專利許可市場失靈之破解

劉 鑫

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430073)

專利許可機制是實現專利技術成果使用權流轉的法律保障，能夠使技術成果在不改變專利權屬的前提下獲得充分的市場推廣與實踐應用，增加專利權人市場收益，為社會公眾獲取專利技術使用權提供有效的市場交易渠道。然而，專利權排他性的制度安排，意味著專利權人對于技術成果的獨占與壟斷，在專利許可機制運行中也由此誘發市場失靈問題。實踐中，一旦專利權人在利益驅使下不當利用其自身優勢地位，拒絕作出專利許可或以不合理的對價進行專利許可，勢必會形成對相關市場以及上、下游產業的技術劫持與交易傾軋，進而造成專利市場環境的惡化。20世紀下半葉以來，為了給創造者在未來發展領域以更多激勵，得到專利權的保護范圍與強度不斷擴展，專利權人能夠憑借技術優勢獲取更大的市場支配力[1]。相應地，在專利許可談判與磋商中，掌控技術高點的專利權人擁有更強的主導力量，相對方常常難以通過公平交換的方式獲得專利許可。有鑒于此，有必要從專利許可的運行實踐出發，分析專利許可中市場失靈問題的基本形態以及產生原因，探尋相關問題的法律應對措施，從而有效規避市場失靈問題，優化專利市場環境。

一、專利許可中市場失靈的基本表征與具體形態

專利技術許可的使用是專利授權后技術成果以財產權利形式進行市場交易與流通的過程。實踐中，專利權人為謀求暴利往往陷入機會主義的怪圈，以其所掌控的專利技術成果在市場上劫持交易相對人，嚴重破壞專利交易市場秩序。事實上，人們在追求自我利益最大化過程中普遍具有機會主義傾向，法律制度并不總是能夠將這些機會主義傾向有效壓制。而專利市場競爭中專利權人的技術劫持便是機會主義傾向的一種行為外化，專利制度也不能對其予以充分控制，從而造成對專利市場競爭秩序的沖擊。不僅如此，在專利國際合作中，由發達國家專利權人向發展中國家專利技術實施者給予使用許可時，也會存在國際層面的市場失靈問題，如若發達國家專利權人利用手中的技術權力展開對發展中國家的貿易傾軋，廣大發展中國家的專利技術實施者便沒有任何還手之力，只能任人宰割。

(一)專利市場競爭中專利權人的技術劫持

專利權人在市場競爭中的技術劫持，是指專利權人以向法院申請禁令、提起訴訟相威脅，阻礙相關市場主體正常使用其所享有的專利技術，除非這些市場主體同意支付給專利權人以高昂專利許可使用費，方才作罷[2]。毫無疑問，專利權人的技術劫持會對專利技術正常使用構成極大的束縛，嚴重制約了專利技術成果的轉化。這種機會主義導向下專利權人的技術劫持行為的破壞性也是極強的，不僅會提升市場進入門檻，摧毀正常的專利市場競爭秩序，更會使市場上的技術創新成本急劇上升，導致專利制度偏離促進創新的根本目標[3]。申言之，專利權人機會主義導向下的技術劫持，實質上是對專利許可機制的一種不當的工具性利用，使具備技術普惠之“善”的專利許可機制淪為擾亂市場環境之“惡”。尤其是在標準必要專利許可中，專利權人的技術劫持會造成更為嚴重的市場危害。這是因為標準具有的超強網絡效應和鎖定效應，相關市場或產業從一項技術標準向另一項技術標準轉換，不可避免地會面臨巨額的轉換成本和沉沒成本，因而一旦某項專利技術上升為技術標準，勢必會極大地強化專利權人對于相關市場掌控力；與此同時，標準實施者一旦作出對標準的專用性投資，也就往往會陷入“被劫持”或“被鎖定”的局面[4]。由此，標準必要專利權人便具備比一般專利權人更大的市場權力，如若其利用標準必要專利要挾標準必要專利實施者，以獲取不合理的高價，則必將造成更為嚴重的市場秩序混亂與技術創新危機。

(二)專利國際合作中專利權人的貿易傾軋

在國際合作中專利權人的貿易傾軋，是指發達國家專利權人以其所掌控的先進技術成果，在以專利技術轉讓或許可為關鍵內容的國際貿易中展開對發展中國家廣大專利技術實施者的傾軋，迫使這些發展中國家專利技術實施者接受其有失公平、不盡合理的各種貿易要求。例如，美國貿易代表辦公室每年專門發布《特別301報告》，不顧認知差異而以其自身的標準，指出廣大發展中國家對于專利權等知識產權保護中存在的問題與缺陷，并以中止相關貿易合作相要挾，迫使廣大發展中國家提升專利保護水平[5]。這無疑是美國利用專利強權對廣大發展中國家展開貿易傾軋的表現。尤其是在醫藥產品相關的專利技術許可使用中，發達國家的專利權人利用其所享有的專利技術成果，對發展中國家廣大技術實施者展開的貿易傾扎更為突出。由于醫藥產品研制具有高技術含量與高經濟投入的特性，相關專利技術往往由發達國家的醫藥企業把控，發展中國家要想生產這些醫藥產品必須支付高昂的專利許可費用。相應地廣大發展中國家中醫藥產品的價格也不得不隨著提升，致使很多經濟能力較弱的人無法獲得必須的醫藥產品，甚至造成發展中國家的公共健康危機[6]。作為知識或技術與權利結合的專利制度，其設立的基本目的在于通過相關權益的公平分配，促進技術的研發與推廣。但發達國家專利權人利用其專利強權，在國際貿易中展開對發展中國家廣大專利技術實施者的傾軋，是缺乏足夠理由的并且是不正當的。

二、專利許可中造成市場失靈的原因及其理由

通常而言，專利許可是以專利權人與相對方自主協商為基礎，并依據各方意思自治所達成的契約才得以實現。其中，具體的交易對價由當事人以契約形式確立，并由相關專利技術成果的市場價值所決定。然而，在實踐中，專利技術的交易對價卻不總是與市場價值相一致，甚至相去甚遠。因為在專利許可契約機制下，專利權人與相對方之間雖然在法律地位形式上是平等的，但實質的經濟地位卻并不平等，權利人對技術成果專利權的掌控無疑給予其以在締約過程中的優勢地位，并以此主導專利許可的方式與內容，而相對方則往往不得不作出妥協[7]36。專利權人在市場競爭中的技術劫持，以及在國際合作中的貿易傾軋，實際上就是專利權人利用自身優勢地位，假借契約機制下意思自治之名而對相對方的壓榨，致使專利技術許可使用有失公平，專利許可中的市場失靈由此顯現。

(一)專利權人在技術許可中對契約內容的主導性決定

專利許可是專利權人向被許可人作出的專利權使用許可，主要包括普通許可、排他許可、獨占許可三種類型。其中，普通許可是專利權人向不特定被許可人作出的專利權使用許可；排他許可是專利權人向特定被許可人作出的專利權使用許可，排除特定被許可人之外的其他人使用該專利技術；獨占許可是專利權人向特定被許可人作出的專利權使用許可，排除特定被許可人之外的其他人使用該專利技術，包括專利權人也在被排除范圍之內。無論是一般性的普通許可，還是具有使用排除范圍的排他許可與獨占許可，都是以專利權人與被許可人之間協商所達成的契約為基礎。在專利許可使用合同的締約過程中，作為契約當事人的專利權人與被許可人都平等地享有締結契約的自由和不締結契約的自由，而且雙方當事人可以通過自主協商決定其締約方式及締約內容[8]16。然而，實踐中，專利權人基于自身對于技術成果獨占性的排他控制，往往主導著契約的具體內容。這是因為，相比于被許可人所支付的合同對價而言，專利權使原本處于公共領域的發明創造、技術成果等知識資源發生“異化”，而具有商品層面的稀缺性。正是由于這個原因，在契約自由的外衣下，專利權人往往會不當利用自身在交易中優勢地位，展開對被許可人的劫持與傾軋，并采取遠高于市場標準的專利許可費率以及嚴格的專利許可條件，以獲取更多的利潤。雖然說財產安排在很多時候即意味著一些人獲得利潤，另一些人受到損失，但只有這一獲利與受損符合正當性要求時相應的財產安排才是合理的、道德的，因而相關獲利和損失的正義無疑就是財產授權正義的附隨[9]。在專利許可中，專利權人對契約內容的主導性決定其使自身獲利，忽略被許可人受損的情況，不具有正義性。這是因為契約自由并不意味著正義，契約機制的正義系屬平均正義，是契約上負擔及危險的合理分配，強調一方的給付與他方的對待給付之間應具等值原則[10]。顯然，專利權人在技術許可中假借契約自由，過度尋求專利技術許可使用費率和過度區別對待專利技術被許可人等主導締約、壓榨被許可人的做法，是有悖于契約正義的。

1.專利權人過度追求專利技術許可使用費率的不公平性

在專利技術許可使用過程中，契約機制的意思自治使專利權人同被許可人通過自主協商決定專利技術許可使用的方式、范圍與費率等具體事項，其中專利權人通過技術使用權能的讓與換取經濟回報，被許可人則以經濟利益來交易和獲得專利技術資源的使用[11]。這是契約自由原則在專利技術許可使用中的體現，即由專利權人與被許可人雙方自主決定專利許可契約的締約方式及締約內容，并以此達到資源交換的目的。但在實際中，專利權人往往會利用自身優勢地位，假借契約自由之名，向被許可人索要遠高于市場標準的專利技術許可費率。對于被許可人而言，基于對專利技術使用的強烈需求，也往往不得不接受溢價，甚至是極端不合理的高價。專利權人在市場競爭中技術劫持以及在國際合作中貿易傾軋的非議也多半由此誘發。雖然與資本主義商品經濟相伴而生的專利制度，本身是由商業活動中的商事習慣形成，經濟層面的有利可圖是其萌生的根本緣由，但對于經濟利益的追求必須有所克制，不能恣意而為。不僅如此，契約機制下的自由也是有限度的，不是完全的、隨意的自由，專利權人向被許可人所提出的許可費率要求唯有與契約正義相契合，才是真正可行的、有效的約定。

2.專利權人過度區別對待專利技術被許可人的不合理性

在專利技術許可使用過程中，專利權人不僅在契約自由外衣下過度追求專利技術許可費率是不公平的，而且利用自身優勢地位，通過設置差異化的技術使用條件，對不同的被許可人予以區別對待也是不合理的。一般說來，親自實施專利技術大多是專利權人展開技術研發的根本動因，但是這一理想狀況往往會受到諸多客觀條件的制約，權利人需要通過專利許可來獲取經濟回報[12]。不論專利技術研發的起因如何，實現經濟利益的最大化是權利人的本質目標，因而在具體的專利技術許可實踐中，也就出現了專利權人針對不同被許可人進行差異化定價、設置不同許可使用條件的情況。在契約自由架構下，專權利人與不同被許可人商定不同的許可條件并無可厚非，差異化的許可條件能夠激發市場活力，為專利權人帶來豐厚的經濟回報，但若專利權人過度采取區別對待，勢必會嚴重影響市場的公平競爭，打破市場競爭秩序。這種區別對待或者差別待遇突破被過度應用，突破契約正義的基本底線，打破契約自由與契約正義的動態平衡，則必然是缺乏合理性的[7]40。

(二)專利聯盟在技術許可中對契約條款的格式性設定

專利聯盟，又稱專利池，是指兩個或兩個以上的專利權人達成協議，相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯營性組織[13]。其實質上是以契約為基礎的合作機制，即不同權利主體為有效率地實現某個共同目標，通過協商在彼此間建構起以專利技術為籌碼的、具有技術共享屬性的私立規則[14]。專利權人之間通過各方主體之間的充分協商，以合作契約為基礎所形成的專利聯盟，不僅消除障礙專利、加強技術互補、降低交易的經濟成本與時間成本，而且也減小交易風險。但必須注意的是，雖然專利聯盟是在專利權人自主協商基礎上建立的，但專利聯盟在技術許可中對契約條款的設定往往是格式化的。這是因為專利聯盟作為一個整體，其所進行專利許可無疑是一種以多數主體為相對人進行的劃一交易，因而契約條款也就被定型化，由專利聯盟制定，而被許可人則往往只有締結契約與不締結契約的自由，但沒有對格式條款的內容進行逐一交涉的余地[8]59。毋庸置疑，定型化的格式條款可以有效降低個別磋商締約所帶來的交易成本，這正是專利聯盟建立的目的之一。但是，由于當事人地位不平等，這種定型化的格式條款往往使經濟上處于弱勢地位的被許可人喪失選擇的機會，進而引發交易雙方的利益失衡[15]59。在專利聯盟進行專利許可的具體實踐中，這種定型化的格式條款即是為專利聯盟給出的專利許可的“一般交易條件”，無論是在專利聯盟內部封閉性交叉許可中，還是在專利聯盟對外一站式打包許可中都有應用，它們由專利聯盟單方面起草，多數被許可人并未對其內容產生直接影響，但囿于現實需要卻不得不接受。申言之，如何在契約自由的體制下維護契約正義，使作為經濟上強者的專利聯盟不能假借契約自由之名壓榨專利技術被許可人，則是專利聯盟在技術許可中對契約條款格式性設定的艱巨課題。

1.專利聯盟內部封閉性交叉許可中契約條款的格式化

在專利聯盟內部封閉性交叉許可過程中，格式化的契約條款一般適用于新加入專利聯盟的權利主體。雖然專利聯盟的初創成員是通過互相協商的個別化契約達成協議，并由此建立起專利聯盟運營模式與管理機制，但是對于新加入專利聯盟的市場主體或權利主體而言，則不再具有運用個別化契約的機會，而需要服從于專利聯盟初創成員所設定的參與機制，屈從格式化的契約條款，以獲得在專利聯盟內部的技術交叉許可。而造成這一情況的原因在于，構建專利聯盟的初創成員大多是掌握某一行業或某一技術領域核心技術的專利權人，這些專利權人所形成的專利聯盟勢必在本行業或本技術領域中具有絕對性壟斷權力，而專利聯盟封閉性的內部交叉許可也使這一壟斷權力得以有效鞏固，尤其是當初創成員很多同質的替代性專利技術均被納入專利聯盟中時，專利聯盟更會衍生為一種技術壟斷市場的價格同盟[16]。一般市場主體或權利主體要想涉足該行業或該技術領域必然無法繞開專利聯盟的阻礙，加入該專利聯盟是其唯一選擇。作為加入專利聯盟的新成員，要想享有專利聯盟中的交叉許可福利，必須同意格式化的契約條款，接受專利聯盟的管控，一方面須將其開發的與專利聯盟所涉技術領域相關的專利技術授予專利聯盟；另一方面則須以公平、合理、非歧視的條件向專利聯盟回授其以聯盟內專利為基礎而開發的專利技術[17]。專利聯盟設定格式化條款的動因無非是為規避加入專利聯盟新成員的“搭便車”行為，以維持專利聯盟的技術優勢。然而，一旦專利聯盟對相關格式化條款的設定超越合理界限，則必將形成對新加入專利聯盟的市場主體或權利主體的過分壓榨，并由此成為專利許可中市場失靈產生的重要誘因之一。

2.專利聯盟對外一站式打包許可中契約條款的格式化

在專利聯盟對外一站式打包許可過程中，格式化的契約條款適用往往表現為：打包許可模式下專利聯盟將非必要專利技術或相關邊緣產品同專利聯盟內的核心專利技術搭售，并以此攫取高昂的許可費用。因為格式化契約條款預先擬定且可以重復使用的屬性，恰好與專利聯盟這種利益訴求相契合，使被許可人失去相關契合條款的協商機會，籠統地選擇是否將專利聯盟一站式打包許可的全部內容予以接受[15]58。在實踐中，專利聯盟利用格式化契約條款對外展開的一站式打包許可，往往會構成對于技術壟斷權力的濫用，并形成對被許可人的技術劫持與傾軋。尤其是當專利聯盟內的核心專利技術上升為技術標準后，專利聯盟就會利用格式化契約條款在一站式打包許可模式下事實性搭售，或索取不合理的高昂許可費率，進而與標準必要專利許可中公平、合理的基本準則發生嚴重背離。誠然，發明創造或技術成果在被專利制度賦予排他權之前就并不屬于自由范疇，但這一特權并非通常意義上的壟斷，也不是必然會生成壟斷[18]。在專利聯盟對外條款的格式化，使某一行業或某一技術領域中的關鍵性核心專利技術形成聚集，也就形成了對相關市場的支配，被許可人礙于獲取專利技術使用許可的強烈訴求往往會選擇接受，專利許可中的市場失靈在很大程度上由此誘發。

三、專利許可中市場失靈的宏觀價值導向與微觀舉措

通過對專利許可市場失靈問題的表現與成因的闡釋與分析，可以發現無論是市場競爭中的技術劫持還是國際合作中的貿易傾軋，都是由專利權人在許可談判中不當利用自身優勢地位，單方面主導或決定許可契約的內容與形式所致。因此，為實現對專利許可中市場失靈問題的有效應對，應當首先從宏觀層面對專利許可談判的價值導向予以明確，使專利許可能夠在合理的價值導向下有序運行。在此基礎上，從微觀的規則設計與實踐層面實施具體的解決措施，使專利許可中的市場失靈問題得以全面消解，進而優化專利市場環境。

(一)專利許可中市場失靈的宏觀價值導向

一般來說，正義是包括專利制度在內的所有法律制度，乃至社會制度的首要價值[19]。在專利許可實踐中，正義性是具體實踐過程中的終極價值追求。專利許可的正義來自于公平與效率之間的價值取舍與抉擇，公平與效率兩項價值的博弈是專利許可實踐中價值衡量的主要內容。然而，公平與效率兩項價值本身卻又相互對立，如若過度強調許可契約的公平性，則勢必帶來效率的低下；反之，若過度注重許可契約的效率，也勢必會有失公平。因此，只有實現兩者的協調與平衡，才能確保專利許可中的權益分配的正義性[20]。

1.專利許可中的公平應當是具有效率性的公平

專利許可實踐中的公平，實質上是一種社會層面上的公平，其源于利益對立的強、 弱兩大群體分化，而這種社會公平理念則是因弱者權利保護而誕生，并以實現專利權益的分配正義為根本目標[21]。具體而言，專利許可中的公平是指專利權人與存在利益對立且相對弱勢的被許可人之間的公平。但由于專利許可過程中各個利益主體之間經濟地位的不平等，因此必須強化對于處于弱勢地位的被許可人保護，以避免其權益在專利許可中受到專利權人侵奪。公平的價值保障無疑是實現正義的根本進路，但不能囿于公平對專利許可正義的重要作用，而不遺余力地追求專利許可的公平性，忽視專利許可的效率，因為缺乏效率性的公平同樣不是實質意義上的公平。因而在追求專利許可正義過程中，不能只注重結果是否公平，必須考慮所付出的時間與資源，在充分保證專利許可進程公平性的同時，也要有效兼顧專利許可的效率。

2.專利許可中的效率應當是公平基礎上的效率

專利許可實踐中的效率, 實質上是以現存資源收益的最大化為標準，其與包括專利制度在內所有法律制度的效率價值追求大致相同。在專利許可過程中，專利權人與被許可人之間利益博弈所要實現的正義應當是一種有效率的正義，是整體價值最大化下的正義，不僅應當保證專利技術成果得以有效轉化與充分運用，而且應當使專利制度能夠促進產業發展和推進社會進步。專利許可效率的價值實現無疑是許可正義的重要保證，但也不能因此將效率作為專利許可正義的唯一指標，過度地追求專利許可的效率，忽略專利許可的公平。因為一旦效率價值被絕對化，而不再考慮公平，往往會導致權益分配的不均衡，甚至兩極分化，造成專利許可機制的運行不穩，進而從根本上損害效率價值的實現。因此，在專利許可過程中，必須有效保證各個主體之間的利益平衡，在專利權益公平分配基礎上追求專利許可的效率，以實現公平與效率之間的價值協調，從而確保專利許可的正義性。

(二)有效應對專利許可中市場失靈的微觀舉措

在專利許可過程中，為有效應對市場失靈問題，不僅需要正確的宏觀價值導向，而且還要從微觀層面實施更加詳盡、具體的舉措：一方面，堅持誠實信用與公序良俗等法律原則在專利許可實踐中的基礎作用，在專利許可各方主體之間建立起基本的行為準則；另一方面，建構多元化的專利許可機制，給予專利權人與交易相對人以更多的專利許可交易路徑，降低專利權人濫用其優勢地位的可能性，使專利許可中的市場失靈問題能夠得到充分化解。

1.發揮誠實信用與公序良俗原則的基礎作用

在以契約機制為主要交易模式的專利許可中，誠實信用與公序良俗作為民事主體行為基本原則，無疑是專利使用權能夠流轉不可違背的基本原則，在專利許可過程中具有基礎性的規范作用。但在具體的專利許可實踐中，專利權人背離誠實信用與公序良俗原則，從而造成市場失靈。誠然，專利權人對其使用權能的許可應當是在自由意志支配下作出的，同時交易相對方支付對價的行為也應當是在自由意志支配下作出的，雙方應當堅守最基本的誠實信用理念，實現專利交易契約的公正締結，誠信履行契約義務。尤其是專利權人不得濫用其在締約過程中的優勢地位，作出有違誠實信用的不當行為。因為專利法律制度本身系以“人”為本位，“人的互相尊重”即是其倫理基礎之所在，而在這一倫理基礎之下個人之自由的范圍及權利的行使應顧慮他人或更高的價值利益，并不能僅僅追求自身的價值實現，故自由得因維護公共秩序或善良風俗的必要而受限制，其社會性亦應擴大及于對弱勢者的關懷[22]。同時，在專利使用權能移轉的約定過程中，專利權人與交易相對人也不得有違公序良俗，無論是契約內容還是契約締結方式都不得有損于國家利益、社會公益和社會道德秩序。

2.建構多元化的專利許可交易機制

在專利許可實踐中，多元化的專利許可交易機制是在政府行政權力干預下形成的，即在傳統的契約機制之外建立的輔助性的專利權益交易方式，以彌補契約機制的不足。根據行政權力干預強度的不同，相關的輔助性專利權益交易方式包含兩種：以專利當然許可為典型代表的專利技術交易平臺化模式和以專利強制許可為典型代表的專利技術強制交易模式。毋庸置疑，這兩種權益交易方式可以在很大程度上將專利許可實踐中的市場失靈問題予以克服。但兩種交易方式終歸是輔助性的，政府公權力的干預也應有所限度。專利技術交易平臺的當然許可模式設計決定其適用范圍的局限性，在這一專利交易平臺上出現的專利技術往往只是企業的非核心專利技術，或者國家政策支持下具有有益性質的專利技術[23]；而以專利強制許可為代表的專利技術強制交易模式其在適用本身具有嚴格的限制，只有在嚴重危及公共安全、公共健康等關涉社會公共利益的緊急情況下才能運行[24]。因此，在多元化專利許可交易機制下，專利權人與交易相對人平等協商的契約機制仍是專利許可運行的主要方式，專利技術交易平臺化模式和專利技術的強制交易模式則在特定情況下輔助適用。這樣，不僅使專利權益再次分配中專利權人與交易相對人之間的意思自治得以有效保障，也使專利許可過程中的市場失靈問題在行政權力干預下得以有效控制。

結 語

作為專利制度運行的重要環節,專利許可機制的運行效果直接影響著技術成果的轉化方式與運用范圍。然而，在實踐中專利權人不當利用自身優勢地位的行為、在市場競爭中對交易相對人的技術劫持與國際合作中對交易相對人貿易傾軋等，往往引發專利許可的市場失靈問題，造成相關市場環境的惡化。市場失靈問題是由于專利權人在許可交易中利用優勢地位主導契約內容，過度尋求專利技術許可使用費率，以及區別對待專利技術被許可人。而專利聯盟內部封閉性交叉許可與對外一站式打包許可中契約條款的格式性設定，也勢必會使被許可人失去應有的選擇機會，甚至對被許可人增加不合理的條件或限制，致使市場失靈問題進一步加劇。由此，為化解專利許可中的市場失靈問題，有必要明確專利許可機制運行的宏觀價值導向，并在此基礎上展開微觀層面的制度設計與法律安排，實現對專利許可中市場失靈問題的有效規避，從而優化專利市場環境。