論安保義務人服務外包致損時的侵權責任

項 彥

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

任何人開放自己之場所，必須努力將相關危險控制在盡可能低的程度上。[1]624此屬于德國法上的往來義務，在我國體現為安保義務。依《民法典》第1198條，安保義務的主體被限定為特定場所管理人或活動組織者，因此類場所或活動涉及不特定多數人的人身與財產安全，故對于相應的危險控制者課以安全保障義務，防范風險的發生，維護公共安全。[2]460依自己責任原則義務人未盡相關義務而導致的損害自應由自己負擔，其歸責原則為一般過錯責任。

交往安全義務雖常常涉及所有權人，但并不絕對，其決定性的因素是危險的制造、維持以及控制。[3]120因社會發展使得分工細化，安全保障義務人將相關業務外包給其他企業予以處理的情況愈發普遍，依《民法典》第770條之規定，承攬合同工作成果的范圍雖不限于有形物，亦可體現為相關工作或者勞務的完成。[4]但該條所列舉的承攬范圍一般不包括服務外包的情形，其履行行為為承攬工作的完成，目的在于獲取一定的工作成果，不排除存在安保義務人與第三方機構構成承攬關系的情形，但長期性使用第三方完成相關服務一般而言非屬于承攬合同關系，雙方往往構成委托合同關系，且依《民法典》第1193條，承攬人因過錯造成的損害一般由自己承擔，與現有司法實踐中對于服務外包關系中責任承擔的主流裁判結果也即原則上由原安保義務人承擔責任相違背。故而本文討論范圍限于安保義務人委托第三方完成事務之情形。民事主體對自己的事務不可能事必躬親，通過委托關系可以彌補其自身在專業知識等方面的缺陷。[5]委托不限于法律行為，事實行為亦可委托他方處理。由此衍生的問題在于因未充分履行安全保障義務也即受托方不當行為導致第三人損害時責任如何承擔。在委托個人處理事務的情形下可通過雇傭關系、勞務關系中行為人造成外部第三人損害的規則消解紛爭，但委托獨立第三方主體時，因無明確的實證法依據，導致司法裁判亂象。其爭點在于委托關系的雙方誰對危險源具有維持和控制力進而承擔安全保障義務，委托方是否因為委托關系而轉移其所負有的安保義務等。

一、服務外包致第三人損害責任承擔之裁判分歧

服務外包情形下，實踐中對于受托方未充分履行相關義務導致第三人損害的責任承擔問題主要有以下裁判觀點：

1.委托合同相對性下接受委托方對外免責。合同關系下外部第三人一般不受內部合同約定的拘束，安全保障義務人外包相關業務時，有法院認為委托關系雙方受合同關系約束，以接受委托方與安全保障義務人所為之安保義務的第三人之間無任何關系來證成接受委托方無需承擔外部侵權責任。如有法院明確指出小區物業服務單位與第三人之間簽訂保潔服務合同，將保潔服務工作外包給第三人時，該合同關系與各小區業主之間無任何關系，故物業單位應對原告的各項損失承擔相應民事責任，受托方與第三人之間不存在任何關系，無需擔責。(1)天津市第三中級人民法院(2019)津03民終1978號二審民事判決書。相關判決亦體現了此種裁判思路。(2)山東省煙臺經濟技術開發區人民法院(2019)魯0691民初465號一審民事判決書。也有觀點認為外包系履行管理職能的體現，故對外應先由委托方承擔責任。(3)江蘇省南京市中級人民法院(2019)蘇01民終11037號二審民事判決書。合同關系僅對雙方具有約束力屬基本共識，但依此否定接受委托方無需對第三人所受之損害負責難以使人信服，侵權責任的承擔需依照其構成要件進行分析，合同關系并不排除接受委托方與第三方受害人之間成立侵權之債，接受委托方往往是侵權行為的直接實施者，關鍵在于其是否符合責任成立各項要件。

2.委托合同關系不免除原安保義務人之責任。原安保義務人將業務外包時，其安保義務能否隨之轉移理論上有不同的觀點，后文將予以詳述。在實踐中，多認為安全保障義務人仍負相應的安保義務，認定其違背安保義務的情形下需承擔侵權責任。有法院認為，受害人在物業公司安排的公用洗漱室中因地面濕滑而摔倒，事發地點屬于公共場所，物業公司未能盡到合理限度內的安全保障義務，應當擔責。一二審法院均明示無論安保義務人自行保潔抑或委托他人保潔，都屬于管理方式的差異，并不改變其作為該場所管理人的身份，對外仍應以其名義享有權利和承擔義務。(4)浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終3598號二審民事判決書。此判決旨在明確委托關系并不改變安全保障義務主體，同時否定了受委托方負有相應的安全保障義務，委托關系僅為安全保障義務人管理事務的方式。但亦有法院在肯定委托方負有安全保障義務的同時肯定了接受委托方所負有的安保義務。(5)山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終4913號二審民事判決書。法院認為地下停車場的物業管理人與保潔管理人，均負有以積極行為的方式在公共場所盡力保障他人人身和財產安全的義務。但委托方因對此次事故的發生不存在過錯，難以認定其未盡到安保義務，故其無需承擔責任。(6)該案中，二審法院認為青苑公司雖系地下停車場的物業管理人，但其已將保潔服務外包給夢軒公司，且根據一審中事發現場的監控錄像，損害后果的發生主要與夢軒公司工作人員在地面遺撒水漬有關，且地面遺撒水漬與事故發生時間間隔很短，青苑公司難以立即發現及消除該安全隱患，因此青苑公司對本次事故的發生不存在過錯。夢軒公司作為實際侵權人，應對費絢的受傷承擔賠償責任。

上述兩則判例中接受委托方的保潔人員均存有過失，但對于接受委托方是否需擔責卻導向不同結果，爭議在于委托合同關系是否為受托方創設相應安保義務，于此情形下委托方適當履行安保義務應如何判定亦需予以明確。

3.委托合同關系下接受委托方亦需承擔侵權責任。支持安保義務人將相關服務外包后所致的損害賠償責任主體包括受托方時，司法實踐中對于在二者之間的責任分擔也即責任形式亦存在不同見解，或認定為連帶責任形式，或為通過比例分配所體現的按份責任形式。

(1)合同雙方承擔連帶責任。在江蘇美佳電梯有限公司與余春英、鎮江市潤州物業管理中心物業服務合同糾紛案(7)江蘇省鎮江市中級人民法院(2020)蘇11民終362號二審民事判決書。中，一審法院認為專業的電梯維保單位接受委托后，有義務確保電梯安全運營，因其維保的電梯出現了故障致人損害，其與委托方應承擔連帶賠償責任。其所適用的為《人身損害賠償解釋》第3條之規定，依共同侵權認定雙方承擔連帶責任，法院并未對此進行詳細闡釋。該司法解釋實為擴大共同侵權的規制范圍，包括無意思聯絡數人侵權，但消極不作為難以與其他行為構成直接結合。[6]若依照《民法典》第1173條，分別實施侵權行為承擔連帶責任的前提在于每個人的侵權行為足以造成全部損害，服務外包情形下恐難作此認定，故而法院為何依此進行裁判值得商榷。類似也有判決援引相同法條認定合同關系雙方承擔連帶責任。(8)陜西省西安市中級人民法院(2016)陜01民終1538號二審民事判決書。

(2)合同雙方承擔按份責任。實踐中亦有法院明確委托方以及受托方均對電梯的正常運行負有安全保障義務，因二者的過錯導致第三人損害應當承擔侵權責任。(9)湖北省武漢市中級人民法院(2020)鄂01民終4202號二審民事判決書。一審法院認為任何一方的侵權行為均足以造成損害結果的發生，故而需承擔連帶賠償責任，但二審法院對此進行批駁，最終判決二者各自承擔一定比例的賠償責任，屬按份責任形式。此裁判結果更具合理性，但法院認定前提是受托方違背了相應安保義務，需有更多理論支撐。

二、委托關系下安全保障義務人之界定

違反安全保障義務屬于消極致害行為，未適當履行作為義務就會引發不作為侵權。關于安全保障義務之性質，本文支持安保義務既屬于法定義務，又兼具合同義務性質之學說。

《民法典》第1198條系在當事人之間沒有合同約定情形下課以特定主體以積極作為義務，可視為不作為義務來源的強制規定。[7]當事人不可通過約定予以排除，但雙方合同約定可以作為安保義務的來源，對于弱者的利益保護更加周全。就安保義務主體而言，依照《民法典》第1198條第1款之文義，其范圍是否包括特定事務范圍內的管理者未予明晰，能否轉移自身安保義務亦無定論。

1.委托方的安全保障義務不因合同關系而轉移。就安全保障義務人承擔責任的基礎而言，理論上亦有多種學說。[8]174過失說源于自己責任原則，即安保義務人需要為自己的過錯對受害者負賠償義務。控制說的理論基礎在于危險控制理論。其對于所開啟的危險源具有支配力，可予控制，且當其他人將會對正確的從事產生信賴，進而欠缺自己的注意時亦可創設往來義務。[1]624經營者、管理者以及組織者對于相關場所以及設施的情況具有專業知識及強大的控制力，更有可能防止損害的發生。利益說則認為安全保障義務人所從事的多為營利性活動，充分履行其安全保障義務可增加其經濟利益，對于非營利性活動而言，管理和組織行為可以為社會整體帶來利益。比較法上，多承認委托方負有安保義務，依照《荷蘭民法典》第6：171條規定，確認了他人要對非下屬的獨立承包人的行為承擔責任。《德國民法典》第278條規定了被使用人的過錯可以歸責于債務人，但此規定適用的前提是當事人之間已經存在特別的結合關系，交往安全義務是對于社會一般人的義務，原交往安全義務人和相對人之間不存在類似于合同法律關系。[9]少數學者認為接受委托的第三人可以作為該條所規定的債務履行輔助人看待。但依照通說，德民第278條的適用范圍限于依合同關系產生的給付義務，不屬于原安保義務人承擔責任的依據。在委托人知道或者應當知道受托人不可靠時，其視為違背了交往安全義務，依照《德國民法典》第823條承擔責任。[9]240德國法上在肯定委托方責任同時認定其仍負有安保義務。在我國，依照安保義務人承擔責任之基礎，安保義務人將業務外包情形下，從控制說以及利益說等角度而言，其均負有安全保障義務，恐難通過合同關系進行轉移，爭點在于其安保義務的范圍如何。依照德國理論，對于原交往安全義務人的義務是否發生了轉化存在兩種觀點：一是委托方的安全保障義務轉化為對其所委托的第三人的正確選任和監督的義務。二是義務不變說，也即由利益第三人來履行義務時，原義務人仍然負擔該義務。[9]164其通說為義務轉化說，任用他人為自己處理事務，就意味著開啟了一個危險源，任用人就負有交往安全義務。依此理論，委托人的義務在于對新開啟的危險源之監控，其充分履行了選任和監督義務即為履行安保義務的體現。

在我國，亦存在不同的觀點，有學者認為上述解釋路徑均有可能，但為契合《民法典》第1198條規范意旨，將安全保障義務理解為不因使用他人而轉移之義務更具正當性。(10)參見洪國盛《論使用他人代為履行安全保障義務之違反——基于73件判決的分析》，法治研究,2020(04)。其支持義務不變說的理由在于委托方若以謹慎選任第三人承擔安保義務進行抗辯，則意味著其僅負責收取利潤，無需為風險買單，進而通過合同關系免除自己對危險源的責任，且此舉會削弱侵權法預防損害之功能，通過使用他人而免責是其在從事經營活動時無需考慮安保義務相關的經營風險，其因過錯所承擔的責任因被使用人的分攤而導致風險逸散，且其過錯難以證明。依此，安保義務只要未被充分履行，委托方就需為此負責。需明確的是，原安全保障義務人除需盡到選任義務外，仍需履行持續監督義務，在上述觀點下，即使不支持義務轉化說，最終被使用人仍需分擔損害賠償責任，并不會因為使用他人而導致風險逸散，受托人也會出于風險防范目的履行相關義務。僅需要考量原安保義務人的過錯如何認定問題。在實踐中，也并不會因為安保義務所要求的內容未被履行即要求原安保義務人負責，而應看其自身是否存在過錯。

持義務轉化說者認為安保義務人在選任時盡到相應義務并不意味著義務已經履行完畢，委托關系是將往來義務轉變為監督受托人的義務。[10]王澤鑒先生也認為，由他人承擔防范危險措施時，如由外保公司負責清潔劑維修工作，義務人應就其選任及監督的過失負責。[11]于此情形下，安保義務人的義務強度弱于義務不變說。這更符合自己責任原則，依照過失說，安保義務人僅需為自己的過錯而負責，存在第三方服務提供方時，雖然二者之間具有牽連性，但此種牽連性更多體現在選任和監督義務上，在委托方沒有任何選任或監督過失時課以沉重的負擔有違自己責任原則。雖安保義務人與其所保護的主體之間存在特殊關系，相對人對場域的安全性具有合理期待，[12]但在轉化說下，安保義務源于義務人的危險源制造者身份。[6]通過委托關系開啟新的危險源，就必須對危險進行控制，原安保義務人的義務并非可以輕易規避，可通過加強其監督義務進行補足。司法實踐中，亦體現出義務轉化說理論，如有法院判決明確表明委托方不存在選任過失，不存在過錯。(11)重慶市第五中級人民法院(2016)渝05民終2366號二審民事判決書。故而，合同關系不可轉移安保義務，即使合同關系雙方約定免除安保義務人的損害賠償責任，為體現對于受害者的救濟，此約定不具有對抗效力，僅為內部責任分擔依據。

2.接受委托方并非《民法典》第1198條之安保義務主體。對于接受委托方的身份，其受托幫助義務人履行相關義務，類似于比較法上的事務輔助人。《德國民法典》第831條規定了事務主人對事務輔助人的責任，但若事務主人證明其在選任過程中已經盡到必要的注意義務，則無需為輔助人的不當行為負責。[13]事務主人承擔責任的基礎并非對他人的過錯負責，而在于自身具有缺失性的行為，如違背交易安全義務。[14]有觀點認為此屬于雇主責任，選任和持續監督的前提是雇主可以影響輔助人的行為方式，若為承包關系，委托人沒有就具體事項對承包商進行指揮的權利，自然不屬于事務輔助人。[3]152-153故其多認為接受委托方不屬于事務輔助人的范疇，《歐洲侵權法原則》亦確立了為輔助人負責的原則，但其也認為獨立的受托人不屬于事務輔助人之范疇。[13]

在被委托參與事務處理的獨立經營者不具有雇員的身份時,并不意味著其不受委托方的監督，只是該種牽連性弱于雇傭關系，對于委托方責任上述已作分析。至于受托方是否需要承擔侵權責任，德國理論通說認為，義務承擔人未履行交往安全義務，也即受委托而代他人履行交往安全義務的人致使原義務人遭受損害的情況下，其也需要承擔侵權法上的責任。[9]166,251至于受托方是否負有安保義務存有不同理解，有觀點認為安保義務的承擔人所負擔的義務僅為原義務人對第三人所負擔的義務，也即受托人需承擔安全保障義務。[9]180此屬于侵權法上的義務，義務承擔人對第三人負擔侵權行為法上一般的行為義務，可依《德國民法典》第823條之規定請求其承擔責任。亦有觀點指出，交往義務多可以通過合同由他人承擔，在委托關系下，受托方雖不屬于提供勞務的個人，對于受托方而言雖建立了一種義務，但并非安全保障義務的轉移，僅在承攬關系下才可能發生安全保障義務的合同承受。[3]126

在我國，不同于德國法上的侵權責任設置規則，并未有關于侵權責任的三個一般小條款，亦無明確的事務輔助人制度。德國法上的交往安全義務系作為義務的總和。[9]182故其極大地擴大了不作為責任之范圍。但在我國，安全保障義務并非廣泛適用于各個領域及主體。首先需要明確安保義務人將業務外包時受托人所造成損害的情形下，獨立受托方是否需要承擔責任。上述比較法上規則可以看出，受托方屬于獨立經營者時往往不屬于事務輔助人的范疇，并非肯定其無需承擔侵權法上的責任。依法理，一般情形下，受托人的行為可以歸入事務主人的控制范圍需要具有很強的牽連性，只有事務主人可以控制和指揮受托人時，才會產生控制性影響。[15]故而，非雇員所造成的損害并非無疑義地納入委托方范疇，其符合侵權責任成立要件時需要為自己的行為承擔責任，但其承擔責任的正當性基礎需予以明確。

究其作為義務來源，存在委托關系的前提下，首先需明晰受托方是否屬于安全保障義務人。學理上，有觀點認為在所有人委托他人進行管理時，按照委托合同的相關規定，受托人的行為后果應當由委托人承擔。[16]但在我國僅規定了提供勞務關系中接受勞務方需為提供勞務方的行為負責，此時受托人限于個人，并不包括獨立經營者。持相反觀點者則認為當使用人替代安全保障義務人履行安保義務時，其亦成為了《民法典》第1198條所規定的管理者，僅其管理事務的范圍限于基于合同所承擔的部分。[12]實踐中亦有法院作出此類判決。(12)在候玉敏訴重慶潔威清潔服務有限公司等違反安全保障義務責任糾紛案(重慶市巴南區人民法院(2016)渝0113民初14052號簡易程序民事判決書)中，法院認為，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔民事侵權責任。本案中，被告宿點公司作為涉案商場的物業管理單位，其將商場日常保潔業務外包給了被告潔威公司承做后，潔威公司即負有對合同范圍內保潔區域的保潔工作的安全管理義務。于此，能否將該條所明確的安保義務主體進行擴張解釋需要通過安全保障義務的基礎理論來予以分析。其一，從對危險的管理、控制力來看，業務承包方確具有通過自身專業服務或者技術知識預防損害發生之能力，但依法條之文義，因特定場所或服務之特殊性，其危險源的開啟屬特定場所管理者等主體所為，且受托方完成相應合同義務是受到委托方的監督與管控，并不具有很強的自主性。其二，安保義務人一般會從危險源中獲取相應利益，受托方處理事務時通常不會因其履行義務的行為獲取經濟收益，其所獲得的僅為提供勞務的對價，將其納入安保義務人范圍不符合風險與收益的一致性。其三，就不特定第三人的合理信賴而言，第三人進入特定場域，其所信賴的對象為特定場所的管理者，一般情形下外包關系未對外有所體現，故而將《民法典》第1198條所適用的安保義務人范圍擴張至接受委托的獨立第三方不符合規范意旨。

三、接受委托方承擔損害賠償責任之實證法依據考察

1.接受委托方作為義務來源檢視。服務外包時，委托方仍負有安全保障義務，此種安保義務轉化為對履行事務的受托方的選任與監督義務，受托方的行為所造成的損害不可完全歸入委托方責任領域，除非委托方自身存在過錯。司法實踐中不少案例亦認定受托方需要承擔相應的侵權責任。受托方的侵權行為一般表現為不作為方式，其承擔責任的前提是存在作為義務，其非安保義務人的前提下，作為義務的來源需另行考證。在合同導致作為義務的情形下需謹慎認定，只有原告是合同中作為義務的債權人或者至少在合同保護義務范圍之內，債務人此時自愿承擔了相關義務才可認定其負有作為義務。[17]268且只有合同義務所指向的為特定第三人時，違反合同約定才可承擔不作為侵權責任。[9]185因受到侵害的第三人并非債權人，且保護對象不特定，故而委托合同關系并不能為受托人創設對于任意第三人的保護義務。除特定的法律和合同導致的作為義務之外，在先行為亦屬作為義務的重要來源，此源于在先行為誘發或開啟了某種危險狀態，消除該危險狀態自然屬于其義務范疇。[2]213在服務外包的情形下，多會出現受托方開啟在先危險進而導致他人損害的情形，如保潔人員未擦干清潔的水漬，此時其在先行為引發了相應危險，其自然需要為相關損害負責。但在先行為產生的作為義務之前提在于存在先前行為，當受托方純粹不作為時，其作為義務來源一般不可為在先行為。依照現有法理，誠實信用原則亦可產生作為義務，如受害人有合理理由相信對方可以保護其利益，對于外部第三方來說，其一般難以識別安保服務提供方，其所產生的合理信賴往往針對安保義務人即委托方。依照上述分析，筆者認為，因安全保障義務所產生的作為義務在我國存在特定主體限制，接受委托方對外擔責需先進行作為義務檢視。在決定是否負有特殊義務時需綜合考量對危險的控制、法律對誠實信用的保護、自愿的責任承擔，包括對危險源有經濟利益的事實等。[17]274只有受托人的作為義務有正當性來源時，其才可能對外承擔侵權責任，該實證法依據為《民法典》第1165條。無法認定其負有作為義務時，在委托方承擔責任的前提下可依合同關系請求受托方承擔違約責任。

2.委托方與受托方承擔責任的形式辨析。

(1)《民法典》第1198條第2款規范意旨分析。安全保障義務人將業務外包時，存在作為義務時，因受托方的不作為導致他人損害之責任依據能否為《民法典》第1198條第二款之第三人侵權需對該條規范意旨進行分析，也即探究受托方是否屬于第三人范疇。張新寶教授認為，《民法典》第1198條第2款所指稱的第三人僅指法律上完全獨立于安保義務人的第三人，不包括安保義務人的雇員、被監護人。[8]178但未明確將安保義務人的被使用人排除出第三人范圍之內。《旅游糾紛若干規定(2020修正)》第7條之文義意在將第三人界定為旅游輔助服務者等之外的人員。但旅游輔助服務者一般指協助旅游經營者履行合同義務的主體，如提供交通、餐飲等服務的人，依其所提供服務的性質，其本身便屬于安保義務人之范疇。旅游輔助服務者與服務承包方在內部合同地位上雖具有相似性，但前者可納入安保義務主體，自然不屬于第三人。規定第三人之責任在于貫徹自己責任原則，當某主體與安保義務人具有很強的牽連性時，如雇員以及代理人所為之行為效果通常會歸屬于雇主或被代理人，此時其本身就需要為第三人的行為負責。有觀點將《民法典》第1198條中的第三人限縮解釋為與安保義務人無關的第三人，[12]此解釋過于寬泛，且在很大程度上縮小了第三人之范圍，民法領域中，第三人一般僅排除了代理人、雇員等行為輔助人。經上述分析，安保義務人的過錯需單獨判斷，受托方的行為后果不可完全由安保義務人承受，故而其理應屬于《民法典》第1198條第2款所規定的第三人。對于安保義務人之外的第三人侵權，《民法典》第1198條沿襲《侵權責任法》之規定，另外增加了安保義務人承擔補充責任后享有對第三人的追償權，對于安保義務人與第三人之間的責任分配素有爭議，在此不予贅述，依法條文義雖未區分第三人故意或過失之情形，但學理通說認為《民法典》第1198條第2款僅適用于第三人故意侵權，在第三人過失侵權時，為與自己責任原則相適應，宜認定構成共同侵權。[18]服務外包構成委托關系時，受托方的過錯形態鮮為故意，在其為故意侵權行為時，自然可適用第三人侵權規則，非為故意造成損害時，需依通說對《民法典》第1198條第2款進行限制適用，其不能成為分配委托關系雙方責任的依據。

(2)無意思聯絡之數人侵權路徑證成。在受托方主觀狀態非故意時，恐難與委托方構成有意思聯絡的共同侵權。但安保義務人亦存在選任與監督過失時，其與受托方可能構成無意思聯絡之數人侵權，原因疊加行為中加害人的行為通常為積極行為，[8]49但并未將消極行為明確排除出規范領域。存在作為義務時，不作為與作為不應差別對待，違反作為義務的不作為與積極加害行為均具有可非難性，由此造成法律適用差異缺乏合理性。[18]有法院也援引《侵權責任法》第12條之規定認定外包合同關系雙方對于損害的發生均具有過錯，各自承擔一定比例的責任。(13)重慶市渝中區人民法院(2016)渝0103民初21352號簡易程序民事判決書。申言之，安保義務人未盡其義務時，損害的發生是受托人行為與安保義務人行為相結合所造成的結果，安保義務人需要承擔責任。(14)例如：孫維飛：《論安全保障義務人相應的補充責任——以〈侵權責任法〉第12條和第37條第2款的關系為中心》，載《東方法學》2014年第3期；侯國躍,劉玖林：《安全保障義務:屬性識別與責任分配——兼評《民法典侵權責任編(草案第三次審議稿)》第973條》，載《北方法學》2020年第1期；謝鴻飛：《違反安保義務侵權補充責任的理論沖突與立法選擇》，載《法學》2019年第2期。二者的責任形式為連帶責任抑或按份責任取決于造成損害的原因力大小，需有當事人約定或者法律明確規定時才得以適用連帶責任形式。為了防止濫科連帶責任，對《民法典》第1171條的適用條件應進行限制，需各個加害人的行為均足以造成全部損害，任何行為單獨出現都與全部損害具有相當因果關系。[2]383安保義務人將服務外包時，其與受托方專業服務機構均有過錯的情形下，二者的過錯通常難以單獨導致全部損害的發生，其過錯可能僅導致部分損害，故而不適用連帶責任之規定，雙方宜承擔按份責任。

四、結 語

任何人均需為自己不當行為負責，服務外包時雙方當事人之間的合同關系并非當然屬于受托方的免責依據，需具體分析其行為所造成的損害是否符合侵權責任構成要件。相較于德國交往安全義務，我國安全保障義務范圍較小，且其適用主體特定，依照法理，服務外包時僅委托方屬于安保義務人，受托方行為所造成的損害賠償責任不可納入事務輔助人范疇無疑義地由委托方承擔，服務提供方是否需要承擔侵權責任則需考察其作為義務來源是否具有正當性，無法判斷其作為義務時課以其損害賠償責任缺乏合理性。對于委托方的安保義務履行與否，需考察其是否具有選任以及監督過失，此時可通過若無規則對因果關系進行檢視，雙方均存在過錯時，受托方屬于《民法典》第1198條第2款所規定的第三人，因該條款本身的適用便存有爭議，徑行依照無意思聯絡數人侵權理論分配雙方責任既符合學理通說，亦可化解現有法條適用之困境。