市場秩序視角下基于個體識別的大數據運用法律對策研究

蔡志鵬

摘?要：當今社會是信息化社會，將信息進行采集，形成數據對了解事物、研究事物起著非常重要的作用。隨著基于對信息研究的大數據運用技術的成熟，大數據運用變得越來越普遍。尤其在商業領域，商家運用基于個體識別的大數據既能為自身帶來巨大的經濟價值，也一定程度方便了消費者。但實踐中也有相當部分商家在運用基于個體識別的大數據的時候沒有把握好，從而破壞了市場秩序。包括侵犯消費者個人隱私，損害公平競爭、誠信交易。基于此，本文擬通過對當前市場上商家基于個體識別的大數據運用對市場秩序的破壞分析來提出一些對策。

關鍵詞：大數據運用;個體識別;市場秩序;運用對策

中圖分類號：D9?文獻標識碼：A?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.04.058

1?基于個體識別的大數據運用的內涵

個體識別最開始是一個醫學上的概念，指的是基于每個人身體的特征的唯一性，把一個人的身體的特征與他的身份對應起來，指紋識人就屬于個體識別的一種，當前社會處在信息爆炸時代，能夠用于識別個人的信息已不再限于身體特征，個體識別也不再局限于醫學領域，更多的被用于生產經營領域。本文所指的基于個體識別的大數據運用即是指商家根據消費者留下的信息，識別出消費者的個人身份，挖掘出其性格喜好，以為其推送產品和服務做指導。

2?生產經營者基于個體識別的大數據運用對市場秩序的破壞

商家運用基于個體識別的大數據為自己的生產經營提供指導，為消費者提供便利，但運用不當的話則會破壞市場秩序，主要如下幾點。

2.1?侵犯消費者的個人隱私

生產經營者為了了解消費者而運用的基于個體識別的大數據，從信息采集到分析處理都可能侵犯消費者的個人隱私。信息采集上，商家采集的很多與消費者有關的信息或多或少都會包含有消費者不愿讓他人知道的信息，這無疑會侵犯消費者的個人隱私，分析處理上，商家采集的相當部分信息在分析處理的過程中會被挖掘出指向消費者的個人隱私。而這種挖掘行為往往是在消費者不知情的情況下進行，無疑又會侵犯消費者的個人隱私。

2.2?破壞公平競爭秩序

市場中，消費者在接受商家服務時留下的信息對商家非常重要，商家往往將其處理形成一個系統化的數據并對其進行一定程度的保密，這些系統化的涉及個人信息的數據整體是在商家提供的服務的基礎上形成的。他人對這種信息的獲取不僅要經過消費這個人同意也要經過服務商家的同意，實踐中一些生產經營者運用基于個體識別的大數據技術獲得競爭對手的這類數據整體，屬于不正當競爭行為，破壞了市場的公平競爭秩序。

2.3?破壞誠信交易秩序

有些商家在掌握了消費者的個人信息后，會根據消費者對價格的意愿程度而就同一個商品對不同的消費者給予不同的價格，最典型的就是“殺熟”，商家通過對老客戶隱瞞其對新客戶給予更低價的事實，或者故意在與新客戶首次交易時報低價，誘導新老客戶與其交易或繼續交易。這無疑是一種價格欺詐，侵犯了消費者的公平交易權，破壞了誠信交易秩序。

3?對破壞市場秩序的基于個體識別的大數據運用的對策

3.1?對侵犯消費者的個人隱私進行規制

立法上對個人信息進行細化分類，進行不同程度的保護。與消費者有關的個人信息比較多，既有直接指向個體身份的原始數據，比如消費者的姓名，以及與其相對應的聯系電話、家庭住址、身份證等，也有不能直接指向、識別消費者的間接數據，比如某人的購買清單，某人的消費金額。既有關于消費者個人敏感信息的，比如某人的特殊喜好、某人的政治觀點、某人的性生活，也有不被認為是敏感信息的，比如某人某次的購物清單，某人某次的消費金額。不同的個人信息，對消費者個人而言具有不同的重要性。立法上應該對這些信息在進行分類界定后進行不同程度保護，主要是：對不同的個人信息，對商家的采集分析處理提出不同的要求，賦予消費者的自我救濟保護的權利也不同。首先在界定上，什么是個人信息？能夠單獨或與其他信息結合識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的各種信息就是個人信息。什么是可直接識別的個人信息？能夠單獨確定個人身份的信息就是可直接識別的個人信息。不能夠單獨識別需要結合其他信息才能指向個人身份的信息就是間接識別的個人信息。什么是個人敏感信息，公開會對個人的生活、社會評價造成巨大影響的個人信息就是個人敏感信息。什么是個人非敏感信息？公開不會對人造成重大影響的個人信息就是個人非敏感信息。對于可直接識別的個人信息，商家在采集時必須經過消費者同意，在使用過后必須進行銷毀處理。采集后，若再進行分析處理必須再征得消費者的同意授權，且只能在消費者授權的范圍內分析處理。對于不能直接識別的消費者的個人信息，商家在分析處理時必須經過消費者的同意授權，同樣也只能在授權范圍內進行分析處理。對于個人敏感信息，個人敏感信息一定是個人隱私，甚至比個人隱私范圍還少，商家通常是在分析挖掘消費者個人信息的基礎上得來，立法上應規定：商家在分析處理消費者個人信息得到消費者個人敏感信息后必須向告知消費者，嚴禁商家對消費者個人敏感信息進行使用，違反規定，消費者有權要求其承擔懲罰性賠償責任。對于個人非敏感信息，則根據其是可直接識別還是間接識別的個人信息來定。除個人敏感信息外，商家在使用信息的過程中不管是可直接識別個人身份的還是經過分析處理后可直接識別個體身份的，使用過程中必須采取匿名化或去識別化的方式，并且在使用完畢后必須進行銷毀處理。立法上還應賦予消費者享有從采集到最終處理，全程跟蹤商家對信息分析處理過程的權利。明確消費者在商家使用完個人信息后依然保留或未經其同意采集個人信息后行使正當請求刪除的權利。

3.2?對破壞公平競爭秩序進行規制

（1）立法上區分純個人信息和用戶數據整體。

實踐中之所以出現基于個體識別獲取其他生產經營者的用戶數據整體，就是因為立法上沒有把生產經營者控制的用戶數據整體與純個人信息數據明確區分開來，導致他們的界限模糊，事實上，與個人有關的信息中只有純個人信息才獨屬于消費者個體。如消費者注冊某某平臺生成的賬號、密碼，以及在網絡活動中留下的行為痕跡，包括但不限于微信朋友圈。這些個人數據因為具有非常明顯的個人信息屬性，是純個人信息數據，獨屬于用戶個人。而基于平臺搭建形成的個人數據集對，即平臺控制的批量數據，比如用戶基于Facebook等社交平臺搭建的社交網絡，這類數據集的形成離不開經營者所提供的服務，經營者為提供服務在對平臺功能進行完善、宣傳、不斷改善用戶體驗以及平臺日常維護等方面投入了巨大的人力物力財力，此時在其社交平臺上形成的數據集整體，就不僅僅只是一項與平臺用戶個人有關的信息數據，還是能為經營者帶來競爭優勢的無形資產數據。其他個人或企業要想獲得此數據，不僅要取得單個用戶的同意，還需取得平臺同意。立法應該明確這兩者之間的界限，防止市場中有些生產經營者以經過消費者同意為由通過基于個體識別的大數據技術盜取同行的用戶數據整體，破壞公平競爭秩序。

（2）明確將利用基于個體識別的大數據技術獲取同行客戶數據整體的行為列入不正當競爭行為中。

現行的《反不正當競爭法》中并沒有對基于個體識別的大數據運用是否構成不正當競爭做出規定，但實踐中一些生產經營者利用此技術獲取同行的客戶數據整體確實給同行造成了損失，這明顯是一種不正當競爭，為對這種行為進行處罰，實踐中司法機關往往引用“適用不正當競爭手段，擾亂市場競爭秩序，侵犯合法權益就是不正當競爭”這一條，將生產經營者基于消費者個人信息建立的用戶數據整體當作是競爭法上的獨立的新型的財產權益給予保護，這種情況下，司法機關無須在知識產權法和物權法上對生產經營者的用戶數據整體進行論證。但這難免會架空反不正當競爭法上明確規定的行為，膨脹法定類型之外的但應適用反不正當競爭法規范救濟的不正當競爭行為，鑒于此，應將用基于個體識別的大數據技術獲取其他生產經營者的用戶數據整體的行為列入反不正當競爭法明確規定的行為中，反不正當競爭法第九條規定：經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：

以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密……

前文提過，用戶數據整體能給商家帶來競爭優勢，是無形資產，可類比于商業秘密，未來反不正當競爭法應將生產經營者基于個體識別運用大數據獲取用戶數據整體的行為明確規定為侵犯商業秘密，或規定按照侵犯商業秘密來處理。

3.3?對破壞誠信交易秩序進行規制

商家在利用大數據識別個體的基礎上進行“殺熟”破壞了誠信交易秩序，對此必須進行規制。具體如下：

（1）細化大數據殺熟的具體方式，在內容上應當對其進行全面化規制，應將所有大數據殺熟方式盡可能規定出來，不能只認定以搜索方式進行的“殺熟”才是大數據殺熟，事實上大數據殺熟的實現形式多種多樣，搜索方式只是其中的非關鍵環節。但我國的《電子商務法》其作為一部電商領域的綜合性法律，對于大數據“殺熟”這一平臺經濟中普遍存在的現象，卻并未做出具體規定。因此在《電子商務法》未來的修改中，應當將大數據“殺熟”的所有行為方式列出來、進行細化并做出進一步解釋，為大數據殺熟行為的認定提供可行性操作，比如規定對歷史訂單的分析、個人信息的收集達到何種程度視為是大數據殺熟，只有對其作出這種明確具體的限制，《電子商務法》才能在這方面發揮更加充分的作用。

（2）提高相應的罰款幅度。大數據殺熟之所以普遍，與當前法律對其的處罰不當有關，對大數據行為的處罰，應與其需要承擔的責任相適應，對大數據殺熟行為的處罰具體要根據經營者通過“殺熟”所獲收益的數額來定，但《電子商務法》僅規定“由市場監督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的，并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款?！北緛韺νㄟ^大數據“殺熟”而獲得的利益并不容易計算。首先，“殺熟”的對象是使用平臺服務的大多數用戶，這些用戶龐雜而分散，難以對其進行統計;其次，大數據“殺熟”中的價格歧視主要是根據用戶通常的消費水平來定，經營者通過大數據“殺熟”從用戶身上獲得的利益不同，這種差價不統一也增加了計算的難度。加上《電子商務法》七十七條處罰規定的不具體，所以實踐中對大數據殺熟行為的處罰往往失之過輕，鑒于此，有必要在《電子商務法》第七十七條的責任條款中，適當加重對大數據“殺熟”的處罰程度，適度提高最高罰款限額。

參考文獻

[1]鄂維南.大數據時代的歷史機遇——產業變革與數據科學[M].北京：清華大學出版社，2013：37-58.

[2]國務院.促進大數據發展行動綱要[Z].國發（2015）50，2015.

[3]李張光.數據保護立法考量[N].民主與法制時報，2017-10.

[4]齊愛民.數據挖掘中的權利沖突與法律規制[J].廣西政法干部管理學院學報，2018，（07）：3-7.

[5]許可.數據保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當競爭[J].上海大學學報，2017，34（06）：15-27.

[6]Victor Mayer.Big Data：A Revolution That Will Transform How We Live，Work，and Think[M].1st ed，America：Hodder，2012，（6）：193-217.

[7]王利明.論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心[J].現代法學，2013，（04）.

[8]謝琳.大數據時代個人信息使用的合法利益豁免[J].政法論壇，2019，（01）.

[9]唐斯斯，劉葉婷.我國大數據交易亟待突破[J].中國發展觀察，2016，（13）：19-21.

[10]劉繼峰，曾曉梅.論用戶數據的競爭法保護路徑[J].價格理論與實踐，2018，（03）.