帶有強允許的分級法律體系中的法律允許與法律權能

[德] 奧利弗·羅伊 [波] 彼得·庫里基

(1.拜羅伊特大學 哲學系， 拜羅伊特 95447； 2.盧布林天主教大學 哲學系， 盧布林 20950)

□ 陳 鈺 譯

一、 引 言

眾所周知，馮·賴特(von Wright)[1]和凱爾森(Kelsen)[2]使用不同的術語區分了弱允許和強允許兩個概念。簡單地說，弱允許就是禁止的缺位(也稱不禁止)。在馮·賴特[3]和康格爾(Kanger)[4]提出的標準道義邏輯中，他們將弱允許Pφ定義為Oφ；而強允許則是形如“A是允許的”這種明確的聲明，它不依賴義務或禁止。

在法學理論和道義邏輯中[3,5-8],關于強允許概念的重要性一直存有爭論。爭論的問題是，將強允許歸入只包含義務和禁止(因此只含有弱允許)的規范體系內，是否會添加事物到該體系中？換言之，爭論一直聚焦摩爾(Moore)所說的“反射論題”[6]：A是允許的僅僅意味著不禁止A。

反射論題的擁躉提出了很多支持該論題的論證[5,7,9]。摩爾認為，這些論證可以分成定義性論證與歸納性論證兩類[6]。簡言之，定義性論證認為,拒絕反射論題乃是誤解了允許的真正含義。更弱一點的定義性論證認為,拒絕反射論題則是誤解了允許的傳統含義，但是對其本質含義不做任何斷言(假設這種含義存在)。歸納性論證在建設性上更勝一籌，是因為它們在一定程度上參考了實際的法律文本和法律實踐。例如，羅斯(Ross)稱：“我從未聽過有任何法律是為了宣布允許有一種新的行為方式而通過的。如果立法者認為沒有理由通過簽發強制方案(命令或禁令)來干預某種行為，他只會保持沉默?！盵5]122

我們看到的對歸納性論證的一種反駁意見是認為法律語境中已經將強允許表達出來。實際上，在制定法律時，“允許”一詞很少出現。但在常識規范推理和道義邏輯中，對“權利”和“自由”加以形式化，就可以將自然語言中用“允許”表述的東西解釋為強允許。

例如，1948年聯合國通過的《世界人權宣言》列出了人們可以做的很多事情，而這僅僅因為他們是人，其中第26條涉及教育：人人都有受教育的權利。就自由而言，關于強允許的最明顯的例子就是歐盟的法律。其中最突出的就是《羅馬條約》確立的著名的“四個自由”，即商品、服務、資本和人員在歐盟內部自由流動。

對反射論題持反對意見的另一種常見觀點認為，盡管弱允許和強允許的表述性層面(即它們的真值條件)也許一樣，但兩者“施行”(performative)的效果(即它們對法律體系或規范體系的影響)卻有所不同[6]。阿爾喬龍(Alchourron)和布雷金(Bulygin)提出了一種較新的反駁觀點(1)該觀點的原始版本是兩人在1984年提出的，不過布雷金1986年的版本在2012年有過修訂，參見Bulygin E., Essays in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 2015。。他們認為，雖然強允許和弱允許的“施行”功能在單一時間點上的單個規范體系內幾乎一樣，但當我們考慮分級法律體系或分級規范體系內的動態規范(即不同時間點和多個規范體系)時，兩者的差別顯而易見。他們舉國王、國民和政府部門的例子試圖證明：如果上級法律體系(比如歐盟)簽發一項強允許，那么可能會改變下級法律體系的法律和規范關系(比如國家立法)，甚至改變它們的法律權力。

當然，反射論題的支持者們也注意到這種反對觀點。例如，拉茲(Raz)基于如下理由對之做出了回應：與簽發強允許相關的各種法律權能的變化高度依賴上下文，而且這些變化一般不能通過簡單的強弱二分法體現出來。拉茲認為，“不同的規范體系，甚至每一個規范體系，為了不同的目的，很可能會做出各種更復雜的區分”[7]162，這一回答實際上否定了支持反射論題的歸納性論證。確切地說，這一回答不僅承認法律實踐體現出只簽發一項強允許與弱允許帶來的不同“施行”效果，而且承認這些影響的多樣性可能過于豐富而無法有效地歸入強允許這個單一的概念下。因此，我們需要一個更強大的分析工具以恰如其分地處理這些多樣性。

本文將研究董惠敏(Dong)和羅伊(Roy)提出的形式模型[10]，并說明它如何能模擬簽發強允許對法律權能和法律允許產生影響這一過程。在這里，法律權能指的是在一個規范體系中，不同主體可以采取或可能采取的法律行動。例如，一棟房子的所有者具有出售它的法律權能，即與所有權相關的權利和義務(包括出售房子的法律權能)都可由他轉移給其他人。法律允許指的是這些法律行為的規范地位，即它們是否是義務的、禁止的或者允許的。大多數時候法律權能和法律允許相輔相成。一般而言，法律上可行的行為至少是允許的，不過有時需對法律權能和法律允許加以區分。麥金森(Makinson)提出了一個涉及牧師為人們主持婚禮的權力的帶有說明性的假想案例[11]，董惠敏和羅伊討論了一個出自《德國民法典》的具體例子(2)Dong H. & Roy O., ″Dynamic Logic of Legal Competences,″ Manuscript.。

以歐盟這一分級法律體系為例，在該體系中，歐盟法規比國家立法的等級更高。下面以貨物的自由流通為例來說明強允許。這種自由允許歐盟任何成員國的個人和公司在所有歐盟國家銷售商品。這意味著成員國無法保護本國市場，使之不受來自歐盟其他國家的商品的影響。這種被禁止的保護包括使本國商品比其他國家的商品對消費者更具吸引力的財政機制，如關稅或稅收優惠。

在20世紀70年代，法國對從谷物中蒸餾出來的某些烈酒(如威士忌)征稅，但該稅不適用于從水果中蒸餾出來的烈酒(如白蘭地)。當時法國出售的白蘭地是本土產的，而威士忌主要是從英國進口。歐盟委員會在1978年起訴了法國(案例168/78歐盟委員會起訴法國烈酒稅)，他們認為由于威士忌更貴，這項稅收會使白蘭地比威士忌對消費者更有吸引力。歐洲法院在1980年的判決中做出了有利于歐盟委員會的判決，稱該稅違反了歐盟內部稅收的規定。

我們對分級法律體系中通向強允許的兩種方法即法律權能和法律允許的邏輯建模感興趣。邏輯模型極其有用主要是因為它使這兩種方法的假設更加明確、精確，并可能展現出這些假設隱藏的結果。因此，作為一種工具，邏輯模型可以幫助法學理論家和法律制度的設計者更好地理解在分級法律體系內簽發強允許帶來的影響，并提供可供選擇的解釋。此外，當人工智能工具被用來分析這種法律體系或其中的法令時，也可以使用邏輯模型。

本文是一項探索性的工作，旨在為進一步研究分級法律或規范體系中簽發強允許的影響奠定基礎。因此，我們沒有提出一個成熟的理論來說明如何對強允許及其影響進行建模，而是提出一些具有啟發性的例子，并且提出一組研究問題，希望這樣的討論有助于確立將來的研究計劃。

二、 定 義

我們使用的邏輯模型由董惠敏和羅伊[10]提出，而且包括對動態認知邏輯的道義解釋[12-13]。它包含兩個相對模塊化的部分：一部分表示靜態的義務和允許，另一部分表示主體改變道義關系的潛力。

(一) 靜態法律關系

我們對分級體系中法律權利的變化感興趣，因此要使用具有足夠表達力的邏輯語言來刻畫霍菲爾德式(Hohfeldian)的權利和自由概念?；舴茽柕?Hohfeld)[14]、斯蒂格·康格爾(Stig Kanger)和赫勒·康格爾(Helle Kanger)[15]對這些概念做過經典的邏輯學刻畫。我們尤其希望能夠刻畫有向義務和允許。有向義務是一個主體對另一個主體的義務，法律權利和義務在此種意義上通常被認為是有向的。例如與委托人相關的權利：委托人根據合同委托代理人管理一宗財產,在這種情況下，代理人獲得了對委托人的特定責任，代理人應該為委托人做很多事情，但通常不用替其他任何人做這些事情。

這種有向性在霍菲爾德的權利類型學中尤其突出，它也被稱作“堅決相關性(resolutely relational)”[11,16]。然而，就權利的邏輯模型而言，除斯蒂格·康格爾和赫勒·康格爾[15]以及哈雷斯塔(Herrestad)和克羅(Krogh)的模型[17]外，能清楚地刻畫這一層面的模型寥寥無幾。董惠敏和羅伊的研究沿著馬爾科維奇(Markovich)提出的方案(3)Markovich R., ″Agents, Roles and Rights: A Formal Analysis on Hohfeldian Conceptions,″ Proceedings of AiML 2016 (Short Paper).[18]進行，該方案用一類形如Oi→j(其中i，j是一個給定的主體集中的元素)的義務算子將這種有向性清楚地刻畫出來。由于技術上的原因，董惠敏和羅伊使用的語言沒有明確包含這類義務算子，而是使用一種大多數人知道的方法：利用一元模態算子來定義二元的條件模態算子[19-20]。本文不考慮公理化和可定義性問題，因此將使用一種表達力明顯更弱的語言L，它只包含無條件的義務算子及施動(agentive)算子。語言L中的公式φ歸納定義如下：

φ::=p|φ|φ∧φ|Doiφ|Oi→jφ

其中p∈Prop(可數命題變元集)是命題變元，∧、分別是經典邏輯中的合取和否定。對給定的有窮主體集Agt及任意i∈Agt，Doi是(非道義)施動算子。這類算子在霍菲爾德的類型學定義中極其重要。當然，主要的道義算子是Oi→j，Oi→jφ表示i對j有義務φ。

我們在道義邏輯的偏好模型上解釋語言L，這類模型在我們研究條件義務算子和允許算子時極其有用(細節參見董惠敏和羅伊[10])，注意，這兩個算子在剛剛介紹的語言L中是不可定義的。本文也將使用在偏好模型中容易引入的表示規范變化的算子。

定義1 一個行為偏好模型M是一個多元組(W,{≤i→j,～i}i,j∈Agt,V)，其中：

·W是非空世界集，

·≤i→j是W上的自反和傳遞關系，

·對每個主體i∈Agt，～i是W上的等價關系，

·V:Prop→(W)是一個賦值函數。

max(≤i→j[w])={v:w′∈≤i→j[w]使得v

基于此，我們定義語言L的語義如下：

M,w╞p當且僅當w∈V(p)，

M,w╞φ當且僅當M,wφ，

M,w╞φ∧ψ當且僅當M,w╞φ并且M,w╞ψ，

M,w╞Oi→jφ當且僅當對任意w′∈max(≤i→j[w])，都有M,w′╞φ。

第三節將給出用行為偏好模型分析義務和允許的例子，在該節中還將明確討論強允許。

(二) 動態法律關系

所謂動態法律關系，指的是霍菲爾德的權力和豁免權這對范疇。i對j和k的權力是前文提到的主體i改變j和k之間的一些(動態或靜態的)法律關系的法律權能。在前文的例子中，房子的所有者i有權將房子賣給j，這不僅改變了j對i的權利，而且改變了j對其他非所有者k的權利。j和k對i享有豁免權是指i無權改變j和k之間的法律關系。例如，就房子而言，買方和賣方在其各自的法律關系上對任何非所有者k享有豁免權。

董惠敏和羅伊運用動態認知邏輯[12-13]中表示多主體情況下信息變化的工具來刻畫權力和豁免權[10]。這種方法與靜態法律關系中的方式類似，其關鍵在于運用道義行動模型表示潛在的法律關系變化。

定義2 對任意主體i，一個道義行動模型Ai是一個多元組(A,{≤j→k}j,k∈Agt,Pre,Post)，其中：

·A是非空且有窮的道義行動集,

·Pre:A→L是前提函數，

·Post:A→(Prop→L)是后置條件函數，它給每個行動和每個命題變元指派L中的一個公式。對所有a∈A，我們假設Post(a)與恒等函數的區別只在于Prop至多為有窮多個元素。

基于此，現在討論在行為偏好模型中刻畫道義行動的影響問題。這些影響通過詞典式(lexicographic)更新規則體現出來，該規則在定義更新后的法律關系時，優先考慮在道義行動中已經刻畫的法律關系。

定義3 令M為一個行為偏好模型，Ai為一個道義行動模型。行為偏好模型MAi=(W′,{≤′i→j,～′i}i,j∈Agt),V′)定義如下：

·W′={(w,a):M,w╞Pre(a)，其中a∈A}，

·(w,a)～′i(w′,a′)當且僅當w～iw′，

·V′(p)={(w,a)∈W′:M,w╞Post(a)(p)}。

基于此，我們可以通過添加算子[Ai,a]來擴張靜態法律關系的語言。[Ai,a]φ讀作“執行行動a之后，φ成立”。該算子的真值條件定義如下：

M,w╞[Ai,a]φ當且僅當如果M,w╞Pre(a)，那么MAi，(w,a)╞φ。

董惠敏和羅伊在擴張的動態語言中定義了權力和豁免權[10]。如前所述，主體i對j和k之間的一項具體的法律關系有權力指的是i有(法律上的)能力改變該關系。此種法律關系可以是但不必是靜態的。比如，我們將看到，簽發強允許引起法律權能的變化可建模為上級法律部門行使權力改變下級法律部門的權力。技術上講，可歸結如下。根據林達爾(Lindahl)[21]的方法，對任意一項(靜態或動態)法律關系，記作T(i,j,ψ)。然后假設存在行為偏好模型M和該模型中的點w使得M,w╞T(j,k,ψ)。我們說i在M,w上對j，k之間的法律關系T(j,k,ψ)有權力當且僅當：

M,w╞∨a∈AAi,aT(j,k,ψ)。

換言之，i可以采取有效的行動改變法律關系T(j,k,ψ)。類似地，j,k在M,w上就其法律關系T(j,k,ψ)對i享有豁免權當且僅當：

M,w╞∧a∈A[Ai,a]T(j,k,ψ)。

這兩個定義都是董惠敏和羅伊所說的對權力和豁免權的“局部”理解，因為它們指的是在行動執行之前什么是真的。如果不這樣做，即只根據i行動的結果定義權力和豁免權，就會打開通往無權力和無豁免權的大門。例如，無權力就是i的行動不能改變法律關系T(j,k,ψ)，無豁免權就是i的行動實際上改變了關系T(j,k,ψ)。

三、 強允許和法律權能的變化

現在考慮如何為分級法律體系中簽發強允許建模。我們所提出的模型與范·丙申(van Benthem)等[22]提出的方法密切相關，實際上也可以看作該方法的擴展，即把強允許看作改變初始道義模型的動態行為。他們考慮的操作方法是我們在上一節中定義的詞典式更新的特殊情況。也就是說，對他們的每一種操作方法，我們都能系統地構建一個對行為偏好模型完全有相同作用的道義行動模型。然而，與范·丙申等人不同的是，我們認為強允許并非必然或經常地與現有禁令的部分廢除相對應。正如本文第一個例子所闡明的，在某行為已經是弱允許的背景下，有些強允許的簽發也能產生顯著的道義影響。最后，范·丙申等的討論不僅包含法律上的允許，還包括道德上和其他類型的允許，而我們的分析只集中于法律權利。

先從一個簡單的簽發強允許如何改變法律權能的例子開始?？紤]一個由歐盟和德國組成的簡單分級法律體系，歐盟比德國的層級更高。假設i和j是居住在德國的歐盟成員國公民，并且i關于p對j是自由的。在霍菲爾德的術語中，這僅僅意味著p是弱允許的，即i關于p是假的對j沒有相關義務：

Oi→jp。

這可以用圖1的模型(初始行為偏好模型M：i關于p對j是自由的)直接表示出來。在圖1中，有兩個點w1和w2，w1上p為真而w2上p為假。關系≤i→j把這兩點看作相同的等級。為了追蹤歐盟行為產生的影響，需要使用一個額外的命題變元q，并假定q在所有點上都為真。為了給一項真實的法律權能的變化建模，第一項任務是揭示這一事實：在當前情境下德國有權力就p立法(例如創設一項j對i的請求權，即i關于p對j的相關義務)。為此我們考慮圖2中的道義行動模型ADE：Pre(a1)=p∧q,Pre(a2)=p∧q,Post(a1)=Post(a2)=id。該模型包含a1和a2兩個行動，且根據嚴格地在a2之上。行動a1只在p和q都為真的點上可執行，a2只在p假且q真的點上可執行。這些行動都不會改變命題變元的真值，所以其后置條件函數是恒等函數。

對M和ADE進行詞典式更新，便得到圖3中的模型(模型MADE：德國能創設j關于p對i的請求權)。這正是我們所期望的，因為p在最理想的世界(w1,a1)上為真，所以在更新后的模型中，i對j有義務p。使用霍菲爾德的術語，這意味著j關于p對i有請求權?；氐匠跏寄Ｐ蚆，公式Oi→jp∧∨i=1,2ADE,aiOi→jp在所有點上為真。因此，德國在上述定義的意義上有對i和j的權力。

現在假設歐盟簽發關于p的強允許，那么為了使其有強制性，德國就不可能立法。圖4的模型(模型AEU：Pre(b1)=Pp,Post(b1)(q)=)解釋了這一現象。該模型對應于歐盟所做的一項p是允許的公開宣告[12]。由于該模型只包含一個前提條件為Pp的道義行為，該模型更新后得到的模型只會保留更新之前就使Pp為真的點，并刪除其他所有的點，否則我們很容易找到一個道義行動模型使得初始法律關系保持不變。當然，這不足以刻畫歐盟通過一項公開宣告來減弱德國的權力這一事實。為此，我們要用到后置條件函數。由于b1有使q為假的作用，因而得到圖5所示的更新后的模型(模型MAEU：歐盟簽發了強允許，ADE中的行動不可執行)。該模型除q在所有點上為假外，本質上與初始模型M一樣。這細微的差別卻足以使德國所有的道義行動(即圖2中的那些行動)不可執行。通通組合在一起可以得到：

Oi→jp∧∨i=1,2ADE,aiOi→jp∧AEU,b1(Oi→jp∧∧i=1,2[ADE,ai]Oi→jp)。

確切地說，即使在初始模型中德國有權創設j關于p對i的請求權，歐盟也有權取消這項權力。這里指的是在歐盟做出簽發一項強允許的法律行為后，i和j關于p對德國享有豁免權。

四、 法律允許的變化

董惠敏和羅伊使用的語言是用來表示道義行動的影響或這些影響的法律地位,而不是表示這些行動本身的法律地位。為了規避這種表達力的局限性，董惠敏和羅伊借助經典的“安德森—康格爾歸約”將道義模態詞轉換為帶有常項“違法”或“制裁”的真勢模態的組合(參見康格爾[4]和梅爾[23])。令V是一個命題常項，表示“發生了某種違法行為”，則“行為a是允許的”可以翻譯成“執行a不會導致違法”，即：

P(a)defAi,aV,

或者更準確地說，“a是可執行的并且其執行不會導致違法”。對應的“不允許”定義為：

P(a)def[Ai,a]V。

基于這些定義，我們可以利用后置條件函數來表示法律允許的變化。違法行為是一種規范概念，執行某種道義行動可能改變之。例如，上級法院可以推翻下級法院的有罪判決，從而有效地改變是否發生了違法行為的情況?；氐街暗睦?，假設在圖1的模型中增加命題常項V，且其在w1和w2上都為假，現在假設歐盟簽發對p的強允許(即p和p都是允許的)并不能直接廢止德國關于p的權力，但使得禁止p在法律上不允許。我們可以用與圖4一樣的模型來刻畫歐盟的法律權能。而德國法律權能的模型則如圖6所示，p∧q,Pre(a3)=p∧q,Pre(a4)=p∧q,Post(a1)=Post(a2)=id,Post(a3)(V)=Post(a4)(V)=。

在該道義行動模型中，德國可能采取的法律行動取決于歐盟行為的影響。圖6頂部的點a1和a2與之前的一樣，且只要歐盟沒有簽發關于p的強允許就是可執行的；而底部的點a3和a4在歐盟簽發強允許之后才是可執行的。兩組有序對都有相同的作用，它們使得p是義務的，或者等價地說，p是禁止的。不同之處在于它們的后置條件:執行a3或a4導致違法，而執行a1或a2則不會。

Oi→jp∧∨i=1,2(P(ai)∧ADE,aiOi→jp)。

但在歐盟簽發強允許后，情況不再如此，即：

五、 結 語

本文是一項探索性的工作，基于董惠敏和羅伊給權力和豁免權建模的方法提供了若干例子，旨在闡明如何為分級法律體系內簽發強允許可能帶來的各種影響建立模型，尤其是對該體系內等級較低的法律實體的弱允許和強允許的影響。以下將回顧這類模型達到了怎樣的目的并思考亟須解決什么問題。

按照道義行動模型為權力和豁免權建模將引出一些有趣的預測，這些預測值得在現有法律體系下進行檢驗。本文給出的歐盟與德國的例子可以看作上位法優于下位法這一法律原則的一個范例,這個原則與另一個原則即后法優于前法發生了有趣的沖突。實際上，我們考慮過如果德國(假定其在歐盟的法定權威之下)試圖立法違反歐盟已經簽發的一項強允許會發生什么。我們認為后者(盡管先立法)依然保持其優先權，這似乎與布雷金的觀點[24]一致。

然而，目前的權力模型預測的權力行使的路徑是高度依賴的，這是因為道義行動不是可交換的，即[Ai,a][Aj,b]φ一般不等值于[Aj,b][Ai,a]φ。例如，在本文的兩個例子中，如果德國先更新，則歐盟的行動無法執行。當然，預測并非總是如此。我們可以為歐盟和德國設計一對不同的行動模型，使得前者能逆轉后者的行為。問題是哪種更符合歐盟和德國的實際法規呢？這需要進一步的實證研究。另外，這也使與其他法律體系的比較變得更加有趣。我們直覺上認為對下級機構法律權能的影響和法律允許的影響是不同的，這種不同與上級法規的直接運用問題以及此種情況下我們感興趣的允許概念密切相關。

我們的建模方法還暗示了兩種刻畫分級體系本身的有趣方法。一方面，可以根據模型中每個主體的權力和豁免權來定義分級體系。例如，如果對j的所有可能的權力，都存在i使得i有權力讓j不可能或不允許行使其權力，我們就說i>j。當然，根據使用的量詞以及使用的是法律權能還是法律允許的情況，定義的方法會有很多變化。這種方法直接提出一個有趣的問題，即什么時候能得到完全且(或)傳遞的分級序。顯然，如此定義的分級序看起來既不是完全的也不是傳遞的。那么接下來的問題是如何刻畫那些被證明是完全且傳遞的分級序的模型類。但這并非唯一的選擇，我們可以從主體之間完全且傳遞的分級序開始，然后通過改造詞典式更新規則，使該更新使用某種形式的優先合并操作來刻畫分級序的影響[25]。接下來的問題就是這是否會導致額外的動態有效式和(或)歸約公理。

最后，我們給出的模型引出了若干一般性問題，它們關乎法律權能與法律允許之間的邏輯關系。比如前者何時蘊涵后者？兩者何時并行不悖？法律允許和法律權能中的任何變化都能被這種建模方法刻畫嗎？這些問題的回答對政策制定以及法律程序的設計意義重大。本文給出的模型可以幫助我們理解具體案例中簽發允許和變更法律權能帶來的影響。不過，我們將這些問題留作進一步研究的問題，同時也希望本文有助于激發人們對這些問題的研究興趣。

(感謝匿名審稿人對本文提出建設性的修改意見，同時感謝陳鈺將文章的英文版翻譯為中文。)