離婚訴訟前（中）“藏匿孩子” 背后的法律缺失以及對策研究

丁建銘，魏 冕

（1.甘肅政法大學，甘肅 蘭州 730070；2.四川師范大學，四川 成都 610011）

1 藏匿孩子概述

1.1 簡述藏匿孩子行為

1993 年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》（以下簡稱《具體意見》） 正式實施，其在第3條第2款明確規定，撫養權判決糾紛中優先考慮隨生活時間較長的一方，至此 “奪子大戰” 拉開序幕。直到今天，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻編解釋》） 第46條將《具體意見》第3條繼續沿用，該條款以保障未成年子女權益為核心，但近28年的法律適用過程中也產生了 “搶奪、藏匿孩子” 的法律遺留問題。司法實踐中，離婚訴訟中只要涉及到未成年子女，都會因為撫養權、探望權產生糾紛，在 “獨生子女” 社會現狀下，此類離婚案件中有超過半數的當事人會通過 “搶奪、藏匿孩子”，增加獲得孩子撫養權、離婚財產的砝碼。我國現行法律并未明確 “訴訟中藏匿孩子” 行為的性質，加之沒有相應的懲罰措施，法院遭遇此類情形往往無從下手。

1.2 藏匿孩子原因

（1） 訴訟中爭奪撫養權。根據《民法典》 第1084 條，離婚訴訟中涉及撫養權糾紛，應遵循最有利于子女原則判決，司法實踐中在父母雙方撫養條件相似情形下，“維持穩定生活狀態” 成為撫養權歸屬的重要考量要件，一些父母正是抓住這一要件，在離婚訴訟期間，通過藏匿子女，形成貌似穩定的生活狀態，要求法院在 “最有利于子女原則下” 將孩子的撫養權判決給己方。

（2） 訴訟中爭奪離婚財產的籌碼。根據《民法典》 第1087 條，夫妻共同財產不能達成協議的，人民法院應當在照顧子女、女方和無過錯方權益原則下進行判決。司法實踐中，根據 “保護子女原則”，在夫妻雙方擁有共有房屋并存在分割房產訴求的情況下，法官會更偏向直接撫養子女一方，獲得撫養權意味著可獲得更多離婚財產，如此一來，子女便常常被當作爭奪離婚財產的資本。

1.3 藏匿孩子行為性質分析

（1） 藏匿孩子不屬于家庭暴力。“奪子大戰”愈演愈烈，但根據現有法條并不能明確 “離婚訴訟期間藏匿子女行為” 的法律性質，法官對這類案件難以根據現有法條完成自我心證，作出公正判決。一些實證律師認為可將離婚訴訟期間 “藏匿孩子” 行為定義為“非傳統家庭暴力”，建議通過《反家暴法》 規制此類行為，被侵權一方可向法院申請人身安全保護令，以保障離婚訴訟公平進行，保障子女合法權益。但根據《反家暴法》第2 條，不宜將 “訴訟中搶奪、藏匿孩子行為”評價為家庭暴力。

首先，藏匿人一般持有爭奪撫養權或者離婚財產的主觀目的，客觀上采用平和的非暴力行為轉移孩子并藏匿，而《反家暴法》 所稱的家庭暴力必須對其家庭成員的身體、精神等方面造成實質傷害[1]。其次，我國司法實踐中對于家庭暴力精神損害認定十分嚴格，在缺乏違法行為、損害事實、主觀故意過錯認定情況下很難認定精神受到嚴重損害，繼而無法定義其行為是家暴性質。再次，藏匿人為爭奪撫養權乃至財產權通常會對孩子特別關愛，提供更為優質的生活條件以及教育條件，在此情況下將此行為認定為家庭暴力不合法也不合理；最后，在《廣東法院審理離婚案件程序指引》（以下簡稱《指引》） 第12 條，將“家庭暴力” 與 “搶奪、轉移、藏匿未成年子女”并列為可以申請行為保全的兩類情況，可見地方立法早在2018 年就將 “搶奪、藏匿未成年子女”與“家庭暴力” 區分開來。

（2） 藏匿孩子屬于侵犯親權行為。監護權作為親權之補充和延長，在我國更為強調的是公法意義上的義務之履行，將 “藏匿孩子” 行為，定性為“侵犯配偶一方的親權” 更顯合理。

《未成年人保護法》在第二章“家庭保護” 中規定 “不得藏匿孩子條款”，其章節標題 “家庭保護” 內含 “親權制度” 的核心思想，即父母對未成年子女具有人身照顧和財產管理的權利與義務，而人身照顧又包括照料、教育、監督子女和決定其居所等權利與義務，德國聯邦最高法院曾審理過類似案件：離婚訴訟中，法院將子女的父母照顧權判給甲，乙卻不想將孩子交給甲，并隱瞞住址，甲因而聘請偵探進行調查，事后，甲要求乙賠償其支付給偵探事務所的費用，并最終獲得法院的支持[2]。該案與我國“藏匿孩子” 情形具有較大相似性，該案在判決理由中援用德國《民法典》第1632條：親權人向一切不法地扣留子女的人請求交出子女的權利。

2 藏匿孩子相關法律現狀

2.1 立法缺失

我國目前僅在《未成年人保護法》 第24條和《指引》 中對 “藏匿孩子” 行為作出禁止性規定，但二者都未對 “藏匿孩子” 概念的含義作出明確界定，僅憑 “不得以搶奪、藏匿未成年子女等方式爭奪撫養權” 不足以支撐法官判決，將導致實務中 “藏匿孩子” 行為法律性質認定困難，阻礙“藏匿孩子” 司法救濟途徑以及侵權損害的確定。

2.2 司法困境

我國立法目前并未對訴訟中藏匿孩子行為定性，司法實踐中，法院在遭遇此類情況也無從下手。針對此類困境，法院通常適用民法基本原則以及 “監護權” 的相關條款解決該問題，但法官僅根據民法原則性條款以及婚姻家庭編關于 “撫養權” 的相關規定無法對 “藏匿孩子” 行為做出準確判斷，沒有嚴格按照法律邏輯對該行為進行定性而直接作出的判決很難認為其具有合理性。

3 藏匿孩子對策研究

3.1 將“藏匿孩子” 列入法定離婚事項

法律實務工作者在處理此類案件時，發現只要出現 “藏匿孩子” 行為，幾乎都會涉及離婚訴訟[3]。為尋求有效解決路徑，可將“藏匿孩子” 行為納入法定離婚事項，藏匿方應承擔不利后果。

《民法典》 第1079條規定我國法定離婚情形，其中 “感情確已破裂” 為重要考量要件。然而，感情并不是一個法律術語，不可用法律規范直接調整和衡量，故司法實踐中，確認夫妻感情確已破裂需要對婚后感情發展情況、離婚理由乃至子女關系、經濟財產等多個方面進行綜合考量。就婚后感情發展情況而言，只有出現感情惡化，夫妻一方才可能產生 “藏匿子女” 等極端想法，此行為物理隔斷子女與父（母），無疑將導致夫妻感情進一步惡化。通過調查分析 “藏匿子女” 行為成就前置要件，由于藏匿方需要大量時間為未成年子女準備更為優渥的生活成長條件（營造虛假的穩定的生活狀態），“長時間分居” 成為常態，而《民法典》 也將 “因感情不和分居滿兩年” 列為法定離婚情形，故將 “藏匿孩子” 行為列入法定離婚情形本身就具有一定法律基礎。

“藏匿孩子” 持續時間理應作為“法定離婚事項” 必要的限制條件。司法實踐中，多數藏匿方以孩子生病、回家探親等理由掩蓋違法行為。但在被侵權人提供侵權人長時間 “藏匿孩子” 證據的情形下，法院依然沒有準確的時間標準衡量侵權人行為是否達到“藏匿孩子” 行為的嚴重程度。

綜上，以離婚訴訟普通程序審結時限6個月，出現特殊情況延長為1 年作為參考，以保護子女為根本目的，將 “夫妻一方搶奪、藏匿子女時間達6 個月的” 列入法定離婚事項，補充條款 “藏匿孩子一方應當在離婚訴訟撫養權判決和離婚財產分割程序中承擔不利后果”。選擇6 個月作為“藏匿孩子” 持續時間標準存科學依據，子女一旦被異地藏匿，被藏匿子女就屬于“流動兒童”，根據 “流動兒童適應社會心理狀態線性模型” 統計調查結果，流動兒童在陌生環境的適應時間大致為6 個月，這段時間里，未成年子女的社會適應因素基本與非流動兒童持平[4]，也就是基本達到法律所稱的“較為穩定的生活狀態”。

3.2 將“藏匿孩子” 列入行為保全法定情形

我國法律目前沒有針對 “藏匿孩子” 行為的保全和救濟措施，為針對離婚訴訟期間 “藏匿未成年子女” 情形，可直接借鑒《指引》 第12 條，將 “搶奪、藏匿未成年子女” 行為納入 “可以申請行為保全法定情形”，以預防夫妻一方通過藏匿子女侵犯對方監護權、撫養權，謀取不法利益。

3.3 侵權損害賠償

為有效懲治 “藏匿孩子” 行為，避免《未成年人保護法》 第24 條成為 “空殼”，可根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》） 第2 條，針對離婚訴訟前（中）“藏匿孩子” 這類 “非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害” 的行為，被侵權人起訴到法院申請精神損害賠償的，人民法院應當支持。

4 結語

《未成年人保護法》 第24 條的出現將 “藏匿孩子” 這類社會問題上升到法律層面，但因缺乏有效的懲罰方式和救濟途徑面臨“空殼危機”，為避免此類情形發生，通過對 “藏匿孩子” 原因、性質分析明晰其 “侵犯親權” 性質；分析司法案例，明確目前法院針對此類案件判決理由不充分的困境；通過將該行為列入法定離婚、行為保全事項和納入精神損害賠償范圍等方式規制。綜上，《未成年人保護法》 第24 條需要更多司法實踐進行驗證和補充，而撫養權判決后 “搶奪、藏匿孩子” 行為的性質、救濟途徑以及是否有必要通過刑法規制，還待解決。