德法并用的國家治理方式組合內在結構分析
——莫斯卡“司法防衛”思想及啟示

王彥威，郭貴川

（1.廣東職業技術學院，廣東 佛山528041；2.北京農學院，北京102206）

制度是國家治理現代化問題的關鍵。國家治理主體在“運用國家制度管理社會各方面事務”①的過程中，在根本性質一致的前提下，必然面對各種制度內容與特征上的不同，以及治理主體在運用這些制度手段過程中表現出來的外在風格的不同，即國家治理方式不同的問題。國家治理方式對于國家治理能力的提高和治理體系效能的充分發揮存在重要影響。在現代國家，以作為正式制度的法律與非正式制度的道德為核心，分別形成法治或稱依法治國、德治或稱以德治國兩種主要的國家治理方式。

習近平總書記強調：“法治和德治不可分離、不可偏廢，國家治理需要法律和道德協同發力。”[1]實際上，在國家治理方式上形成并發揮法治與德治的組合功能，是世界各國所遵循的通常思路。但是在實踐中，二者之間的組合必然會引發兩個方面的結構性問題：第一，法治和德治能否實現完美結合，如果二者發生沖突如何解決？第二，法治與德治應以何者為主，即何者成為國家治理實踐的重心或抓手？這兩個問題長期以來吸引許多思想家、政治家進行理論與實踐探索。其中，精英主義政治學主要創始人、意大利政治學家莫斯卡（1858－1941）的答案特別富有啟發意義。

一、德治與法治的概念及其歷史影響

關于“法治”，最經典的概念來自亞里士多德。他在《政治學》中提出：“法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”[2]亞里士多德的邏輯是，法律擁有至高權威，應當受到普遍的遵從，但法律必須是良法，以此為基礎才能達致一種有序的法治社會。值得指出的是，按照這一定義，中國古代缺乏法治傳統，即使主張用嚴刑峻法管理國家著稱的法家，其所謂的“法”也不過是最高統治者個人意志的體現，往往并非良法，也得不到很好的遵從，“法治”社會自然無從談起。根據亞里士多德的觀點，良法的制定和實施可以反映合法的立法者的意志和利益，維護整個社會的有效運轉。但即便如此，單純依賴法治的局限也是明顯的：第一，法律具有不完善性，通常只針對人的行為而難以影響其內心，長于止惡而短于揚善，因此明晰、剛性的法條可能會留下規則漏洞被人利用；第二，法治的實現具有高成本性，從立法、執法、司法到守法，需要付出大量社會成本，因而法律只能調整有限的社會關系；第三，法律實施過程具有人為性，再好的法律也需要人來執行，執法不嚴、司法不公的現象時有發生；第四，法律規則具有滯后性，通常要待某一類型不合理行為發生后，才立法以堵塞漏洞，且立法進程緩慢，往往不能呼應社會對法律規則的迫切需求；第五，法律的普遍性有可能會對某些人或某些群體的特殊利益造成限制或侵害。

“德治”的明確定義在西方沒有思想家做過專門探討，它更多是一個中國傳統文化的特有概念，如早在《論語》中，孔子就強調“為政以德”，而中國文化所具有的模糊性、經驗性使得中國思想家也未明確其定義。但其實我們可以借鑒亞里士多德的理路給德治下定義。德治也應該包含兩重意義：社會在道德上能夠達成普遍共識并遵從之，而大家所遵從的道德本身又應該是優良的道德。此處所謂道德，最終落實在兩個不同層次的主體身上，體現為制度本身的德性和社會成員的德性。在中國政治傳統中，所謂德治更強調社會成員尤其是統治階層的道德踐履，西方傳統中則更側重于討論社會制度本身的合道德性，即制度正義的問題。雖然數千年來對道德教化的強調為中國贏得禮儀之邦的美譽，但中國社會距離真正的德治仍相去甚遠，尤其在制度正義方面缺陷明顯。同樣，單純依賴德治也具有明顯的局限性：第一，道德評判標準具有模糊性與易變性，大量道德規范以不成文的形式存在甚至互相沖突，且往往隨時間、地域、社會風尚等不斷變化，無法給人提供準確的行動指南；第二，道德約束往往缺乏強制力，缺乏維護道德的專門機構、人員與強制手段，對違背道德的行為不能做出有效制裁；第三，在相應的制度設計與權利保障缺乏的情況下苛求公民的高道德水平，容易出現“道德泛化”，導致道德綁架以及社會風氣的虛偽化。

單純的法治或德治各自缺點的存在呼喚二者的結構組合與功能互補。從中外古代治國實踐史來看，兩種方式的組合運用也曾被廣為推崇。中國古代施行所謂的“德主刑輔”，務實的政治家多主張“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”（《唐律疏議·名例律》），認定德禮的政治教化功能必須依賴于法律的保障才能實現，將法治的震懾手段作為德治的輔助力量。西方傳統治國理論中一般以正義的實現為最高價值，這就需要在法律和制度層面上保證德性的地位，社會成員的德性也同樣不可或缺。但是，當代著名倫理學家麥金太爾在其名著《德性之后》中指出，在中世紀以前，西方社會同樣比較重視其成員德性的培育，然而隨著啟蒙時代的到來，功利主義、個人主義文化逐漸統治了西方人的精神世界，對德性的思考傳統就此出現斷層，人們不再從追求社會整體正義的高度看待德性，反而將其當作實現個人外在利益的工具[3]。與此同時，法治嚴重侵占了德治的生存空間。現代社會的法律程序，特別是法院制度代替了道德和作為該道德主要制定者的教會。在一些西方國家，出現了過度依賴法律的“社會法律化”現象和道德冷漠的“吉諾維斯”綜合癥。

德法組合的松散與失衡帶來現代性的精神與社會危機，引發西方有識之士的廣泛憂思。為此他們重新提倡德法共治，莫斯卡可謂其中的代表性人物。莫斯卡關于德法關系的思考集中于他的“司法防衛”思想中。眾所周知，宗教對西方社會維持其道德秩序具有特別重要的意義。但莫斯卡說，“已經擁有或者正在創造歷史的主要民族，沒有把對道德感的約束僅僅托付給宗教，而是交給了一整套司法系統”，“我們把那種指導道德感約束作用的社會機制，稱為司法防衛（尊敬法律，依法治國）”[4]181-182。在其代表作《統治階級》中，以“司法防衛”為核心概念，莫斯卡構造了包括“政治模式”“社會類型”“社會平均道德水平”等在內的一整套思想體系，對德法共治的一系列問題做出了開創性的理論探討。

二、從“政治模式”到“社會類型”：道德原則對法治的優先性

莫斯卡的政治學說被稱為“統治階級”理論，其全部理論的基點是一個基本事實，即“在所有社會中——從那些得以簡單發展的、剛剛出現文明曙光的社會，直到最發達、最有實力的社會——都會出現兩個階級——一個是統治階級，另一個是被統治階級。前一個階級總是人數較少，行使所有社會職能，壟斷權力并且享受權力帶來的利益。而另一個階級，也就是人數更多的階級，被第一個階級以多少是合法的、又多少是專斷和強暴的方式所領導和控制”[4]97。所以，法律規制是統治階級意志的體現，是統治階級治國的重要手段和方式。在這一點上，莫斯卡的看法與分析實證主義法學的創始人奧斯丁殊途同歸，后者明確主張法律是統治階級（奧斯丁稱為主權者或優勢者）的命令，他說：“法律是一種責成個人或群體的命令，……法律和其他命令被認為是優勢者宣布的，并約束或責成劣勢者。”[5]

分析實證主義法學是對西方思想史上長期占主流地位的自然法傳統的顛覆。如前所述，中世紀以前西方主流思想同樣是主張德法并用治國的，其主要理論基礎就是自然法學說。自然法被理解為是凌駕于實在法之上的，用以評價、指導和規范人類社會的實在法以至現實政治關系的某種普適的永恒正義。自然法被認為源于人類理性對社會規則的把握。對自然法法則諸如正義、自由、平等、權利等的不懈探討，構成整個西方精神－制度文明的理論基石。英國著名的法史學家梅因曾評論道：“如果自然法沒有成為古代世界中一種普遍的信念，這就很難說思想的歷史、因此也就是人類的歷史，究竟會朝哪一個方向發展了。”[6]顯然，自然法學說適用于道德與法律兩大領域，這種雙重性為西方社會德治與法治的兼容并存提供了理據。但是自然法的抽象性與理想性容易導致法學與倫理學、政治學的邊界不清晰，不利于法學學科的獨立與深化發展，在法治實踐中也會因道德因素的摻入而損害法律的權威性。奧斯丁創立分析實證主義法學流派，主張法學應該研究現實的法是什么，而不是法應該是什么，主張理論和實踐上法律與道德的分離。奧斯丁的觀點會導出“惡法亦法”的邏輯結論，即要求人們遵守統治階級的道德上邪惡的法律，因而顯得較為粗糙。畢竟，法律需要人民的自覺遵守，那些隨意的、錯誤的命令則只能依靠權力的純粹強制，并不能被接受為“法律”。現代分析實證主義法學家哈特在將奧斯丁的思想精細化時，并未放棄法律與道德相分離這一“分離命題”。他主張法律的存在是一種基于自身邏輯的事實，不需要任何道德的證明。在哈特的法律理論中，法律由公認的初級規則與次級規則構成。初級規則要求人們做或不做某種行為，它們的功能是設定義務；次級規則中的核心是“承認規則”，它是法律是否具有效力的評判標準[7]。簡言之，哈特所關注的是法律的形式性，他認為只要是權威者按照公認的程序制定（符合承認規則）的規范便是法，任何人不能僅僅出于某種道德理由而拒絕遵守法律，否則就會侵犯法律的尊嚴直至損害社會的穩定。

即使不認同分析實證主義法學，人們也必須承認道德與法律可能沖突的事實。嚴格來講，法律和道德不應該沖突，因為法治或依法治國的涵義已經內在地包含了良法的要求。二者的沖突主要發生在操作層面。因為，惡法的存在是無法完全避免的，而從其被關注到被識別直至被廢除，需要一個過程。在此期間，如果以維護道德之名，拒絕遵守惡法，可能會造成不良示范，削弱整個法治體系的尊嚴；如果明知其惡而繼續遵守，則會損害以德治國的說服力。

哈特的觀點招致他與現代自然法學派法學家如富勒、德沃金等人持續論戰多場，但并未相互說服。由于所處時代的不同，莫斯卡沒有參與這些論戰。但是其思想中包含了另一種解決問題的思路。在莫斯卡看來，雖然法律是統治階級意志的體現，但稱職的統治階級不能任性地、強制地推行其命令，即統治階級不能故意制定實施惡法，法治即良法之治。統治階級在實施法治時需要通過某些普遍的道德原則“使得命令合法化，并約束它；也使得服從正當化”[4]522，這種道德上的認同會帶來強大的凝聚力，甚至讓被統治階級慷慨赴死；反之，放棄這些道德原則的統治階級，其命令可能被抵制，甚至喪失其統治資格與地位。莫斯卡認為法律內容必須反映道德需要，不能僅靠物質利益上的賞罰來治理國家，“任何認為利益只能用金錢方式有形地表達、并只能用英鎊和便士加以衡量的人，都過于冷漠和弱智，無法理解他周圍的人。”[4]169“司法防衛”這一概念更是從法律對道德的工具性角度來立論，莫斯卡說，“法官是大眾道德意識的工具，他逐個抑制了個人的情感和邪惡本能，把它們束縛起來。”[4]180他特別強調，所謂“個人”包括那些掌權的個人，而“司法防衛的最高等級即那些掌權者對法律和道德給予最高尊重”[4]311，恰恰是這些人存在濫用權力的自然傾向，包括制定惡法的傾向。惡法導致一個民族或國家道德凝聚力的松弛，進而引發社會災難，“任何政治大廈都會動搖、崩潰。”[4]560分析實證主義法學堅持“惡法亦法”的主要理由即維護法律的尊嚴或穩定性，而在莫斯卡看來，德治的核心即維護道德原則的尊嚴更具優先性。

但是，任何一個現實的社會，其道德原則都不會是抽象的自然法。盡管莫斯卡反對“惡法亦法”，強調法律的道德性，但他始終堅持實證的立場。他認為“以理性和人類對公平的自然意識為基礎”的自然法或自然權利，追求一種絕對的社會正義，純屬烏托邦之類的空想[4]534。

為解決德法沖突問題，莫斯卡提出了“政治模式”概念。“在人口眾多并且已經達到一定文明水平的社會，統治階級不是僅僅通過已經擁有權力這一事實來使其權力正當化，而是試圖為之尋找一個道德與法律基礎，把它表現為人們通常認可和接受的原則與信仰的邏輯的和必然的結果。”“這種法律和道德基礎或者原則，我們在其它地方稱作‘政治模式’。”[4]118-119統治階級所依賴的道德原則構成特定民族或國家的政治模式，政治模式塑造了整個社會的道德與法律風貌。顯然，道德原則不同于具體的道德規范，規范之間可能發生沖突，但原則具有高度的確定性。當德法沖突發生時，應以政治模式的道德原則為最終判準。莫斯卡這一觀點類似于現代著名法學家德沃金的觀點，當法律規則（范）被質疑而無法有效適用時，德沃金認為每一位法官都是在憑借著自己的政治道德信念去對法律本身做出不同的“建構性詮釋”，即將司法判決結果最終求助于更高級的法律－政治－道德原則[8]。

不過，莫斯卡的理論立場總體上更傾向于歷史法學派，該學派認為法律源于民族精神，是特定民族共同信念、共同意識的歷史體現，不能任由人的理性去塑造。莫斯卡也認為，政治模式并非任意選擇而為之，必須符合所在的社會類型。社會類型又稱民族類型，“每一個民族每一個城市都代表了一種獨特的類型。這種類型并非在任何地方都始終確定和清晰，但是它由大量觀念、信仰、觀點、情感、風俗和偏見組成，這些內容對每一個人類群體，就像面部輪廓對每一個體一樣具有獨特性”[4]68-70。政治模式中的道德原則是現實存在的，對于特定社會或民族的成員，幾乎成為其本能，“當人們不受興趣和情感支配時，幾乎所有人都會明白，某個行為與其所在社會流行的正義感不相符。”[4]180此處隱含一個判斷，即在德法沖突或法規沖突時可以找到唯一正確的行動方案。這又與德沃金的觀點一致，后者說：“在法官對一個案件所提出的各種解釋中有一個解釋是最佳的，而最佳的解釋就是唯一正確答案。”[8]不同的是，德沃金的法律－政治－道德原則需要法官本人基于某種普遍的哲學思維方式從法律體系中加以發掘和詮釋，莫斯卡則認為這些原則是既定的、明確的。

三、“社會平均道德水平”：德治的限度

道德原則功能的發揮具有明顯的間接性和有限性，它一般以德法沖突或德德沖突判準的形態存在，而社會的道德水平主要取決于其成員在現實情境下直接地對道德規范的遵行或背離。因此，社會道德原則的權威性并不能承諾一種過高的社會道德水平。作為一個崇尚實證的政治科學家，莫斯卡也從不認為可以建立一個人人品行高尚的烏托邦，易言之，德治所能達到的程度是有限的。這一方面來自于人性本身的二重性，另一方面來自于人在社會生活中獲得成功的客觀要求。所以莫斯卡認為當德治與法治不存在實質性沖突時，社會對其大多數成員的基本要求，是在嚴格遵守法律的前提下達致一種善惡混合、善略多于惡的“社會平均道德水平”。

莫斯卡認為人性是善惡混合的。西方哲學的主流持性惡論觀點，其中以基督教思想為代表，認為人類的祖先亞當和夏娃因偷吃“禁果”而將原罪帶給全人類；在政治學中最著名的性惡論者則是馬基雅維利。盧梭則明確樹立起了性善論的旗幟。在《統治階級》中莫斯卡對雙方都有大量指責，進而明確提出：“善與惡的混合在人性中是天生的”[4]237，人性中內在地存在善與惡兩種本能，它們可以得到某種程度的控制，但絕對無法消滅。當道德情感被激發到相當強度時，人性所能表現出來的無私利他精神可以令人作出日常生活中不可思議的自我犧牲。然而在大多數情況下，每個人都更關心自己而不是其他人，愛自己勝過愛他人。有些時候，人們明知某一行為是不道德的，但仍可能在情感的壓力或強烈的興趣吸引下做出敗德行為。作為德治的主要手段，社會道德教化利于“揚善”而難以“止惡”，后者更依賴法治或近于法治的其他社會他律機制如輿論譴責、制度規限乃至來自對方的報復等對施惡者加以“確定的即時性的懲罰”。即便如此，也只能在善惡的動態平衡中追求德治水平的有限改進。莫斯卡總結道，“我們相信社會組織為人類個體提供了相互的限制，從而不是通過破壞他們的邪惡本性，而是讓他們適應于控制自己的惡性，使人類變好。”[4]182

莫斯卡注意到社會的競爭本質，認為對“優越地位”的競爭是文明社會生存競爭的恒久現象和主要內容，他發現，“具有平均道德水平的人”最適應所謂的生存斗爭，在生活中奮斗的人應該具有某種道德上的“野性”，那種“優雅的道德感”是輕易獲得成功的人士的專屬奢侈品[4]177。因為在階級社會激烈的生存競爭中，獲勝者為達目的不可避免會做出一些損人利己的行為，而過分慷慨利他之人則很有可能被別人利用、侵犯卻無法有效回擊，最終一敗涂地。但是損人利己必須限制在一定程度和范圍內，過度的自私自利會由于樹敵過多而遭致失敗。莫斯卡在這里表明了一種冷酷的實證主義立場。關于道德修養與事業成功乃至人生幸福是否具有正相關關系，在西方哲學史上一直眾說紛紜。伊壁鳩魯學派與功利主義學派或者認為德性包含在幸福中，或者認為幸福包含在德性中②。康德則從理論上正視了現實生活中幸福的人沒有道德、有道德有德性的人卻無福可享的情況。他認為，有德的人必然得到幸福，可以稱為“至善”（或“圓善”）。但這種德福一致的最值得贊美的人生在現世生活中卻很難達到，于是康德寄希望于靈魂不朽和上帝存在的“公設”，指望在彼岸世界由絕對公正的上帝保證人的德性可以與幸福正相匹配。正如康德自己所言，這種“派生的至善（最好的世界）的可能性的公設同時就是一個源始的至善的現實性的公設，亦即上帝的實存的公設”[9]。堅守實證主義立場的莫斯卡顯然不能支持一種上帝存在的假設，他不贊同康德式的絕對命令，而是把德福一致的實現更多歸于社會內部的博弈，且只能在一定范圍內有限地實現，普通人的守德行為因之具有明顯的功利性和理性算計色彩。

但是，我們絕不能因此把“社會平均道德水平”看成是道德光譜上善惡兩極間一個不善不惡的平均數。

首先，道德為人類生活正常運行所必需。以經濟領域為例[10]，根據交易費用理論，降低交易費用可以決定性地提高經濟效率。而交易各方的道德水平越低，用于討價還價、驗證、監督契約執行的支出及違約的風險就會越大，從而推高交易費用，對各方利益損害也越大。因此，社會需要維持經濟領域中相對高道德水準的存在，這一般通過自由的博弈即可形成。然而，理性經濟人在道德抉擇時會進行成本－收益核算。當敗德行為的成本超過收益時，人們將選擇講道德；反之，道德很難得到遵守。合理有效的制度，應該確保敗德行為付出高昂成本，但由于制度漏洞及執行成本等問題的存在，制度并不能保證一直有效。因此，現實的經濟生活中，人們的道德水平一般會保持善略多于惡的狀態。實際上，任何一個理性經濟人假設可適用的陌生人社會或契約社會的領域，也大致如此。

其次，人類對善的追求是沒有上限的。從道德修養的境界來看，在人類歷史的各個階段，從不缺少作為道德標桿的圣徒，莫斯卡也說道德感的強度可以“被提升到這種地步：一個人從給其他人帶來快樂和利益中獲得的精神滿足，要比使自己獲得快樂的物質滿足更大”[4]175。反之，人類對惡的容忍卻是有底線的，正如德國法學家耶利內克早已指出的，“法律是最低限度的倫理”[11]，突破人類容忍底線的行為必將受到法律的無情制裁。因此，人類道德行為可選擇區間一定是在極善與較惡之間的，作為二者的中間值，“社會平均道德水平”即使從簡單的數學計算來看也一定是相對較善的。當然，法律只是社會他律機制的最后手段，法治不能代替德治，法律不追求對提升人類幸福度至關重要的高尚的道德目標，亦如耶里內克所稱的，那些對法律而言是“一種倫理性奢華”。

法律需要被信仰，理論上人們對法治的嚴格性可以提出無限的要求。一個高度法治化的社會即使不是最理想的，也一定是可以接受的。而且“司法防衛”的存在，使得加強法治對德治水平的提升也有重要價值。反觀把過多社會能量投射到德治方面，在超過必要的閾值后對道德水平提升的邊際收益會漸趨下降，甚至成負值。所以，循繹莫斯卡的理論邏輯，在國家治理的日常實踐中，法治終究是第一位的。

四、莫斯卡“司法防衛”思想的當代啟示

在國家治理方式上的德法并用，是中國特色社會主義國家治理實踐的必然要求。但在這樣一種組合中其內部結構如何實現最優化，以最大限度發揮治理優勢，是一個復雜而重大的課題。莫斯卡以其獨創的“司法防衛”思想帶給我們以下三方面的啟示：

第一，堅持用社會主義核心價值觀引領法治建設。正如莫斯卡所指出的，任何一個有效的國家，都必須建立在遵循其民族精神風貌的一系列政治道德原則之上。在當代中國，社會主義核心價值觀就是指導我們政治與精神生活的最高基本原則。“徒善不足以為政，徒法不能以自行”（《孟子·離婁上》），在全社會牢固樹立社會主義核心價值觀，正面的宣傳教育必不可少，但通過法律手段鞏固其地位，通過法律制裁增強其威信，具有更強烈的實踐意義。在社會主義核心價值觀已經寫入憲法后，行憲、護憲以及制定實施具體的部門法律，理應成為德法并用的國家治理實踐的重點。

第二，堅持法律及道德各自在民族性與階級性上的統一。作為一名旗幟鮮明的資產階級學者，莫斯卡不會使用馬克思主義的階級分析法來對待道德、法律問題，在他看來，統治階級的意志、利益與文化就代表了整個民族－國家。在進行著激烈階級斗爭的剝削社會，這種觀點的缺陷顯而易見。但是，在當代中國，剝削階級在整體上已經被消滅，政治階層③與全體人民在根本利益上是一致的。代表中國最廣大人民根本利益的中國共產黨，同時也是中國先進文化的代表，先進文化不僅是工人階級創造的，也屬于全體中華民族。作為先進文化核心的社會主義核心價值觀，是評判包括道德、法律在內的一切事務的最高統一價值標準。

第三，在依法治國的前提下實行以德治國。法律是治國之重器，良法是善治之前提。依法治國是基本治國方略，也是國家治理“四個全面”戰略布局的重要一環，尤其在轉型期社會矛盾深刻復雜的形勢下，強調法治的首要性，不僅維護了社會秩序穩定，也捍衛了社會道德底線。歷史地看，由于法治傳統的缺乏，中國的現代化國家治理也迫切需要進行法治“補課”。在依法治國方略得到更充分重視的同時，也應切切實實抓道德建設，彌補過度依賴法律造成的不足。我們對大多數社會成員鼓勵但不強制其追求過高的道德水平，但在特定領域特定時刻，偉大的無私奉獻精神是不可缺少的，這就需要國家做出有針對性的提倡與引導。

“一靠理想二靠紀律才能團結起來”[12]，三十多年前鄧小平就表明了對新的歷史條件下如何組合運用不同的國家治理方式的深刻認識。實踐發展永無止境，認識深化永無止境。如何進一步發揮德法并用的國家治理方式的組合優勢，我們完全可以在前人開辟的道路上走得更好更遠。

注釋：

①習近平總書記曾賦予國家治理能力以明確定義：“國家治理能力則是運用國家制度管理社會各方面事務的能力，包括改革發展穩定、內政外交國防、治黨治國治軍等各個方面。”見《習近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年版，第92頁。

②一般公認成功是幸福的要素或前提，此處對二者不做嚴格區分。

③莫斯卡有時更合理地稱統治階級為“政治階級”，其“階級”概念相當于中國當代語境下的“階層”。