民法典視閾下動產質權的死亡與再生

內容提要：動產質權自近代以來在融資擔保實踐中逐漸走向衰微，而由靜態質押向動態質押的蛻變則是其再生與勃興的不二法門。為有效控制融資風險，動態質押的設立應采“物的交付”與“倉單背書交付”的雙重交付原則，降解倉單與存貨分離的危險，以彌補單純物的占有的公示性不足。為平衡各方當事人利益，應課以質權人對擔保物的實質審查義務;對監管人實行資質管制，明確監管人審查義務的范圍。因可歸責于監管人的事由致使質權難以實現時，應對監管人施加過錯推定責任，以強化監管人盡職履責的使命感，也減輕債權人的舉證負擔。

關鍵詞：動產質權;占有質;動態質押;雙重交付;監管人

中圖分類號：DF521;D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-148X（2021）06-0134-09

作者簡介：劉平（1990-），男，湖北巴東人，中國社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士后，研究方向：物權法。

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目一般課題“企業存貨動態質押擔保融資研究”，項目編號：19SFB2042。

中國民法語境下，動產質權是擔保物權制度體系的重要支脈，與抵押權、權利質權鼎足而立，共同勾勒意定擔保物權的結構圖譜?？疾?995年《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）、2007年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）以及2020年頒布的《中華人民共和國民法典》關于擔保物權的章節體系編排和條文數量多寡，其中動產質權規則的變化微乎其微，盡管在數量上從12條增至15條，但主要內容一成不變，這在當今財富動產化和動產擔保國際化的大趨勢下，可謂擔保制度變革中最具保守色彩的一頁。如此蹩腳的動產質權，是否還能在擔保物權體系中獨當一面，不免令人疑慮。恰如學理上所詬病的那樣，動產質權對典當制度的歸附使之伴隨當鋪業的沉寂而滑向衰落[1]，在現代融資實踐中只剩“文化欣賞”的價值[2]。根植于農業經濟時代的動產質權為何在現代市場經濟環境中難以枝繁葉茂？本文試圖從法制史的角度考察動產質權由盛而衰的“病因”，并從比較法與實證法兩個維度窺探我國動產質權的再生路徑與本土建構。

一、動產質權的制度變遷與衰微

“質權”一詞脫胎于古羅馬法和日耳曼法，其內涵幾經變遷，經歷了從“所有質” （Eigentumspfand）到“占有質”（Besitzpfand）再到“非占有質”（Jungere Satzung）的蛻變[2]，同時因權利內容和權利實現方式不同而衍生出“用益質”（Nutzofand）與“變賣質”（Verkaufspfand）[3]、“歸屬質” （Verfallpfand）與“清償質”（Distraktionspfand）[4]等各種亞類型的質權樣態。無論是不動產擔保還是動產擔保，這一時期物的擔保體系幾乎都是以質權為中心而構造的，是質權大一統的時代。盡管在優士丁尼法典編纂時出現了質權（Pignus）和抵押權（Hypotheca）的劃分[5]，二者卻并無實質差異，僅是語詞上的不同[6]，抵押權不過是“非占有質”的表現形式。由此，動產質權的繁榮應時而生。

及至近代，受形式主義思潮和法典體系性追求的影響，抵押權與質權的結構性差異凸顯，抵押權取代非占有質的概念，成為非移轉占有型擔保的代名詞，而質權完全收縮為占有型擔保物權，自此，動產質權與占有如影隨形。如1804年《法國民法典》明確禁止在動產之上設定非移轉占有型的抵押權，從而勾勒出“抵押權只適用于不動產、動產只能設立質權”的意定擔保物權譜系①。在德國，“從18世紀至19世紀，動產擔保被統一成占有質，動產抵押被視為侵害信用或交易的危險源而受到禁止”[7]。1900年《德國民法典》以動產、不動產的劃分和是否移轉占有的雙重標準，完美地設計出“不動產—不移轉占有—抵押權”和“動產—移轉占有—質權”的二元意定擔保物權結構。

近代動產質權之所以向單一的“占有質”演變，與當時農業和手工業經濟對動產的融資需求不大，以及占有動產給債權人帶來的強烈安全感密切相關。然而，“所有權與占有分離”和“標的物固定”的技術構造很大程度上限制了債務人的再融資能力，動產質權注定在商品經濟中被淡化、被邊緣化，淪為理財性融資工具之“棄嬰”和消費性融資手段之“寵兒”。

一方面，動產天然的流動性與占有質的目標價值和功能相抵牾。與不動產相比，自由流通是動產（或商品）的本性，只有在流通過程中動產才能顯示其真正價值。例如，寄存于倉庫的貨物通常具有流動性與可替代性，長期積壓在倉庫而不進行交易，不但無法實現其價值，反而會因變質或市場價格波動減損價值。傳統動產質權是以債權人或其代理人直接占有動產為要件的，以此達到剝奪出質人對質物使用收益權，迫使債務人從速清償債務，確保質權的留置功能。直接占有排斥動產質物的流通，質物不流通則無法回收資金以償還債務，如此一來，在存貨等流通性較強的商品上設立傳統動產質權，對于雙方當事人欲達成之資金融通的目標和經濟效用的最大化都是有害無益的。

另一方面，近代動產質權已褪去“用益質”色彩，在權利構成上由出質人和質權人分享不同的權能：出質人保留質物的所有權和處分權，而質權人享有質物的變價權和優先受償權，由此推演，在這一權能分離過程中，動產質物的使用收益權能在不知不覺中竟然流失了。動產質權設定后，出質人喪失標的物的實際占有，其對質物的使用收益將變得幾乎不可能;質權人雖占有質物，卻也只能在債權屆期未受清償時就質物進行拍賣、變賣或協議折價并對變價款優先受償。無論出質人還是質權人，均不得享有質物的使用權和收益權，這種權能非均衡化的切割是以犧牲質押財產的使用價值為代價的，與“物盡其用”的現代財產法理念背道而馳。同時，在“所有權與占有分離”的法律構造下，出質人與質權人權利義務配置的不合理亦增加了交易成本。動產質權以占有移轉為成立要件，標的物通常交由質權人實際占有，質權人負有妥善保管義務。因保管不善造成質物毀損、滅失的，質權人應當承擔賠償責任。這一保管義務的課以，無疑會導致債權人與出質人兩敗俱傷，既增加債權人的信貸成本和交易風險，又使出質人分攤額外的保管費用，顯然不經濟也不合理，無怪乎被學者譏諷為“機械精密、但不指時之鐘表”[8]。

隨著動產抵押的誕生和所有權保留、融資租賃、讓與擔保等非典型擔保方式的繁榮，動產質權的生存空間被大大擠壓，在當今工商企業融資交易中幾乎無用武之地。即使是民間社會的小額貸款融資，在情非得已的情況下，亦系以營業質或典當為取得貸款之考慮方式[9]。

二、動產質權的再生路徑考察與本土取舍

近代動產質權罔顧工商業經濟發展的需求而硬性地保留傳統色彩，注定其必然為時代所拋棄。為扭轉這一困局，世界各國或地區紛紛推行動產質權改革，大體而言有兩種思路：一是從公示角度，創立“登記型動產質權”;二是從標的物著手，由固定擔保轉向浮動性擔保，引入種類物質押。

（一）登記型質權的創設

登記型質權（Registerpfandrecht），早在德國法上就有適例，要求在公開的登記簿上辦理登記方能產生效力，不過只適用于某些特殊領域，如電纜質權、飛行器上的質權以及用益承租人的附屬物上的質權等均屬此類[10]。1926年德國頒布的《促進農地用益租賃人資金融通的法律》，規定農地用益租賃人可以其農耕資料進行擔保，經登記成立，不移轉物的占有[11]。類此登記型質權是傳統動產質權在法典體系外自我變異的結果，由占有公示向登記公示的轉換，解決了農業生產經營者生產與融資兩不誤的難題。我國澳門地區“商法典”第一卷第九編設專章規定“企業質權”，主張商業企業為擔保債務履行得就其一切有形或無形財產，無論是否記載于企業會計賬簿，作為整體設定一個質權。當事人設定企業質權，須在有權限的登記局辦理登記后，方產生效力[12]。

在法國，意定動產擔保物權一直由占有型質權發揮主導作用②，動產抵押是被禁止的。由于奉行民商分立的立法模式，登記型質權起初僅適用于商事領域，如《法國商法典》第L.521-1條規定的“工具和設備材料質押”、第L.142-1條規定的“商業基礎質押”以及第L.527-1條以下規定的“庫存質押”，都不以移轉占有為要件，自登記時產生對抗第三人的效力。2006年民法典修訂后，傳統動產質權被肢解為轉移占有的質權（第2337條）和不轉移占有但登記公示的質權（第2238條）兩類③，由此實現登記型動產質權向普通民事債權的滲透。《法國民法典》第2238條規定：“有體動產質權，在專門的登記簿上登記，即屬進行公示?！贝送?，《法國民法典》第2239條～第2244條詳細規定了登記型質權的消滅、優先順位、質押財產的保管義務及費用償付等問題，且將登記型質權擴張于可替代物上，允許出質人處分質押財產但負有補足相同數量等值物的義務。不論是商事質押，還是民事質押，它們的登記公示都是按照出質人的姓名，在商事法庭的書記官處進行[13]，采納“人的編成主義”，在法律效果上實行登記對抗主義機制。

由此可見，為緩解動產質權與生產融資的緊張關系，將商事領域的登記型質權擴張至民事債權之上，鼓勵“商事質押的民事化”或“登記型質權的一般化”，不失為一種明智的選擇。

（二）種類物質權的引入

在大陸法系國家或地區，受物權客體“特定原則”（Spezialitt）影響，動產質權通常只能成立于單一物之上[14]。然而，德國實踐中卻承認具有變化存量的倉庫可以被質押，只要其通過倉庫的獨立性與貨物的隔離予以特定化，并準用《德國民法典》第1205條、第1206條進行交付公示[10]。按照學者觀點，德國法上庫存貨物可以通過移轉標的物占有的方式出質給債權人，如甲把其倉庫貨物出質給債權人乙，將倉庫鑰匙交給乙的雇員丙，根據乙的要求，丙在交出貨物后，接受新物入庫[15]，這種方式實際上已折射出種類物質權的影子。我國臺灣地區學者亦認為，在混藏寄托情形，寄托人通過讓與寄托物返還請求權的方式設定質權于債權人，實質上即生以流動性資產為動產質權標的物的效果，從擔保設立目的來解釋，此等流動之同種類、具有可替代性的數物可視為經濟上的一物，在社會交易觀念上應無礙于物權客體特定性的考慮，仍可成立質權，學理上稱之為“流動質”[16]。我國臺灣地區正在起草的“企業資產擔保法”也注重浮動資產擔保權的引入，以彌補靜態動產擔保權的不足[17]。

在立法上，種類物質權的“正名”首推法國和美國。2006年修訂的《法國民法典》不再限制質押財產的特定性、現存性，現有的或將有的全部有體動產均可設立質押。該法典第2341條規定：“用可替換物設立轉移占有的有體動產質權，債權人應當將質押物與屬于其本人的相同性質之物分開持有…如果協議免除債權人承擔此項分開持有質物的義務，債權人可以取得質物所有權，但應負返還相同數量的等值物?！钡?342條規定：“在不轉移占有的有體動產質權是以可替換物為標的時，如協議有規定，出質人可以轉讓用于設質的可替代物，但應負責用相同數量的等值物替換之?！庇纱丝梢?，法國法上的種類物質權可以分為轉移占有型質權和登記型質權兩類。于是，在民事一般法上，人們以“流動的庫存（stocks renouvelables）”設質則順理成章。法國司法部在此基礎上，主持修訂《商法典》第L.527-1條至第L.527-11條，在民法典種類物質權之外創設“庫存質押（gage des stocks）”。然而，《商法典》對于“庫存質押”設置了相對嚴苛的適用條件，如書面質押文書中應包含一些特別“批注”，否則無效;當事人應在15日內登記注冊，否則質押無效;禁止訂立流質條款;當庫存狀態顯示質押合同所注明的價值減損20%的，債權人可以要求債務人另外提供擔?；虬凑諟p損比例償還債權[13]。如此一來，商事實踐中又有哪個債權人愿意采用《商法典》提供的這種庫存質押工具呢？民法典中的種類物質權，也許是跨越民事債權與商事債權鴻溝的橋梁，但在具體適用時，能否直接根據民法典一般意義上的種類物質權設立“庫存質押”，卻始終是司法裁判上的一個謎。

在美國，種類物質押起源于實務中自發誕生的一種“原地倉儲”（field warehousing）質押模式。按照該模式，債務人將存放于自己倉庫內的標的物，交由債權人雇傭的第三人看管和控制，債務人必要時仍可接觸標的物。第三人在債務人場地內以倉庫管理人的身份行事，并向債權人簽發倉庫收據，由此倉庫中的貨物即視為出質給債權人。債務人如需使用標的物，必須取得債權人同意[18]。這一方式受到中小企業的青睞，因為對這些企業而言，唯一重要的資產就是存貨和應收賬款，其能夠提供的主要擔保工具就是在存貨上設立動態質押（floating lien pledge）[19]。至《統一商法典》頒行后，動產擔保交易走向統一，種類物質押正式被立法確定下來，即“嗣后獲得財產條款”（After Acquired Property Clause）④。自此，使用流動庫存或賬款作為擔保物時，嗣后獲得財產條款的自動適用被認為是一種商業慣例⑤。

（三）我國動產質權的再生路徑：邁向種類物質押

上述兩種思路，分別從公示和標的物的角度來革除動產質權的積弊，其誕生自有其經濟和文化背景，在我國未必都可以直接適用。

就“登記型質權”而言，基于功能主義導向和動產擔保交易一元化⑥觀念下的“登記說”在崇尚意思自治、便捷交易等方面固然有其可取之處，但在我國抵押與質押各自為營的動產擔保結構下，以登記代替占有作為動產質權的公示方法，會帶來一系列難以解決的問題：

第一，動產質權以登記為公示方法，動產抵押也以登記為公示方法，二者在權利構成和法律效果方面完全雷同，難以共存，在我國《民法典》已規定動產抵押權的情況下，再創設一種功能與結構相同的登記型動產質權又有什么意義？

第二，從標的物的自然屬性來說，并非任何動產都具有登記能力，登記公示僅適用于不動產、特殊動產（如船舶、航空器、機動車等）和動產性財產權利（如股權、知識產權等）。凡具有登記能力的動產通常都以動產抵押或權利質押的方式擔保融資，而動產質權存在的價值恰恰是解決那些不具備登記能力的動產融資問題，如一臺電腦、一部手機或一批商品，你想要得到上面的排他性擔保物權，最簡單的方法莫過于占有它、控制它。如果改交付公示為登記公示，反而會背離我們的生活經驗常識和交易習慣，更何況將動產上不同的物權交易關系全部通過登記簿予以展現難度極大。

第三，在公示效果上，登記真的要強于占有嗎？恰恰相反，登記型質權不以轉移占有為要件，質權人缺乏對動產的現實占有，而出質人從物理外觀上屬于有權處分人，在聲明登記制下潛在的交易第三人不具有查閱動產登記簿的義務，善意第三人完全可基于出質人的權利外觀取得質物所有權或其他擔保物權，在優先實現次序上已設立的登記型質權可能要讓位于善意取得物權者，這表明登記的公示效果未必強于占有。事實上，登記與占有都是由法律直接規定的物權變動公示方法，二者僅有適用對象的差異，在法律沒有明確賦予哪種公示方法具有優先效力的情況下，它們并無強弱之分[20]。認為登記強于占有之觀點實屬對公示方法效力平等法理的扭曲，對于普通動產而言，占有無疑是最有效最簡便的公示手段。

相比之下，種類物質押似乎更符合我國動產質權的改革方向，一方面它沒有打破抵押和質押基于公示方法不同而劃定的界限，另一方面又滿足了出質人對質物的使用收益權和再融資需求。經考察，我國動產融資擔保也確實在朝著這一方向發展，以“融通倉”、“保兌倉”、“廠商銀”、“海陸倉”為代表的各種新型動態質押融資模式的瘋狂生長，推動著動產質權走向勃興之路。所謂“動態質押”（或“流動質押”），主要是指債權人通過第三方物流企業的監管來實現對存貨擔保物的占有和支配，并允許擔保物在保持最低控貨值的情況下進行動態置換的一種擔保工具[21]。我國“九民紀要”第63條和第68條對此設有明文，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第55條亦有類似規定。

筆者以為，在我國推行動態質押，主要是基于其制度優勢、風險優勢和成本優勢的考量。

首先，從制度優勢而言，動態質押以監管人為中心的關系構造和以最低限額貨物為基礎的動態控制，破除了傳統動產質權剝奪債務人對標的物的使用收益權這一制度壁壘，對于出質人和質權人而言都是雙贏的。一方面賦予出質人對存貨的合法處分權，貨物的提取或置換只要沒有觸及警戒線，都不影響出質人的處分自由;另一方面，質權人通過委托第三方物流企業，對擔保存貨進行占有和監管，既可以保障貨物適宜的存儲條件，防止貨物的變質或毀損，也可轉嫁存貨管理的風險與成本。

其次，從風險匹配來看，動態質押比動產浮動抵押安全系數更高。在解決存貨融資問題上，我國《民法典》第396條、第403條、第404條及第411條系統規定了“動產浮動抵押”制度。然而，立法上對抵押人范圍的過分擴張和抵押物的浮動性設計，以及抵押效力規則的殘缺不全，使得浮動抵押暗藏的風險在交易實踐中暴露無余。例如，浮動抵押期間，抵押人對標的物享有正常營業處分權，且第三購買人對“流出物”有善意受讓權，阻斷浮動抵押權的追及效力，問題是抵押權人取得的“流入物”或“價值替代物”的歸屬如何？在美國《統一商法典》之中，浮動抵押可以自動及于標的物的收益（proceeds）及收益之收益（proceeds of proceeds）⑦，包括保險金、賠償金、補償金等法定代位物以及轉讓價金、租金、許可使用費及其他變形物等非法定代位物[22]。抵押財產因正常經營活動被處分而獲得的相應變形物可以直接為浮動抵押的效力所及。然而，根據我國《民法典》第404條規定，擔保物權的物上代位性通常限于保險金、賠償金或補償金，浮動抵押期間抵押人在正常交易過程中基于有償處分而取得的價金請求權等價值代替物是無法納入物上代位范疇的，也就不能由抵押權人享受優先受償權益⑧。這樣一來，抵押權人豈不是要被迫承擔因抵押人正常營業處分行為導致的擔保財產價值縮減的風險？倘若抵押人與第三人惡意串通轉移財產，且抵押權人又不能舉證證明二者之間存在惡意串通的事實，抵押權人的利益該如何保障？在我國司法實踐中，已有判決認為抵押權人實現浮動抵押時，不能就已出售的牛肉及牛肉變賣價金優先受償⑨，變相削弱了浮動抵押的效力，為抵押人轉移財產或逃避債務提供了合法工具。而在動態質押，監管人的巧妙設置可以化解流動性存貨自由處分的風險，最低控貨值的劃定可以減輕銀行的信貸風險，且貨物的置換或出庫完全控制在銀行手中，出質人無自由處分之權，難以借營業處分之名行轉移擔保財產之實的躲債行為。

最后，動態質押更具成本優勢?；诨ヂ摼W、物聯網、區塊鏈技術的科技監管應用，可以降低銀行的貸后審查與貨物監管成本[23];出質人庫監管模式下貨物由監管人和出質人共同占有，無須轉移至監管人倉庫，可以節省貨物的運輸、卸載和倉儲成本，減少貨物的損耗;采交付而非登記為公示方法，可以減輕貨物進出不斷變更登記和注銷登記的成本。

三、動態質押的規范構造：以風險控制為中心

作為現代供應鏈金融核心與精魄的動態質押，發揮其融資優勢的要訣在于風險控制，而調控風險的關鍵在于權利構造的妥當設計和當事人之間權利義務責任的合理分配。

與傳統靜態質押僅涉及出質人和質權人兩方主體不同，動態質押是由出質人、質權人和監管人三方當事人共同協作完成，且標的物為原材料、半成品、產品等可替代物，而監管人的巧妙設計又是動態質押之核心軸承。作為動產質權的下位概念，動態質押應遵循民法典中關于動產質權的質押合同書面要式性、轉質權、質物處分限制、質權實現等一般規定。然而，基于標的物的流動性、監管人的監管不力及法律救濟的滯后性等原因，動態質押潛藏著巨大的交易風險，“類案異判”現象層出不窮。對此，我國《民法典擔保制度解釋》第55條吸收“九民紀要”的精神，分別就動態質押的成立要件和監管人的責任問題加以規定，第59條又進一步配置了同一存貨上競存的動態質押與倉單質押之間的優先順位、出質人與保管人的連帶賠償責任等補充性規范。這一規范群的設計一定程度上彌補了動態質押裁判依據的空白，但各個規范之間尚未形成一個有機整體，不足以真正化解動態質押所附帶的風險。因此，筆者建議，應從公示性的強化、質權人與監管人權利義務的合理分配、監管人資質管制以及監管人責任的明晰化四個方面有效防范和驅散動態質押的融資風險。

（一）動態質押公示性的強化：由單一交付到“雙重交付”

實踐中存貨質押所面臨的首要難題是，如何規避存貨“一女二嫁”、先倉單質押后貨物質押、先貨物質押后倉單質押以及虛假倉單質押等融資亂象。筆者以為，這是由存貨與倉單分離及倉單管理系統的混亂造成的，存貨與倉單本具有功能上的一體性和內容上的一致性，但立法卻將存貨質押與倉單質押分別歸入動產質押和權利質押的范疇，由此同出一源的倉單質押與存貨質押兩種制度呈現分流并行之勢，并被人為地拆卸其“卯榫”以致二者結構松散而失去整體效應和統一優勢。因此，一種可行的思路是以“實質擔保觀”[24]的思想將兩者融合起來建立一種安全性能更高、融資與生產兩不誤的擔保制度。在公示問題上，就是要采取“物的交付與證券背書交付”雙重交付規則，動態質押除應符合動產質權的“交付”公示規則外，還應當由監管人在倉單上背書記載“質押”字樣并交付于質權人，質權方可有效成立。美國法上“原地倉儲”融資模式就是通過不可流通倉單的簽發和由債權人委托保管人直接占有存貨來實現的，事實上銀行債權人也更加青睞這種不可流通倉單作為擔保物⑩。這樣規定的理由有三：其一，倉單與其所表彰的存貨所有權具有功能上的一體性，倉單只是為便捷存貨交易而生，其不能完完全全脫離標的物而存在，沒有存貨何來倉單？“皮之不存，毛將焉附？”所以，以存貨設定質押，最安全的做法就是在貨物交付的同時將表彰貨物所有權的倉單一并背書交付。其二，“倉單背書和交付”乃企業存貨動態質押的重要支架，是控制和補強動態質押效力的安全閥門。如此一來，既可避免出質人在同一存貨上重復設定擔保，保障質權人的順位利益，又能防止在存貨質押設定后，倉單持有人與保管人惡意串通以倉單向銀行等債權人騙取貸款，不當損害債權人的融資信賴。其三，倉單的書面要式性和格式化使得倉單比質押合同更有證明力，倉單的交付具有證明存貨動態質押設立的作用，彌補單純物之占有的公示性不足。事實證明，交易實踐中動態質押的成立是以物流企業簽發《質物清單（代動產質押專用倉單）》并交付于銀行債權人為必備前提的，且質押財產以該質物清單的記載為準B11。

在“物的交付”類型上，除現實交付、指示交付和簡易交付外，存貨質押實踐中衍生出另一類“交付”的邏輯——“質權人（或監管人）與出質人共同占有存貨”，此即“統一共同占有”，司法實踐中已認可其設定存貨質押的效力B12。筆者以為，“統一共同占有”的公示法理就在于剝奪出質人的獨占性支配，在保障擔保債權人利益的前提下給予出質人經同意的質物用益權和處分權。它應作為一種新類型的觀念交付方式，主要解決存貨動態質押或倉儲融資的公示問題?！兜聡穹ǖ洹返?206條、《瑞士民法典》第884條第3款、《葡萄牙民法典》第669條、《意大利民法典》第2786條第2款以及《歐洲示范民法典草案》第9卷第3章第201條（c）都有類似規定，我國立法應加以借鑒。

那么，如何判斷是否構成“統一共同占有”？在美國法上，采納“代理人”標準來確定擔保債權人是否取得擔保財產的占有。如果擔保財產由擔保物權人的代理人代表擔保物權人占有，且該代理人同時不是債務人和出質人的代理人，則認定擔保物權人取得擔保財產的占有。如果第三人同時作為擔保物權人和債務人（或出質人）的代理人占有擔保財產，則屬于雙方代理，意味著擔保物權人沒有完全取得占有。按照這一標準，債務人不得充當擔保物權人的代理人，法院有時甚至會因占有人與債務人關系過密或由債務人實際控制為由，認定該占有不足以公示擔保物權[25]。我國《民法典擔保制度解釋》第55條僅規定監管人由出質人委托和監管人由質權人委托兩種情形下動態質押的效力問題，沒有考慮“監管人由出質人與質權人共同委托”這一情形。筆者以為，在以共同占有設立動態質押時，監管人必須由債權人單獨委托，且不得與債務人或出質人存在密切的經濟往來或其他利害關系;債務人或出質人不得擔任監管人。之所以禁止共同委托，理由在于監管人由出質人與質權人共同委托屬于雙方代理，根據我國《民法典》第168條規定，雙方代理原則上應當禁止，以確保法律行為的可識別性和避免利益沖突。在動態質押關系中，出質人和質權人通常處于利益對立狀態，監管人同時作為雙方的代理人，難以兼顧雙方利益，很容易與其中一方當事人串通損害另一方利益。從最有利于債權人的立場出發，應當保證監管人只能接受債權人的委托。

（二）合理配置監管人與質權人的義務

動態質押風險控制的核心在于課以質權人和監管人何種程度的義務，不至于過度損害監管人參與存貨質押的積極性，同時又能最大限度地保護債權人的利益。司法實踐中，針對動態質押中質權人是否應承擔審查義務，有肯定說B13和否定說B14兩種意見。對監管人是承擔形式審查義務還是實質審查義務，則形成“約定優先說”B15和“法定實質審查義務說”的不同立場B16。

對于質權人一方，筆者以為，應賦予其對質物真實性的審查義務，以輔助和緩解監管人之心理壓力。理由如下：第一，質權人作為利益的享有者，在動態質押中應當承擔誠信締約、促成擔保交易合意達成的義務，同時在質押關系中負有受領標的物的義務和檢查核驗義務，此乃權利義務相一致的法理使然。如果僅使質權人享有擔保利益，卻不承擔占有、審查義務，完全脫離于對質物的掌控，則有違權責相當的法理。在動態質押交易中，質權人幾乎無須占有和保管質押存貨，如果再析出其審查義務，則質權人與監管人之間的權利義務分配勢必失衡，監管人難堪重負。第二，質權人是否履行實質審查義務，直接關乎動態質押能否有效設立。如果質權人不承擔實質審查，同時監管協議又沒有明確約定監管人的審查義務，則很難想象存貨動態質押會被扭曲成何樣的制度，實踐中那些以虛假貨物或質量存有瑕疵的貨物來騙貸的行為已屢見不鮮，極大擾亂了正常的金融秩序，這完全歸咎于銀行等債權人的惰性和不作為，沒有實質審查義務的課以，銀行只能乖乖地被債務人牽制。第三，從風險與收益相匹配的原理考慮，哪怕銀行等債權人試圖通過監管協議將實質審查義務賦予監管人，但這不代表銀行等債權人就可以高枕無憂，收益與風險總是相伴而生，如果銀行等債權人只享受收益而風險完全由監管人承擔，試問有哪個物流企業會心甘情愿地投身于這種吃力不討好的融資交易模式？監管費用與監管風險的不匹配，是導致當前物流企業對動態質押、倉單質押等融資模式畏首畏尾的根本原因。因此，由質權人承擔實質審查義務、由監管人承擔保管和監管義務，可以實現風險的分散，提升物流企業參與該融資的信心和決心，也符合民法上公平的基本法理。

另一方面，應當明確監管人的義務范圍。監管人的義務是由監管人的法律地位決定的，而監管人的法律地位又取決于監管協議的性質概定。監管協議是融合倉儲合同、保管合同以及委托合同相關內容的一種混合合同，因此監管人兼有倉儲保管人與受托人的多重身份;同時監管人又是基于占有媒介關系而代質權人占有質物，因此其承擔的義務可以概括為審查義務、占有維持義務、保管義務和監管義務。占有維持義務，就是在質押監管期間，監管人必須對擔保存貨實施持續的占有和管領，這是存貨動態質押得以成立和存續之要件;保管義務就是對質押貨物選擇適宜的保管場所，提供適宜的保管條件，妥善、謹慎保管質物，保證質物的安全，防止質物毀損或滅失等;監管義務就是監管人負有監督和管理質物的數量和質量，防止質物隨意出庫、被盜搶或減損的義務。其中，核心爭點在于監管人承擔的審查義務究竟是以形式審查還是實質審查為準？最高人民法院在“九民紀要”釋義中認為監管人對實際交付的質物品名、數量、質量等進行具體的查驗，似有向實質審查傾斜之意[26]。

在筆者看來，監管人審查義務的確定，應遵循意思自治和契約自由原則，監管人承擔審查義務通常由當事人通過簽訂監管協議而確定，無論約定為實質審查還是形式審查，都是當事人基于交易風險評估而自行決定的，法律不應過多干預。因此，監管協議對審查義務有明確約定時，應當按照約定。在監管協議沒有約定或約定不明確之時，考慮到監管費用與監管責任的不匹配，且調動物流企業參與存貨融資的積極性，監管人的審查義務應當僅限于形式審查，即從外觀上對質物的數量和單據進行核對，有包裝的對外包裝進行核對，無包裝的通過外表觀察、標記進行核對，確保出質人交付的質物與質押合同及質物清單上的明細相一致。至于質物的權屬、規格品質、價值等真實性與否，不應交由監管人負責，而應由質權人委托專門的驗資機構或評估機構進行確定。

（三）監管人的資質管制

動態質押是中小企業融資的主要工具，具有商事擔保的屬性，故而加強監管人的資質管制，是事先防范動態質押風險的重要舉措。2013年11月1日生效的《動產質押監管服務規范》對監管人的法人資格、信用記錄、營業資質及業務能力進行比較詳細的限制，而國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會于2014年12月5日聯合發布的《擔保存貨第三方管理規范》（GB/T31300-2014）更是對監管人設置了企業基礎條件、資本條件、倉庫條件、配套設施條件、組織管理條件、信用條件和業績條件等七種限制因素，每一條件又細化不同的指標評價標準?！吨袊裆y行動產融資業務營銷指引（試行）》、《興業銀行控貨融資業務管理辦法》基本上都沿用了上述標準和條件，由此可見，在監管人的資格認定上設置最低門檻，乃是防范和化解監管風險的技術手段，也是擔保存貨管理的一種趨勢。

筆者以為，上述行業監管規定和行業規范在監管人資質認定上表現得過于嚴苛，混淆了監管人資質和債權人自主選擇監管人兩個不同層面的問題，不利于小型倉儲企業獲得公平準入的機會，破壞市場競爭秩序。因此，監管人的資質只需滿足商業主體資格和倉儲經營資格即可。

一方面，監管人應具備商事主體資格。在我國民商合一立法體例下，商事主體資格的認定應采如下標準：一是從事以營利為目的的活動并以此為職業;二是有從事商業活動所必需的營業存在;三是取得從事商業活動應具有的企業名稱（商號）;四是辦理商事登記。依此標準，我國《民法典》規定的各類主體中，普通自然人、農村承包經營戶因無從事商業活動所必需的營業存在，且無營業所需之商號，應被排除在商事主體之外;個人工商戶雖有商號但無所需之營業也應被排除;不以營利為目的的非營利法人、民事合伙因其設立目的所限，應排除在商事主體之外。其他諸如營利法人、農村集體經濟組織法人、合作社法人、合伙企業、獨資企業和專業服務機構等則應被納入商事主體范圍。

另一方面，監管人應具備從事倉儲經營的資格。監管人作為存貨的倉儲保管人，僅有商事主體身份遠遠不夠，還必須具有從事倉儲經營業務的資質。判斷監管人是否具有倉儲經營資質，應根據商事登記“經營范圍”一欄中是否記載倉儲營業事項以及市場監管機關頒發的營業執照上是否注明來確定。至于倉儲經營業務是商事主體的主營業務還是兼營業務，則在所不問。

（四）監管人過錯推定責任的確立

由于監管人的義務源于質押監管協議，而監管協議是一種混合合同，按照我國《民法典》第467條規定，與監管協議最相類似的合同應為有償委托合同、倉儲合同，因此，在因監管人原因導致質權不能實現或不能完全實現、質權人主張違約責任的情況下，法官應類推適用有償委托合同、倉儲合同的相關規定，采用過錯責任原則?！熬琶窦o要”第63條規定監管人違約責任的承擔以監管人違反監管協議約定違規放貨或保管不善為歸責前提，實際上就是對過錯責任原則的適用。但是，在質押監管糾紛案件中，多數都是因監管人玩忽職守或懈怠或與出質人惡意串通，導致質物被損毀、滅失或自由出庫，如果按照過錯責任原則，應當由受害人（質權人）承擔舉證責任，證明監管人的故意或過失，很容易因舉證不力而自擔損失，違背公平之觀念，于情于理都不太妥當。因此，因可歸責于監管人的事由而致使質物毀損、滅失、變質或短少時，為加強對監管人盡職履責的監督，同時也減輕債權人的舉證負擔，應對監管人施加過錯推定責任。

注釋：

① 當然，《法國民法典》中意定擔保物權類型還有不動產質權。即使2006年《法國民法典》修改后，也沒有將抵押權擴張于動產上，而是確立了非占有移轉型動產質權。

② 盡管法國曾頒布《農業擔保證券法》（1906年）、《石油擔保證券法》（1932年）、《收獲物證券擔保法》（1935年），規定從事農業者可以其所有的家畜、生產工具、收獲物，從事石油業者可以其所貯藏的石油、石油生產物，從事旅館業者可以其營業用的家具及其他營業設備，分別提供擔保而發行證券并將之交付債權人，無須移轉其擔保物的占有，從而獲得資金的融通。但這種 “擔保證券”的方法通常因背書和交付而生效，故理論上仍屬于占有型動產質權（擬制交付）。

③ 參見《法國民法典》，羅結珍譯.北京：北京大學出版社，2010：513.

④ See U.C.C §9-204（a）.

⑤ See in Re Filtercorp， Inc.， 163 F. 3d 570 （9th Cir. 1998）.

⑥ 美國《統一商法典》創制統一登記公示制度，主要是為動產擔保交易的一元化實現而服務的，此乃美國以功能為導向的現實主義法律思潮的產物。參見高圣平.美國動產擔保交易法與我國動產擔保物權立法[J].法學家，2006（5）.

⑦ 根據《美國統一商法典》第9-102條，收益（proceeds）被界定為包括：（1）擔保物出賣、出租、許可使用、互易或其他處分而得到的所有財產;（2）基于擔保物收取或分配的所有財產;（3）由擔保物所生的權利;（4）在擔保物價值限度內，因擔保物的滅失、變形或者干擾使用，或者擔保物上的權利瑕疵或侵害，或者擔保物的毀損所生的請求權;（5）在擔保物價值限度內以及在應償付債務人或擔保物權人的限度內，因擔保物的滅失、變形，或者擔保物上的權利瑕疵或侵害，或者擔保物的毀損所付的保險金。

⑧ 《美國統一商法典》第9-315條規定，擔保物雖經出賣、出租、許可使用、互易或以其他方式被處分的，擔保權益在擔保物的任何可識別（identifiable）收益之上繼續有效成立。而在我國，物上代位是否包括價金或租金代位，目前主流理論還是持反對態度。如何使抵押物在正常經營活動中被出賣后可以保障擔保價值的維持，《民法典》并無明文，尚屬立法漏洞。

⑨ 參見四川省綿陽市中級人民法院（2014）綿民終字第1408號民事判決書。

⑩ See U.C.C. § 7-601.

B11 參見上海市高級人民法院（2010）滬高民二（商）終字第23號民事判決書;湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民商初字第00768號民事判決書;江西省高級人民法院（2017）贛民終336號民事判決書等。

B12 參見江西省萍鄉市安源區人民法院（2017）贛0302民初258號民事裁定書。

B13 參見最高人民法院（2016）最高法民終650號民事判決書。

B14 參見河南省高級人民法院（2016）豫民再197號民事判決書。

B15 參見江西省高級人民法院（2017）贛民終521號民事判決書。

B16 參見廣西桂林市象山區人民法院（2016）桂0304民初1688號民事判決書。

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（責任編輯：李江）