風險視角下行政犯的適用研究

摘要：風險時代，諸多人造風險相繼涌現，對市場的穩定秩序造成了嚴重沖擊，市場風險的沖擊不利于實現優質的營商環境，因此探究行政犯的適當擴張適用，以應對人造社會風險、維持市場秩序的穩定。

關鍵詞：行政犯；營商環境；市場風險

近年來，我國正處在經濟快速發展期和社會關鍵轉型期，為了應對國家迅速發展而帶來的諸多社會問題，刑法以規定行政犯的方式更為廣泛地介入到社會和經濟秩序的管理控制之中。此外，當前正處在風險社會時代，風險結構呈現出由自然風險向人造風險轉化的趨勢，人造風險同樣會對市場秩序造成沖擊，例如生產、銷售有毒、有害食品行為，該人造風險行為嚴重擾亂市場秩序，考慮刑法中生產、銷售有毒、有害食品罪為典型的行政犯屬性，因此深入研究行政犯以應對現代市場風險，改善營商環境。

一、行政犯與構建法治營商環境的內在關聯

地區營商環境決定了經濟發展質量和居民生活穩定狀況，公平法治的市場競爭環境是優質營商環境的基本表現。行政法和刑法都對維護市場秩序起到重要的保障作用，如近年來生產、銷售偽劣商品案件的愈發泛濫，不法分子在工商業經營活動中違反國家產品質量法規，危害社會主義市場經濟秩序，損害公民的財產和身體健康。兩者都對生產、銷售假冒偽劣商品行為進行規制和管控，行政責任和刑事責任并非并列，在適用規范時呈現階梯式遞進關系，當該生產銷售偽劣商品的行政違法行為過于嚴重，則會途經行政法規，以行政犯的屬性進入到生產、銷售偽劣商品罪的調控范圍。行政法和刑法都是規范社會秩序的公權力法，但是處罰機制和懲罰后果是迥異的，甚至處罰背后的法理價值和懲治理念都差別巨大。因此，應準確把握和界定行政犯的構成與否，明確行政犯的屬性特點，有益于破壞社會主義市場經濟秩序類行政犯罪的案件辦理，并助力法治化營商環境的構建。

二、行政犯在我國的適用形勢

我國近現代刑法的變化主要集中在行政犯的增加，行政犯罪的立法較為分散，在破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等類罪中均有行政犯的規定。而殺人、傷害等刑事犯在刑法中的地位基本穩定，沒有變化，立法規定的變動之處大多是對行政犯的增減規定與完善。不難預料，刑法今后仍會以行政犯的變化為主。這一背景下，刑法學者們深入研究行政犯有重要的理論意義。我國刑法對于行政犯的規定大多采用空白罪狀的表現形式，即刑法條文并沒有直接規定具體而明確的行政犯罪構成要件，而是引用其他部門法的相關規定。如走私假幣罪，刑法并沒有對走私假幣罪的犯罪構成細節進行具體規定，只是簡單地使用違反海關法規、實施走私偽造貨幣行為這兩個簡單的表述。由此可以看出行政違法性是行政犯的前提和本質特征，行政犯同時觸犯行政法和刑法兩大實體法，具有行政違法與刑事違法的雙重違法屬性。其適用應以行政犯的可罰性原理和處罰機制研究為核心，對于行政犯的可罰根據，在其符合主體性定義的形式可罰根據后，還要對其可罰根據的正當性予以實質考量，從而確認行為是否具有行政犯所預設的刑事不法。在行政犯擴張的時代背景下，明確行政犯的可罰性依據是擴張的底線和原則。行政犯的立法數量不斷增加，有逐漸變成口袋罪、兜底罪的趨勢，立法不清、銜接不暢、適用不清、量化不清，厘清相關問題，有利于司法實務中具體工作的進行。

三、風險視角下行政犯擴張適用的思考

（一）市場風險對傳統法律觀念的影響

風險社會在刑法領域的重要影響就是風險刑法概念的演化，行政犯擴張與風險社會具有內在關聯性，現代風險對市場秩序的沖擊，使得刑法更加注重對社會和市場整體法益的保護。市場的發展，尤其高科技市場產業不僅為人類生活帶來積極進步，同樣衍生了不可忽視的風險，人工智能產業的發展、危險品的市場應用等帶來的風險，即人力制造出來的風險。此類風險因人力發展創設、風險面向未來，并具有非必然發生性。為防范部分風險，在行為人實施了某些尚未侵害或尚未嚴重侵害法益的行為時，就需要考慮用刑法對其進行評價。因此有學者主張以法律的擴張適用，即預防性觀點來應對市場風險。在預防性觀點中，立法者首先考慮的是犯罪預防的風險管控角度，而非報應和懲罰。預防性立法標志著刑法從事后法適當轉變為事前面向，但是該類刑法特殊評價模式仍會控制在保護絕對公共法益等少數犯罪模型范圍，不會顛覆刑法現有定罪理論。社會發展必然帶來法律的滯后和觀點的碰撞，每次變革都會產生舊法不適的狀況。預防性立法是通過對社會風險的提前管控達到減少嚴重犯罪的手段，因此科學合理的立法細節關系著刑法體系的穩定性，必須實現風險的具模性評估，何種風險種類和量級程度能預防性立法。但其不能長期和大規模真正地防范風險，可當做過渡階段的應急手段，必須理性地看待風險的長期性、周期反復性的特點，不能將預防性刑事立法當做主要的風險應對手段。

（二）行政犯適用擴張與刑法謙抑性原則的平衡

部分學者主張不可隨意更改刑法的謙抑立場，現行犯罪理論體系對風險犯罪的類型、手段、方式仍具有相當的規制作用，未造成社會秩序的嚴重失范。并且權衡用刑法調整該類社會風險時應考慮到傳統刑法之事后法的特性。所謂事后法，是一個不規范的刑法學概念。一般認為，刑法應作為其他部門法無法調控時的最后保障，不應提前介人社會法益的保護，會導致過度干預社會秩序，違反法律適用的體系性與位階性，影響法律控制和治理效果。其尚未嚴重脫離其余部門法的調整范圍，可結合民法等部門立法進行相應調整。刑法過于嚴厲主動不僅不能維持社會的穩定，甚至會增加社會形態的負擔并造成其他社會問題，過度追求刑法的前沿保護，會不當地擴張危險犯和行為犯，影響法治的穩定。

還有學者認為，在現代風險的沖擊下，前者的傳統立場應予轉變。風險時代的語境下，風險治理與刑法謙抑性的平衡出現了新的變化。風險社會相較于傳統社會提出了更高的安全需求，打破了傳統刑法中謙抑性和刑法保護機能的原有平衡，進而引發了刑法體系性的發展。因應現代刑法控制風險機能的需求日益凸顯，探討現代刑法保護機能的定位，對社會安全需求做出理性回應。核心問題是如何維持傳統刑法謙抑性原則并接受時代挑戰，使其平衡點更合理。

（三）行政犯適用擴張的合理性

隨著社會的快速發展，法律規范的滯后性愈發明顯，部分法律不能滿足社會治理和社會保護的需求，從而呈現出緩慢擴張的趨勢，刑法的規范社會秩序、保障公共安全等職能同樣在擴張。現代社會犯罪圈也確實呈現逐年擴大趨勢。抽象危險犯的范圍擴張反應的就是整個社會和統治者對安全秩序的需要。但是，刑法犯罪“版圖”擴大并不必然意味著不正當。某些重大危險/風險行為，確實需要刑法予以管控。因此，增設新罪或者通過改造舊罪的構成要件，把重大危險/風險行為予以犯罪化，具有正當化理由。為應對風險的變化，我國刑事立法也有從傳統立法向有限擴張立場轉變的跡象。刑法打擊范圍以修正案的形式有序擴張，以行政犯和抽象危險犯的擴大為標志。比較合理的是，根據風險的進化趨勢適度擴張打擊范圍，但同樣應以刑法謙抑性原則為基礎。刑法有限突破既不打破現有的制度平衡，又能適時地防止出現科技風險的制度漏洞，將風險治理時間適度提前。刑法在規制風險行為時要權衡個體和集體的比重關系，集體法益保護必要性遠大于個體法益時，刑法的積極介入才有了正當性依據。頻頻爆發的風險危機已讓傳統刑法的法益保護體系暴露出諸多矛盾，擴大刑法的提前防護作用，擴張應對社會和市場風險已是必然。即刑法不應該在發生實際危害時才對不法侵害進行制裁，而是應注重在危險尚未發生或形成時即給予一定程度的防范和化解，制裁被看作是防護無效時的挽救和懲治手段。

四、總結

營商環境的優化需要刑法和行政法的大力保障，在風險社會時代，現代風險對市場秩序造成巨大沖擊，不僅對市場經濟秩序的穩定產生威脅，而且可能危害公民身體健康，因此可考慮順應行政犯時代的擴張趨勢，斟酌以行政犯的擴張適用應對市場風險，在把握量的基礎上，不會與罪行法定和刑法謙抑性原則相違反，從而全面助力營商環境的構建。

作者簡介：

胡博文（1995- ），男，山東金鄉人，黑龍江大學在讀碩士研究生。

基金項目：

本文系黑龍江大學2020年研究生創新科研項目資金資助（項目編號：YJSCX2020-087HLJU）