關鍵詞隱性使用的不正當競爭判斷

陸晨

摘要：近年來，關鍵詞推廣服務盛行，然而對于隱性使用他人商業標識為推廣關鍵詞的行為是否違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條，司法實踐中尚有分歧。對此，本文認為，關鍵詞隱性使用行為對其他經營者的合法權益的影響極小，且該行為能保障消費者獲得額外信息的利益，故通常情況下不構成不正當競爭。并且提出，判斷行為正當性時應在明確涉案關鍵詞的權利歸屬的基礎上，綜合考慮設置的推廣鏈接的具體情形、關鍵詞廣告市場特性及網絡用戶的認知水平等因素。

關鍵詞：關鍵詞推廣;隱性使用;反不正當競爭法

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A

1? 問題的提出

關鍵詞推廣服務是互聯網搜索引擎服務提供商所提供的一種網絡推廣服務。市場經營者在搜索引擎的關鍵詞推廣欄目注冊賬號后，可以自行選定欲與其經營網站相關聯的關鍵詞，并編輯推廣的內容（包含網站標題、網頁簡介和網址鏈接）。如此，當網絡用戶在搜索引擎的搜索框輸入被選定的關鍵詞后，該經營者的網站將會優先顯示在檢索結果頁面中較為顯著的位置，若網絡用戶點擊了經營者的網站，那么經營者將支付給搜索引擎服務提供商相應的費用。

與關鍵詞推廣的概念相對應的，則是自然搜索排名。自然搜索排名，是指搜索引擎利用獨立的排序算法規則、搜索技術等抓取與搜索關鍵詞相關的所有網頁，然后僅依據網頁與搜索關鍵詞的匹配程度、關聯程度對其進行排序，從而以關聯程度由強到弱的自然順序，客觀地向網絡用戶呈現搜索結果，此過程中不加入人為干預和利益交換的因素。

隨著關鍵詞推廣服務的盛行，越來越多市場經營者開始將同行競爭者的商標、企業名稱等商業標識設定為推廣的關鍵詞。如果市場經營者將其競爭者的商業標識等編輯寫入了推廣內容，那么，網絡用戶在檢索對應關鍵詞后就可以在推廣內容中看到他人的商業標識。本文將此類關鍵詞設定的行為稱之為關鍵詞的顯性使用行為。但是，如果市場經營者僅僅是將其競爭者的商業標識設置為關鍵詞，并沒有將其編輯寫入推廣內容中，那么，雖然被推廣的網站仍會出現在對應關鍵詞的檢索結果頁面中，但網絡用戶所看到的推廣內容中并不會顯示出他人的商業標識。因此，本文將該類關鍵詞設定行為稱為關鍵詞的隱性使用行為。

市場經營者的上述行為也引起了關于是否構成商標侵權或不正當競爭的法律問題的爭論。對于關鍵詞的顯性使用行為，我國的司法實踐中通常認為，若將他人商標作為關鍵詞推廣，該行為構成商標法意義上的使用，實施這一行為會使網絡用戶對被推廣網站中涉及的商品或服務的來源發生混淆，或給馳名商標造成淡化，因而構成商標侵權[1];若將他人企業名稱等作為關鍵詞來推廣，則根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第六條規定，經營者不得實施混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系，應認定為顯性使用行為，構成不正當競爭[2]。

但對于關鍵詞的隱性使用行為，由于關鍵詞對網絡用戶并不可見，關鍵詞的設定是在搜索引擎的后臺操作完成的，因此，網絡用戶無法在搜索引擎前端通過設定的關鍵詞將產品與經營者建立聯系，客觀上不可能發生混淆，故學界及司法實務界通常認為該行為并不違反《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）或《反不正當競爭法》第六條。然而，在隱性使用行為是否違反《反不正當競爭法》第二條的問題上，司法判決卻出現了明顯的分歧。隨著關鍵詞隱性使用行為變得越來越普遍，相關的不正當競爭訴訟也會不斷增加，為避免引起更多爭議，司法應盡快統一審判標準。因此，本文將對隱性使用行為是否違反《反不正當競爭法》第二條展開論述，以期為關鍵詞隱性行為的法律性質的司法認定提供參考。

2? 隱性使用的不正當競爭要件分析

2.1? 隱性使用行為對其他經營者的合法權益的影響

閱讀近年來涉及關鍵詞隱性使用的判決可以發現，許多法院將隱性使用認定為違反《反不正當競爭法》第二條的理由主要是，被訴行為可能會造成另一方當事人潛在客戶的流失以及交易機會、市場利益的減少。如在“泰詩爾”案中，法院認為被告歐帕公司經營的網站內容與“泰詩爾”無關，卻將原告清大潤彩公司的注冊商標中的主要識別文字“泰詩爾”作為百度推廣的關鍵詞。如此，將被告歐帕公司經營的網站與原告的“泰詩爾”品牌相關聯，很可能會造成通過互聯網搜索“泰詩爾”以準備購買原告所生產產品的潛在客戶流向被告，減少了原告的交易機會，損害了原告的合法權益[3]。又如，在“映美”案中，法院認為，被訴行為使得欲通過該關鍵詞去檢索新會江某公司及其產品的網絡用戶不僅得到了新會江某公司及其產品的搜索結果，也同時得到了愛普生公司及其產品的搜索結果。這勢必會使被告愛普生公司借助網絡用戶對新會江某公司及其產品的認知，而得到自己網站得以訪問概率提高的利益，進而擠占了新會江某公司的市場利益，降低了其競爭優勢[4]。

本文認為上述觀點仍值得商榷。首先，要論證其他經營者的利益因為被訴隱性使用行為受到損害，必須先確定所謂受損利益確實屬于其他經營者。然而事實上，無論是客戶還是交易機會，都并非一定屬于特定經營者，由于交易的達成并非完全取決于單方的意愿，消費者也有自由選擇交易對象的權利，作為A經營者的客戶的同時也可以是B經營者的客戶，二者并不沖突，因此，交易機會也可以是多個經營者共有的。如若要證明行為發生時客戶、交易機會歸屬一方，那務必要對消費者的當時的想法、欲交易的對象進行推斷。但僅憑消費者搜索了某經營者的商業標識就推斷交易機會等屬于該經營者是不足夠的。原因在于，從網絡用戶的上網習慣來看，當一個網絡用戶（消費者）以某一商業標識作為搜索詞搜索時，他除了尋找與該商業標識相關的信息之外，也期待會找到該商業標識所有人的同行競爭者的信息，以做參考比較，即使有網絡用戶并非主動尋求這些額外的競爭者信息，使用搜索引擎的經驗也使他們一早預料到會出現搜索內容以外的信息。因此，消費者在進行關鍵詞搜索時，目標交易對象范圍是有一定開放性的，而非搜索了某經營者的商業標識就代表其決意要與該經營者交易。如此一來，關鍵詞隱性使用行為并不導致其他經營者的利益受到損害。

其次，即使客戶、交易機會等確實屬于其他經營者，隱性使用行為也不會給其他經營者的利益帶來顯著損失。最主要的原因就在于隱性使用行為的特點——被設定的關鍵詞并不顯示在被訴行為人的網站標題、簡介中。這一特點使網絡用戶可以非常直觀地了解被訴行為人網站涉及的內容與搜索詞并非緊密相關。并且，網絡用戶通常對搜索結果中會出現關鍵詞推廣網站的現象有一定了解，加之使用了關鍵詞推廣服務的網站的標題后面往往會標注“商業推廣”字樣，網絡用戶能清晰地區分推廣內容與自然搜索排名結果。此外，為了保證搜索服務的質量，搜索引擎會將與搜索詞自然關聯程度高的網頁顯示在搜索結果的前幾位，即商業標識所有者的網站的顯示通常不會受到隱性使用的干擾，且當商業標識所有者的網站已經過搜索引擎官方認證的情況下，網站標題還會顯示官方標記，進一步幫助網絡用戶識別經營者。由此可見，網絡用戶誤訪被推廣網站的機率很小，且網絡用戶通常不會將其對某商業標識所代表的產品質量的認可快速轉移到被推廣網站提供的商品上，故隱性使用行為對其他經營者網站的影響十分有限，除非有證據證明其他經營者網站的點擊量或者產品銷量因隱性使用行為而明顯減少，否則，不應認定隱性使用行為給其他經營者的利益造成損失。

最后，退一萬步來講，即使其他經營者的利益確實因為被訴關鍵詞隱性使用行為而受到損失，也不能直接認定該行為構成不正當競爭。因為，無論是在傳統的商業領域內，還是在新興互聯網商業領域等，任何的競爭行為本質上都是對商業機會的爭奪，由于機會、市場的有限，一方經營者在成功爭得商業利益的同時，其他經營者則相對會失去一部分利益，這是競爭的常態，亦為市場競爭所鼓勵和提倡。但是，只有部分競爭行為被《反不正當競爭法》所禁止的原因就在于，競爭對手在爭奪商業利益時沒有遵循誠實信用原則，違反了公認的商業道德，通過不正當的手段導致他人合理預期獲得的商業利益受到損失。事實上，最高人民法院曾明確指出，《反不正當競爭法》第二條的適用需滿足三個條件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。[5]”據此，要認定關鍵詞隱性使用行為違反《反不正當競爭法》第二條的關鍵，就是必須證明該行為具有不正當性。

2.2? 隱性使用行為的正當性判斷

在對隱性使用行為進行正當性判斷之前，首要的前提是明確判斷正當性的標準。對此，最高人民法院亦做過說明，其認為應當以“該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德”作為判斷競爭行為是否具有正當性的基本判斷。具體來說，在反不正當競爭法中，誠實信用原則主要體現為公認的商業道德，而商業道德則體現的是一種商業倫理，是交易參與者普遍認可的行為標準，應當按照特定商業領域中市場交易參與者，即經濟人的倫理標準來加以評判[6]。

然而，“公認的商業道德、商業倫理”是非常抽象的，在理解和適用上存在很大不確定性。并且在互聯網這個新興的商業領域中，并沒有固有的公認的商業道德和商業倫理，關鍵詞的隱性使用作為新技術推動下產生的新型競爭行為之一，是傳統商業領域中所沒有的，故人們也難以憑借經驗去判斷行為是否違反商業道德和商業倫理。于是，我們回到司法實踐中去尋求更具體、易量化的判斷標準，縱覽涉及關鍵詞隱性使用行為的不正當競爭糾紛判決書后可以發現，實踐中對于不正當性的認定方式主要有以下幾類。一類是不做具體論證，直接認定違反了誠實信用原則，并有悖于公認的商業道德[7]。這類認定完全是憑法官的主觀判斷，對正當性判斷標準不具有參考意義。另一類是將“行為給其他經營者的利益造成損失”作為認定行為具有不正當性的依據[8]，但如上文所述，給其他經營者的利益造成損失與具有不正當性是兩個不同的要件，不應混同。還有一類，則是結合行為人的主觀狀態進行判斷，認為隱性使用關鍵詞的行為人存在明顯的利用其他經營者商譽、不正當獲取競爭利益的主觀故意[9]，再結合客觀行為得出其具有不正當性。此類認定方式雖然具有一定的合理性，但值得注意的是，對行為人的主觀狀態的準確考察有難度。而且，在市場競爭中，競爭者在一定程度上對競爭對手抱有惡意的情況實屬常見，但意圖實施不正當競爭行為與該行為本身是否構成不正當競爭之間并不能劃等號。因此，上述判斷標準尚不能廣泛適用。

本文認為，應從利益平衡角度出發對正當性進行判斷。若一項競爭行為能使各種受到法律認可的利益在最大程度上得以實現，甚至在相互妥協、協調中各自得到更大的發展，則具有正當性;反之，若總體上弊大于利，則不具有正當性。

我國《反不正當競爭法》第二條規定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為?！庇纱丝梢缘贸觯艾F代反不正當競爭法的利益保護，不僅保護競爭者（經營者）的利益，而且也保護消費者的利益以及競爭機制本身所代表的社會公共利益[1]”。而一項競爭行為的影響是多樣的，它很可能在給其他經營者造成損失的同時，又保護了消費者或社會公共的利益，而它的正當性也正來源于它對反不正當法所欲保護的主體所產生的積極影響。

我國部分司法判例中也體現了這一點。在“合一訴金山”案中，法院提到，“采取一定的技術措施阻止這些惡意廣告通常屬于為滿足經營者及網絡用戶正常需求的行為”。這說明“為了滿足網絡用戶的正常需要”這一正當目的，可以對惡意廣告加以一定限制。只是法院還指出，使用被訴瀏覽器的視頻廣告過濾功能雖可以使用戶在觀看視頻前不再觀看廣告，但這一行為亦有代價：從短期來看，視頻網站的主要商業模式可能因此而產生變化，從而對用戶利益產生影響。從長期來看，還可能導致視頻網站喪失生存空間。故最后仍認定被訴的視頻過濾行為構成不正當競爭[10]。由此可見，僅保護部分利益不足以說明行為的正當性，還要從整體上考量利益的得失。此外，我國學界也已有學者主張運用比例原則，通過利益平衡將誠實信用原則或公認的商業道德等抽象標準轉換為一個更易量化的、更具客觀性的標準。

在明確了正當性判斷的標準之后，便可對關鍵詞隱性使用行為的正當性展開分析。從其他經營者的角度來說，關鍵詞隱性使用行為或有導致他們潛在客戶或交易機會的減少的可能。但如上文所述，這種可能性非常小，可能造成的損失更是極其有限。而從消費者角度而言，他們作為網絡用戶在搜索某一商業標識時，通常更關注與該商業標識有關的信息，但并未將目標的交易對象局限于該商業標識的所有者，甚至有用戶期待通過這樣的搜索來快速定位該商業標識所有人的產品的替代品及其來源，如此他們便更精準地比較不同品牌的同類產品的價格、特點，從而理性地選擇購買最符合自身需求的產品或服務。簡而言之，關鍵詞隱性使用行為能為消費者提供更多有價值的額外信息并降低其搜索成本。因此，在多數情況下，從整體上來看關鍵詞隱性使用行為既能保護消費者獲得額外信息的利益，又幾乎不會給其他經營者的交易機會造成損失，使雙方利益得以保全，具有正當性。不過，還需結合具體的個案案情才能做出更準確的判斷。

3? 隱性使用正當性判斷應考慮的因素

實務中，對關鍵詞隱性使用行為的正當性進行判斷的基礎是明確涉案關鍵詞的權利歸屬，即被搜索的關鍵詞是否與起訴人形成穩定的唯一對應關系。若關鍵詞未能與起訴人形成了穩定的唯一對應關系，如該關鍵詞作為一方經營者的企業字號的同時也是被訴行為人合法取得的商標，又或者該關鍵詞已喪失顯著性成為通用詞匯等，那么，對該關鍵詞的隱性使用通常屬于正當的使用行為。

在明確作為關鍵詞的商業標識的權利歸屬于一方經營者之后，就要對該隱性使用行為的具體情況進行分析。本文認為，在判斷隱性使用的正當性時應綜合考慮設置的推廣鏈接的具體情形、關鍵詞廣告市場特性及網絡用戶的認知水平等因素，而我國也已有多份判決認同這一點[11]。

首先，要考慮的因素便是推廣鏈接的具體情形。雖然被隱性使用的關鍵詞不會顯示在網站的標題、簡介和鏈接中，但這不意味著此類使用必然不會引起誤認，還應結合推廣鏈接的簡介描述和網站的內容做出判斷。若它們對商品的來源及相關信息做了清晰且不會引人誤解的描述，則說明推廣網站為消費者提供的是公平、自由的交易機會。反之，若簡介、網站內容中的信息是誤導性的、欺騙性的，如暗示與關鍵詞權利人之間的關系，又如售賣的商品是仿冒關鍵詞權利人的商品等，都將加劇該隱性使用行為的不正當性。

其次，要考慮關鍵詞推廣的市場特性。通常情況下，關鍵詞推廣服務不會干擾自然搜索結果的正常顯示，與關鍵詞自然匹配程度最高的鏈接依然會現在結果頁中排名前幾項的顯著位置，之后穿插著推廣內容，所以網絡用戶不會發生誤認。但是，如果有競爭者通過大量購買推廣服務等手段，使大量被推廣網站擠占商業標識所有人的網站的排名，使對方網站排序處于不易被網絡用戶識別的位置等，則其行為難謂正當。此外，多數搜索引擎（如百度）都會對被推廣網站加以明顯的“廣告”標記以區分于自然排名結果，所以這種情況下網絡用戶是可以清晰區分自然搜索結果與被推廣內容的;但也不排除有些搜索引擎未對付費推廣內容區別顯示，那樣就會增加用戶誤訪的可能，給商業標識所有人帶來損失。

最后，還應考慮網絡用戶的認知水平。一方面，要考慮網絡用戶對關鍵詞推廣服務的認知。不同的網絡用戶對互聯網產品的了解程度也不相同，部分行業或產品的特點決定了對其進行關鍵詞搜索的網絡用戶可能并不了解百度關鍵詞商業推廣，如“默邦”案中，默邦公司經營橡塑制品、勞防用品、建筑裝潢材料的銷售等，法院就認為其用戶“并不屬于了解互聯網產品尤其是百度關鍵詞商業推廣這一產品規則的用戶群體”[12]。那么，相對而言，他們更難辨別商業標識所有人和使用推廣服務的經營者，僅憑被推廣網站標有“廣告”標識等法院可能還不足以推斷用戶不會發生混淆。另一方面，還應考慮網絡用戶對競爭雙方的認知。例如，在“360殺毒”案中，原告是奇虎公司，被告是百度公司，雖然百度公司將奇虎公司的殺毒軟件“360殺毒”設定為關鍵詞來推廣自己的百度殺毒產品;但鑒于雙方均為知名互聯網品牌，對于網絡用戶而言具有較高辨識度，法院認定相關公眾不會對兩個殺毒產品的來源產生混淆誤認[13]，因此，商業標識所有人受到的利益損失也較小，推廣行為的不正當性也隨之減小。

（責任編輯：張? 瓊）

注釋：

[1]（2014）穗荔法知民初字第97號商標侵權糾紛一審民事判決書.

[2]（2016）滬0107民初1892號侵害商標權、不正當競爭糾紛一審民事判決書.

[3]（2013）東一法知民初字第254號不正當競爭糾紛一審民事判決書.

[4]（2018）京民再177號不正當競爭糾紛再審民事判決書.

[5]最高人民法院知識產權年度報告（2010）（摘要）.

[6]最高人民法院知識產權案件年度報告（2010）（摘要）.

[7]（2015）深南法知民初字第1號侵害商標權及不正當競爭糾紛一審民事判決書.

[8]（2017）滬0112民初1020號不正當競爭糾紛一審民事判決書.

[9]（2018）滬0115民初87336號侵害商標權糾紛一審民事判決書.

[10]（2013）海民初字第13155號不正當競爭糾紛二審民事判決書.

[11]（2011）一中民初字第9416號侵害商標權糾紛二審民事判決書;（2014）海民初字第4327號不正當競爭糾紛一審民事判決書;（2016）蘇01民終8584號侵害商標權糾紛案二審民事判決書.

[12] （2017）京0108民初56632號一審民事判決書.

[13] （2014）海民初字第4327號不正當競爭糾紛一審民事判決書.