法官效用函數(shù)的研究中，波斯納法官僅僅歸納出了聯(lián)邦法官的幾個偏好，并稱之為聯(lián)邦法官的效用函數(shù)。參見[美]理查德·A.波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第157頁。]在很大程度上，法學(xué)文獻(xiàn)中的“理性的效用最大化”其實(shí)只具有一種修辭意義上的效果。

（二）成本—收益分析：最大化和單向度的理性選擇理論

不同于極具爭議的效用最大化，“趨利避害”其實(shí)是對能繁衍至今的人類之行為的現(xiàn)實(shí)描述，因此，“趨利避害”的有限理性人不僅被公認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)假定，立基于該假定上的理性選擇理論自然也具有超強(qiáng)的解釋力。不管是私人個體、家庭、企業(yè)、其他組織還是國家，“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”均應(yīng)成為其理性選擇的基礎(chǔ)性考量。

不過，雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)均為基于個體主義的理性選擇理論，但新古典范式中的成本—收益分析模式卻大大不同于科斯的比較制度分析，更不同于旨在研究互動決策的博弈論研究。仔細(xì)考察主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本—收益分析，我們發(fā)現(xiàn)其研究特點(diǎn)有二：其一是基于連續(xù)性假設(shè)的財富最大化或成本最小化模型;其二，其分析對象僅限于單個個體、單個組織、單個制度、單個案件，忽視人與人、人與制度，甚至制度與制度之間的策略互動及其均衡后果。

先看第一個特點(diǎn)。不同于關(guān)注比較制度分析的科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)，主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論模型是一種基于邊際分析的成本—收益模型。但回到法律研究，不管是私人決策主體還是公共決策主體，其可選擇的各種方案之間并不具有連續(xù)性，因此根本就沒有對之進(jìn)行邊際分析的可能。由于不同的選擇其實(shí)均立基于當(dāng)下以面向未來，因此，考量和比較不同選擇背后的機(jī)會成本（即替代選擇的預(yù)期收益）其實(shí)才是法律（或法律下的）決策主體進(jìn)行理性考量的基礎(chǔ)。我們由此得到新古典范式之成本—收益分析的第一個應(yīng)用局限：只適用于分析具有連續(xù)性特征的研究對象。

再看第二個特點(diǎn)。這其實(shí)就是筆者在之前論文中概括的波斯納法經(jīng)濟(jì)學(xué)之特點(diǎn)——即單向度的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——在成本—收益分析中的具體體現(xiàn)。筆者在該文中曾以合同法上的“效率性違約”為例批評了波斯納法官的這種單向度思維。雖然“效率性違約”是一個卡爾多——希克斯意義上的效率增進(jìn)，但“以一種互動博弈的視野來看，‘效率性違約背后不僅隱藏著一個難辦的司法技術(shù)難題，在長期內(nèi)更隱含著一種誠實(shí)信用的市場倫理可能因此敗壞的風(fēng)險。”[ 艾佳慧：《單向度或互動的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：與波斯納法官的跨洋對話》，載《北大法律評論》第14卷第1輯，北京大學(xué)出版社2013年版，第76頁。] 由此，我們可以得到波斯納的成本—收益分析法的第二個應(yīng)用局限：只適用于分析沒有雙邊互動場景的單個主體的理性決策。

（三）法律威懾理論：不完整的法律功能分析

法律威懾理論，是通過法律責(zé)任為違法行為設(shè)置后果，從而為行為人創(chuàng)造從事前放棄違法行為的激勵。法律之所以威懾一個行為，是因?yàn)樵撔袨閹砹松鐣p失（筆者注—即帶來了負(fù)外部性），而通過威懾該行為，損失的避免就相當(dāng)于社會福利的增加。[參見戴昕：《威懾補(bǔ)充與賠償減刑》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期，第129頁。]根據(jù)該理論，法律的功能就在于內(nèi)化外部成本，通過事后的法律懲罰以實(shí)現(xiàn)事前的法律威懾，比如，刑法目標(biāo)（即通過懲罰犯罪實(shí)現(xiàn)事前的預(yù)防犯罪）在很大程度上即體現(xiàn)了該理論的精義。

可以這樣說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正是通過將法律規(guī)則體系類比為市場價格體系，才使得法律規(guī)則下的行為人與經(jīng)濟(jì)行為人具有一樣的行為方式。[ 魏建：《理性選擇理論與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2002年第1期，第104頁。]這是理性選擇理論能夠運(yùn)用于法律分析的前提，也是法律威懾理論能夠起作用的基礎(chǔ)性條件。在這些法經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，足以內(nèi)化外部成本的法律是一種可以誘導(dǎo)人們追求利益最大化的政策工具，而法律的主要功能就在于通過法律的強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)有效的威懾或激勵。

但法律的功能是否僅限于威懾？法律人的回答是否定的，因?yàn)樵谒麄兛磥恚鳛楝F(xiàn)代市民社會和市場經(jīng)濟(jì)的支撐性力量，法律的基礎(chǔ)性功能其實(shí)是“定分”和“止?fàn)帯薄?/p>

所謂“定分”，其實(shí)就是界權(quán)，既包括立法者的初始權(quán)利界定也包括司法者面對合法權(quán)利相互沖突時的重新界權(quán)。科斯曾言，“不建立初始的權(quán)利界定，就不可能有交換和重組這些權(quán)利的市場交易。”[ Ronald. H. Coase， 《The Federal Communication Commission》， Journal of Law and Economics 1， Vol.4， 1959， pp.25.]簡資修也指出，“眾人競爭無所不在，若無定分，眾人為所欲為，互相爭斗，資源將耗費(fèi)殆盡。”[ 簡資修：《權(quán)利之經(jīng)濟(jì)分析：定分或效率》，《法令月刊》第六十八卷第九期，第26頁。]但一方面，由于“定分”也需成本，只有當(dāng)法律的“定分”成本低于其取代的市場或其他交易成本時，法律的存在才是必要的;另一方面，立法者或法官在“定分”時，由于“定分”成本或界權(quán)成本是公共權(quán)威在權(quán)利界定或規(guī)則選擇上的機(jī)會成本，是一種無可避免的最高代價;[ 凌斌：“界權(quán)成本問題：科斯定理及其推論的澄清與反思”，載《中外法學(xué)》2010年第1期，第107頁。]因此其不得不面向未來比較不同界權(quán)方案（或規(guī)則選擇）的機(jī)會成本（或不得不放棄的預(yù)期最大收益）并從中選擇機(jī)會成本較低的方案。這其實(shí)就是科斯的法律“定分”（或界權(quán)）觀。[ 對科斯法律界權(quán)觀的更多討論，參見艾佳慧：《回到“定分”經(jīng)濟(jì)學(xué)：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對科斯定理的誤讀與澄清》，載《交大法學(xué)》2019年第4期，第72-88頁。]

遺憾的是，“定分”的法律功能從未進(jìn)入波斯納法官的理論視野，因?yàn)樵谒磥恚坝捎谧杂墒袌鼋?jīng)濟(jì)的存在，初始的權(quán)利分配會很快消散，因此，初始權(quán)利分配沒有什么實(shí)際的重要性。[參見 [美]理查德.A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第469頁。]在筆者看來，該觀點(diǎn)不僅再次顯示波斯納法官對科斯思想的忽視（甚至就是無視），更是一個相當(dāng)重大的理論缺失。

再看“止?fàn)帯薄Ｋ^“止?fàn)帯保衫斫鉃橄艏姞帲劝ㄊ虑暗模舶ㄊ潞蟮摹Ｔ谑忻裆鐣跏挤山鐧?quán)之后，隨后就是基于自愿的權(quán)利的交易和轉(zhuǎn)讓，如果該交易能夠順利履行，這就是一個對交易雙方都有利益增進(jìn)的“帕累托改進(jìn)”。如果交易成本為零，價格這只“看不見的手”會引領(lǐng)人們在獲得自身利益最大化的同時也實(shí)現(xiàn)社會福利最大化，帕累托效率將自動實(shí)現(xiàn)。在這個理想的大同世界，沒有紛爭也沒有訴訟。但現(xiàn)實(shí)世界交易成本無所不在，我們身邊既存在大量的故意侵權(quán)、故意違約和故意犯罪，又存在大量的風(fēng)險和過失行為，法律該如何“止?fàn)帯保糠赏乩碚撎峁┝朔伞爸範(fàn)帯钡氖虑皺C(jī)制，通過事前的責(zé)任分配實(shí)現(xiàn)事后的有效預(yù)防。但是，需要注意，由于“止?fàn)帯奔扔惺虑耙灿惺潞螅赏乩碚撈鋵?shí)只是表述了法律“止?fàn)帯钡氖虑肮δ埽喾伞爸範(fàn)帯惫δ艿膶?shí)現(xiàn)還需依賴“始終如一依法判決”的司法機(jī)制。這是一種通過事后的始終如一依法判決實(shí)現(xiàn)事前的糾紛預(yù)防的機(jī)制，其理論抽象就是蘇力教授概括的海瑞第一定理。[ 參見蘇力：《關(guān)于海瑞定理I》，載《法律和社會科學(xué)》第4卷，法律出版社2009年版，第239-263頁。]鑒于論文主題和篇幅，此處不贅述。

基于上述討論，我們發(fā)現(xiàn)主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律威懾理論其實(shí)是一種不完整的法律功能論，不僅無法完全反映法律的“止?fàn)帯惫δ埽鲆暦筛匾氖潞蟆岸ǚ帧惫δ堋?/p>

（四）社會成本最小化：邊際分析的局限

綜合了成本—收益分析和內(nèi)化外部成本的法律威懾理論，社會成本最小化是新古典范式最有技術(shù)含量和最具理論誘惑力的理論方法了。說它最有技術(shù)含量，是因?yàn)榭梢詳?shù)學(xué)建模并導(dǎo)出最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn);說它最具理論誘惑力，是因?yàn)橥高^該理論的應(yīng)用，看起來各不相關(guān)的部門法（既包括公法私法，也包括實(shí)體法和程序法）之間由此架起了一座似乎可以互通有無的理論橋梁。

以侵權(quán)法中的單邊預(yù)防（Unilateral Care）模型為例，可以一睹社會成本最小化分析的風(fēng)采及其潛藏的問題。[ 就侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析模型的理論缺陷，筆者有專文討論和反思，以下僅簡要論之。更具體深入的分析，參見艾佳慧：《連續(xù)性思考的“神話”：侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析模型之反思》，載《北大法律評論》第20卷第1輯，北京大學(xué)出版社2020年版。]

假定C代表加害人的預(yù)防成本，C（x）代表加害人所采取的預(yù)防成本，x為加害人的預(yù)防水平，D為受害人的損失賠償額，D（x）代表加害人的預(yù)防水平帶來的損失賠償額。更多的預(yù)防會帶來更少的損失，同時，投入越多，減少損失越困難，用數(shù)學(xué)表示就是：D〈0以及D〉0。

在單邊預(yù)防的情況下，預(yù)防成本和預(yù)期損失都取決于加害人的預(yù)防水平x，因此，社會總成本函數(shù)可表示為：C（x）+D（x）

若要最小化社會成本，需對社會總成本函數(shù)求取一階導(dǎo)數(shù)，即：

C（x）+D（x）=0，即C（x）=-D（x）

這就意味著，在單邊預(yù)防模型中，能實(shí)現(xiàn)社會成本最小化，也即最有效率的預(yù)防水平x*，應(yīng)當(dāng)位于加害人的邊際預(yù)防成本正好等于受害人所獲得的邊際賠償數(shù)額處。因此，在單邊預(yù)防中，法律規(guī)則制定或司法判斷的關(guān)鍵在于尋找最優(yōu)預(yù)防水平x*點(diǎn)。

以上是一個標(biāo)準(zhǔn)的社會成本最小化的分析框架。但仔細(xì)思考這一數(shù)理模型，我們發(fā)現(xiàn)其中隱藏著以下四個未言明的理論前提和假設(shè)。

其一，基于個體最優(yōu)的成本—收益分析：個體主義方法論。

前文已指出，社會成本最小化其實(shí)只是個體（既包括私人個體，也包括國家這樣的公共個體）權(quán)衡活動軌跡相反的兩類成本后作出的最優(yōu)選擇，該模型進(jìn)一步證實(shí)了這一點(diǎn)。因?yàn)椋紫龋枰俣S著加害人預(yù)防水平的逐漸提高，加害人的預(yù)防成本逐漸上升而預(yù)期損失卻逐漸下降;其次，這個最優(yōu)預(yù)防水平是加害人綜合考量兩類成本“趨利避害”后作出的理性選擇。

其二，內(nèi)化外部成本的假設(shè)：該模型的成立前提。

在該模型中，加害人之所以將受害人的預(yù)期損失納入自身的成本—收益考量，是因?yàn)樵撃Ｐ图俣ǎ浩湟唬虑傲⒎ㄉ希謾?quán)法規(guī)定加害人必須內(nèi)化其行為給受害人帶來的預(yù)期損失;其二，事后司法也能百分百地實(shí)現(xiàn)立法確定的內(nèi)化外部成本目標(biāo)。正是基于這樣的假定，加害人才有動機(jī)將預(yù)防水平提高至最優(yōu)水平，否則，受害人的預(yù)期損失不在其成本考量之中，不預(yù)防才是其最優(yōu)選擇。

其三，連續(xù)性假設(shè)：邊際分析的基礎(chǔ)。

在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的集大成者馬歇爾看來，由于市場機(jī)制的運(yùn)行背后蘊(yùn)含著一般的連續(xù)性原理，而“沒有數(shù)學(xué)符號或圖表的幫助，就不容易完全明白這方面的連續(xù)性。”[ [英]阿弗里德·馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（原著第一版序言），廉運(yùn)杰譯，華夏出版社2005年版，第4頁。]正是因?yàn)閮r格、成本、利潤、收益、產(chǎn)量、銷售量等核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究對象具有連續(xù)性的特征，以微積分為工具的邊際分析才能成功地占據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心領(lǐng)地且至今不衰。在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的各種教材中，邊際成本遞增和邊際收益遞減一直是最基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則，而根據(jù)邊際原則，廠商只有在邊際成本等于邊際收益處確定產(chǎn)量才能夠?qū)崿F(xiàn)資源最優(yōu)配置。

回到侵權(quán)法的社會成本最小化模型，該模型隱含的經(jīng)濟(jì)邏輯和呈現(xiàn)出來的模型結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的最優(yōu)產(chǎn)量模型其實(shí)毫無二致，但問題在于，加害人的預(yù)防水平是一個連續(xù)變量嗎？如果事故法中的加害人只有“謹(jǐn)慎”和“不謹(jǐn)慎”（可再具體為“遵守交通規(guī)則”和“不遵守交通規(guī)則”）兩種選擇，這個模型還有適用的前提嗎？

其四，自由市場假設(shè)：個體最優(yōu)等于社會最優(yōu)。

基于個體最優(yōu)的考量，加害人按照自我成本最小化的標(biāo)準(zhǔn)選擇出最優(yōu)預(yù)防水平，僅是實(shí)現(xiàn)了個體在目標(biāo)和手段之間的均衡，但這種基于個體的最優(yōu)選擇為何能成為法律和公共政策認(rèn)定之最優(yōu)行為標(biāo)準(zhǔn)呢？原因可能有二。其一，這種個體是一種代表著社會普遍選擇的代表性個體;其二，筆者認(rèn)為更重要的原因是，新古典范式只是一種新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)應(yīng)用，而新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)隱含的自由市場假設(shè)認(rèn)定作為調(diào)校標(biāo)準(zhǔn)的市場能實(shí)現(xiàn)一種能兼容個體最優(yōu)與社會最優(yōu)的帕累托效率，因此，能夠完全內(nèi)化外部成本的侵權(quán)法自然也能兼容個體最優(yōu)和社會最優(yōu)。以此邏輯，個體最優(yōu)的預(yù)防水平就這樣毫無障礙地成為社會最優(yōu)的行為標(biāo)準(zhǔn)。但問題在于，侵權(quán)法能完全內(nèi)化外部成本嗎？侵權(quán)法的司法實(shí)踐僅僅是在“模擬”市場嗎？自由市場至上的意識形態(tài)能成為侵權(quán)立法和侵權(quán)司法應(yīng)該遵循的思想路線嗎？

綜上，以理性的效用最大化假定、成本—收益分析、法律威懾理論和社會成本最小化為研究對象，本節(jié)發(fā)現(xiàn)，雖然我們可以運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效用函數(shù)、成本收益考量、內(nèi)化外部成本和最優(yōu)化模型理解和解釋人的行為和法律功能，但這些理論的適用有諸多未言明的理論前提和假設(shè)。當(dāng)這些理論前設(shè)并不存在或并不適用于以權(quán)利界定、規(guī)則制定和司法適用為主要內(nèi)容的法學(xué)研究之時，以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論為研究工具的新古典范式其實(shí)有相當(dāng)大的理論局限。

四、反思市場至上的新古典范式

鑒于筆者已在另一篇文章中重點(diǎn)批評過波斯納法官的財富最大化，[ 參見艾佳慧：《單向度或互動的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：與波斯納法官的跨洋對話》，載《北大法律評論》第14卷第1輯，北京大學(xué)出版社2013年版，第63-85頁。]本節(jié)集中反思立基于卡爾多—希克斯效率的“價高者得、模擬市場”理論。在很大程度上，雖然前文所論的效用最大化假定、成本—收益分析、法律威懾理論和社會成本最小化均隱含了自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)倫理，但只有“模擬市場”理論最集中體現(xiàn)了這種市場至上的價值偏好。鑒于此，集中剖析該理論及其追求的效率標(biāo)準(zhǔn)，可以由此反思這種市場本位的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。已有研究批評過該理論。在批評者的眼中，法律的‘模擬市場，就是通過法律的‘強(qiáng)制交易實(shí)現(xiàn)市場的‘自愿交易，直至達(dá)成在交易成本為零時本可實(shí)現(xiàn)的效率結(jié)果。”這是一種要求法官應(yīng)以自由競爭市場的效率標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)利重新界定的新庇古主義。[參見凌斌：《法治的代價》，法律出版社2012年版，第35頁。]區(qū)別于既有批評，本節(jié)嘗試從經(jīng)濟(jì)學(xué)中的芝加哥學(xué)派著手，討論市場至上的芝加哥學(xué)派如何影響了法經(jīng)濟(jì)學(xué)，指出“模擬市場、價高者得”理論及其隱含的卡爾多—希克斯效率無力為規(guī)范的立法和司法提供價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)而反思這種市場至上的法經(jīng)濟(jì)學(xué)思想。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)思想史上，產(chǎn)出了若干名諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主的芝加哥學(xué)派鼎鼎大名。法國經(jīng)濟(jì)史學(xué)家博德和多斯塔這樣描述芝加哥學(xué)派：“它在專業(yè)化的多重領(lǐng)域展開工作，卻靠著對新古典主義價格理論的堅(jiān)定信仰而集結(jié)起來。他們堅(jiān)信市場是資源配置的最有效機(jī)制，并強(qiáng)烈質(zhì)疑政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。”[ Michel Beaud & Gilles Dostaler， Economic Thought since Keynes： A History and Dictionary of Major Economist， Cheltenham， UK： Edward Elgar Publishing， 1995， p. 112.轉(zhuǎn)引自[美]約翰·范·奧弗特瓦爾德：《芝加哥學(xué)派》，王永龍等譯，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第8頁。]因此，芝加哥學(xué)派的基本特征是對自由市場和價格機(jī)制的信仰，而芝加哥學(xué)派中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的特點(diǎn)是透過新古典價格理論從所有維度考察法律。[ [美]約翰·范·奧弗特瓦爾德：《芝加哥學(xué)派》，王永龍等譯，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第10、256頁。]

當(dāng)仁不讓地，波斯納法官自然是信仰自由市場和價格機(jī)制的芝加哥學(xué)派在法學(xué)界的出色代言人，其不僅堅(jiān)稱司法在高交易成本處應(yīng)以自由市場作為調(diào)校標(biāo)準(zhǔn)，更以價格理論為抓手統(tǒng)合了幾乎所有的法學(xué)領(lǐng)域。在波斯納法官看來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是經(jīng)濟(jì)學(xué)，“作為經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個運(yùn)動，獨(dú)特于一般經(jīng)濟(jì)學(xué)的是它的研究對象;只是作為法律中的一個運(yùn)動來看，它在方法論上才是激進(jìn)的。”[ [美]理查德.A. 波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第502頁。]

不同于盲目樂觀的波斯納法官，科斯卻不太輕信“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”。他認(rèn)為當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)處理能被美元計(jì)量的市場和價值問題時，它是最有力的，但隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋離真實(shí)的市場漸行漸遠(yuǎn)，它們漸漸失去了嚴(yán)密性和解釋功效，以至于最后陷入了自嘲。[See R. Bork， The Antitrust Paradox， New York： Basic Books， 1978， xii. 轉(zhuǎn)引自[美]約翰·范·奧弗特瓦爾德：《芝加哥學(xué)派》，王永龍等譯，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第275頁。]桑斯坦同樣承認(rèn)自由市場是“經(jīng)濟(jì)產(chǎn)量的引擎”，但他很是質(zhì)疑自由市場作為社會公平的要求，他認(rèn)為自由市場不僅“能產(chǎn)生大量的不公平”，而且也能“急劇地限制自由”。[ C. Sunstein， Free Markets and Social Justice， New York：Oxford University Press， 1997， pp.3. 轉(zhuǎn)引自[美]約翰·范·奧弗特瓦爾德：《芝加哥學(xué)派》，王永龍等譯，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第256頁。]因此，問題由此凸顯，“價高者得、模擬市場”的司法定價理論能否成立？將自由市場經(jīng)濟(jì)的效率標(biāo)準(zhǔn)引入基于追求公平正義的規(guī)范法律制度是否具有正當(dāng)性和可行性？

前文已指出，在中國法學(xué)界，“模擬市場”理論在中國還有一個響當(dāng)當(dāng)?shù)拿枺床ㄋ辜{定理——如果交易成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)賦予最珍視它們的人。波斯納法官明確表明，財富是與貨幣相聯(lián)系的，因此，沒有支付能力作支持的欲望是站不住的，因?yàn)檫@種欲望既不是出價也不是要價，[參見 [美]理查德.A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第446頁。]所以，“模擬市場”以賦權(quán)的核心是“價高者得”。據(jù)此，法官判斷誰更珍視權(quán)利的依據(jù)是判斷當(dāng)事雙方誰出價更高。

該如何評價這一促進(jìn)自由市場運(yùn)轉(zhuǎn)的波斯納定理？如果將科斯定理替換成波斯納定理，凌斌教授的批評相當(dāng)準(zhǔn)確和到位，即“價高者得，模擬市場”的理論不外乎是“權(quán)利替代強(qiáng)權(quán)，價格改變權(quán)利”，其實(shí)質(zhì)就是主張把法律變?yōu)槠髽I(yè)，把法官變成企業(yè)家，但由于忽略了法律界權(quán)也需成本，意圖取代庇古福利經(jīng)濟(jì)學(xué)（一種正當(dāng)化政府干預(yù)市場的理論）中心位置的“模擬市場”理論卻并非一個可以獨(dú)立證明的定理。[參見凌斌：《法治的代價》，法律出版社2012年版，第34-41頁。]

但這一批評的力度還不足夠。在筆者看來，在理論根源，“模擬市場、價高者得”理論其實(shí)只是波斯納法官基于自由市場至上的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)誤讀了科斯理論后的一個有待商榷的理論[ 參見艾佳慧：《科斯定理還是波斯納定理：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論的混亂與澄清》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第1期，第124-143頁。];在實(shí)際運(yùn)用，該理論既沒有正當(dāng)性又缺乏實(shí)踐的必要性和操作性。先看正當(dāng)性。在侵權(quán)法領(lǐng)域，根據(jù)“價高者得、模擬市場”，只要侵權(quán)人所得超過受害人所失并補(bǔ)償受害人，這就是一個可以接受的財富最大化的判決。但問題在于，當(dāng)司法判決很多時候只是一個有利于有錢人的判決時，當(dāng)所有的效率性違約、效率性侵權(quán)，甚至效率性犯罪似乎都具有經(jīng)濟(jì)理性和合理性時，這種隱含著“優(yōu)勝劣汰”“適者生存”的社會達(dá)爾文主義精神的司法判決卻是不正當(dāng)?shù)模驗(yàn)槠洳粌H與我們心中潛藏的正義律嚴(yán)重相悖，更嚴(yán)重破壞誠信原則和社會安全。再看必要性和操作性。首先，法官的職責(zé)首先是適用法律以落實(shí)規(guī)則之治，然后在立法所不及之處才需要根據(jù)界權(quán)成本和預(yù)期產(chǎn)值重新確權(quán)或確立新規(guī)則，法官完全沒有必要在每一個案件中去模擬一個不存在的完全競爭市場以實(shí)現(xiàn)“逐案最大化”。其次，要讓法官能夠準(zhǔn)確地模擬市場，除了需要法官具備基本的法經(jīng)濟(jì)學(xué)知識和技能之外，還需要法官手頭的案件滿足能在強(qiáng)制交換發(fā)生的環(huán)境中重構(gòu)與市場交易類似的條件。但事實(shí)上，絕大多數(shù)案件很難事后去模擬市場。最后，面對那些需要法官進(jìn)行公共政策考量的憲法性案件，法官如何去模擬市場并根據(jù)“價高者得”判案？由于這類案件蘊(yùn)含多元價值沖突而極具復(fù)雜性，簡單粗暴、價值單一的市場倫理并不足以成為公共政策考量的標(biāo)準(zhǔn)。

最后，就新古典范式的倫理基礎(chǔ)——財富最大化，筆者還想再說兩點(diǎn)。其一，財富最大化其實(shí)只是一種基于個體本位和自由市場意識形態(tài)之上的市場倫理，既不是立法和司法應(yīng)該促進(jìn)的唯一價值，也不是法律改革的正確基礎(chǔ)。眾所周知，安全、秩序、自由、平等和公正都是我們社會珍視的價值，也是法律應(yīng)盡力促進(jìn)并加以實(shí)現(xiàn)的價值，但財富卻不是。因此，德沃金曾批評道，由于財富并不是社會價值的一個組件，因此，波斯納法官試圖從財富最大化的目標(biāo)中得出一個權(quán)利體系的努力不會成功。[ 參見Ronald.M. Dworkin， Is Wealth a Value？， 9 Journal of Legal Studies， 1980， pp.195.]其二，需要再次強(qiáng)調(diào)，財富最大化存在兩個內(nèi)在的缺陷：其一，由于在邏輯上完全無法證成在現(xiàn)實(shí)世界中，基于個體、個案層面的財富最大化能自動實(shí)現(xiàn)社會財富最大化，因此，作為法官判案之調(diào)校標(biāo)準(zhǔn)的市場本身就無法成為一個判斷社會福利的效率標(biāo)準(zhǔn);其二，市場倫理的價值單一性使得財富最大化原則既無法成為法官判案的一般性原則，更無法成為法官進(jìn)行公共政策考量的基本標(biāo)準(zhǔn)。[參見艾佳慧：《單向度或互動的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：與波斯納法官的跨洋對話》，載《北大法律評論》第14卷第1輯，北京大學(xué)出版社2013年版，第52頁。]正是因?yàn)檫@兩大缺陷，雖然波斯納法官努力將財富最大化原則構(gòu)建為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范基礎(chǔ)，但實(shí)踐證明他失敗了。

五、簡短的結(jié)語

在中國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的新古典范式是主流。本著對這種法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行整體性思考的初衷，本文歸納并逐一討論了新古典范式的六大理論構(gòu)件，即一個理論前提（即理性的效用最大化）、四大理論（即成本—收益分析、法律威懾理論、社會成本最小化和模擬市場理論）和一個規(guī)范基礎(chǔ)（即財富最大化）。本文的基本結(jié)論有三。其一，理性的效用最大化和社會最小化理論隱藏了諸多未言明的理論前提和假設(shè)，對于不滿足其理論前設(shè)的法律研究對象，其應(yīng)用必然有限;其二，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本—收益分析具有最優(yōu)化和單向度的特點(diǎn)，但由于其既忽視法律至關(guān)重要的“界權(quán)”和“重新界權(quán)”，也未考慮法律的事后“定分”作用，法律威懾理論并不能完全解說法律之功能;其三，“價高者得、模擬市場”的司法定價理論（也即中國法經(jīng)濟(jì)學(xué)界文獻(xiàn)中的波斯納定理）其實(shí)是波斯納法官基于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論錯誤理解科斯定理后的一個理論創(chuàng)造;鑒于波斯納法官正是從該理論的正當(dāng)性依據(jù)，即卡爾多—希克斯效率中引申出財富最大化規(guī)范，這種以自由市場為調(diào)校標(biāo)準(zhǔn)并要求立法和司法均模擬市場的市場倫理注定不會成功。

1974年，波斯納法官的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》甫一出版，布坎南就評價波斯納法官的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是“好經(jīng)濟(jì)學(xué)，壞法律”。[ James M. Buchanan， Good Economics-Bad Law， Virginia Law Review 60（3）， 1974， pp.483-492.]就合同法的經(jīng)濟(jì)分析，埃里克·波斯納（波斯納法官的兒子，目前芝加哥大學(xué)法學(xué)院最出色的教授之一）也認(rèn)為當(dāng)前合同法的經(jīng)濟(jì)分析，要不是簡單可確定但卻是錯的（無解釋力），要不就是理論上要求的完全信息在現(xiàn)實(shí)中不可能實(shí)現(xiàn)，理論因此與法律脫節(jié)。[See Eric A. Posner， Economic Analysis of Contract Law After Three Decades： Success or Failure？， Yale Law Journal 112（4）， 2003， pp.829，865.]臺灣地區(qū)的簡資修教授更批評波斯納的法經(jīng)濟(jì)學(xué)無視法體系的安定性，是一種具有管制思維之庇古主義的復(fù)辟。[參見簡資修：《經(jīng)濟(jì)推理與法律》，元照出版公司2017年版，第56頁。]但遺憾的是，在中國大陸，受波斯納法官影響的中國法經(jīng)濟(jì)學(xué)界卻甚少對其方法論展開有效反思。因此，本文站在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)部的“管窺”和批評應(yīng)該有其價值。

The Neoclassical Paradigm in Law and Economics：

Theoretical Framework and Application Limitations

AI Jia-hui

（Law School of Nanjing University， Nanjing 210023， China）

Abstract：

With the development of law and economics to present， it is necessary for us to rethink the neoclassical paradigm in law and economics based on market supremacy. The neoclassical paradigm of law and economics based on the neoclassical economics includes six theoretical parts： one theoretical hypothesis， that is the rational maximization of utility; four theories， including cost-benefit analysis， legal deterrence model， minimization of social cost and the theory of simulate market; and one ethics basis， that is the maximization of wealth or minimization of social cost. However， firstly， the theory of maximization of utility and minimization of social cost hides some unsettled theoretical preconditions， so the application in legal study is rather limited. Secondly， since ignoring the function of right definition， the theory of legal deterrence based on the dimensional view of cost-benefit analysis is defective. Lastly， Posner theorem is an theoretical innovation based on the misunderstanding of Coase theorem， so the ethics of maximization of wealth that require legislation and justice to simulate market does not bring success.

Key Words：? economic analysis of law; neoclassical paradigm; simulated market; Kaldor-Hicks efficiency

本文責(zé)任編輯：董彥斌