論《涉外民事關(guān)系法律適用法》中弱者權(quán)益的保護(hù)

弋夢冰

（鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南鄭州 450001）

關(guān)鍵字：弱者；保護(hù)措施；公平正義

一、實(shí)體法與國際私法中“弱者”概念的界定

由于權(quán)利和義務(wù)的失衡在一定程度上使部分群體在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、信息、組織關(guān)系等方面可能處于不利地位，而此類不利地位卻僅在某些法律關(guān)系中才具有意義，因此，實(shí)體法中關(guān)于弱者的概念則可簡單地定義為“特定社會關(guān)系中的弱勢方”。[1]由于各國的歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣的不同，使得不同法律制度間對弱者的界定標(biāo)準(zhǔn)也各有差異。而不同弱者界定標(biāo)準(zhǔn)的適用，則會導(dǎo)致出現(xiàn)不同裁判結(jié)果的可能，在一定程度上影響裁判結(jié)果在非裁判國的快速和有效執(zhí)行。

而是否與實(shí)體法中關(guān)于弱者的含義具有區(qū)別性的界定，是對國際私法視域下弱者含義界定的關(guān)鍵，并由此產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在本質(zhì)含義上，弱者在涉外民商事關(guān)系中與實(shí)體法中的界定無較大區(qū)別，均是指某些特定社會關(guān)系中的弱勢方。[2]第二種則觀點(diǎn)認(rèn)為，弱者在國際私法層面具有不同的界定，其特指在爭議解決方式及地點(diǎn)選擇、法律選擇①中的弱勢方。[3]第一種觀點(diǎn)是將實(shí)體法中的弱者在國際私法層面予以闡明，并在一定程度上表明弱者可存在于國際私法中的各個領(lǐng)域。第二種觀點(diǎn)是將弱者限定在爭議解決方式及地點(diǎn)選擇和法律選擇上，其強(qiáng)調(diào)的是法律適用方面的弱者。實(shí)際上，國際私法上的弱者和實(shí)體法中的弱者是互為依存的，由于實(shí)體法中弱者在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、信息、組織關(guān)系等方面處于不利地位，導(dǎo)致其在法律選擇中處于弱勢地位，因而實(shí)體法中弱者的內(nèi)容是構(gòu)成國際私法中弱者的實(shí)質(zhì)條件，而國際私法中的弱者則是對實(shí)體法中弱者產(chǎn)生的不利后果的承擔(dān)；同時若國際私法未設(shè)置恰當(dāng)?shù)姆蛇x擇方式供當(dāng)事方選擇，則必然會導(dǎo)致實(shí)體法中弱者權(quán)益的受損。因此，實(shí)體法中的弱者在涉外民商事關(guān)系中的運(yùn)用，構(gòu)成了國際私法中的弱者。二者的具體內(nèi)涵并無不同，但是國際私法中的弱者則更為關(guān)注的是法律選擇和法律適用等方面的內(nèi)容。

二、中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)于弱者合法權(quán)益的保護(hù)分析

中國在國際私法方面的法律規(guī)范主要包括：《涉外民事關(guān)系法律適用法》（《法律適用法》）、《最高院〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（《解釋一》）。《法律適用法》有七條內(nèi)容具體現(xiàn)了弱者合法權(quán)益保護(hù)的理念，主要集中于婚姻家庭關(guān)系和債權(quán)關(guān)系中；《法律適用法》對弱者合法權(quán)益的間接保護(hù)主要體現(xiàn)于第4條直接適用的法與第5條公共秩序保留。

（一）婚姻家庭關(guān)系。在婚姻家庭關(guān)系中，對弱者合法權(quán)益保護(hù)的主要內(nèi)容是：《法律適用法》的第28條、第29條以及第30條，分別包含了親子關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系以及監(jiān)護(hù)關(guān)系。這三種關(guān)系均包含了兩個或兩個以上的連接點(diǎn)。并通過將屬人法和有利于規(guī)則相結(jié)合的方式，賦予了法官在國籍國法和經(jīng)常居所地法間進(jìn)行有利于法選擇的權(quán)利。區(qū)別之處分別在于：第一，在親子關(guān)系中，僅規(guī)定了對弱者的保護(hù)，并沒有限定弱者的范圍，使得雙方均享有其為弱者時的權(quán)利，同時共同經(jīng)常居所地法得以率先適用，目的是通過適用雙方共同了解的法律，以推動糾紛的有效解決；其次，將有利規(guī)則的運(yùn)用置于共同經(jīng)常居所地法之后，目的是為了在適用法律時，若無便于雙方共同適用的法時，通過有利于規(guī)則以保護(hù)親子關(guān)系中的弱者。第二，在扶養(yǎng)關(guān)系中，在適用有利規(guī)則時，增加了主要財(cái)產(chǎn)所在地的連接點(diǎn)，以擴(kuò)大弱者合法權(quán)益的保護(hù)范圍。

雖然屬人法和有利規(guī)則的結(jié)合，使沖突規(guī)范可以靈活有效地保護(hù)弱者合法權(quán)益，但是也存在著一些不足：有利于規(guī)則目前尚未無明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在適用過程中嚴(yán)重依賴于法官的個人選法，但因法官的個人素養(yǎng)不同則會產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，[4]且法官也無法詳細(xì)甄別各國實(shí)體法對弱者權(quán)益的保護(hù)力度，無法真正選擇有利于弱者合法權(quán)益的法，因而造成保護(hù)弱者合法權(quán)益的目的無法完全予以實(shí)現(xiàn)。

（二）債權(quán)關(guān)系。在債權(quán)關(guān)系中，對弱者合法權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容分別是：《法律適用法》第42條和第43條的合同關(guān)系、第45條和第46條的侵權(quán)關(guān)系。

作為國際私法中的重要原則，意思自治原則理論上應(yīng)普遍適用于具體的法律規(guī)則之中。但是，在涉外消費(fèi)者合同中，立法首先排除了合意選擇的法律，僅賦予了消費(fèi)者單方面進(jìn)行法律選擇的權(quán)利，其是對意思自治原則的適用限制，目的是為了限制消費(fèi)者相對方利用其有利地位強(qiáng)迫消費(fèi)者達(dá)成非其真實(shí)意思表示的合意選擇。其次，在涉外勞動合同中，立法直接規(guī)定了要適用的法律，勞動者工作地成為首要連接點(diǎn)。目的是為了使勞動者更為清晰了解其將適用的法律，以更好地保護(hù)勞動者本身的合法權(quán)益。在涉外侵權(quán)關(guān)系中，立法賦予當(dāng)事方通過意思自治進(jìn)行法律選擇的權(quán)利，且其沖突規(guī)范中通常包括一個以上的連接點(diǎn)。但在人格權(quán)侵權(quán)關(guān)系中僅設(shè)置了一個連接點(diǎn)，并且在產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)關(guān)系和人格權(quán)侵權(quán)關(guān)系中都排除了當(dāng)事方合意選擇的法的適用。其目的是為了根本性排除被侵權(quán)人的相對方強(qiáng)迫被侵權(quán)人達(dá)成非其真實(shí)意思表示的合意選擇。同時在人格權(quán)侵權(quán)關(guān)系中，立法僅設(shè)置了被侵權(quán)人經(jīng)常居所地的法律，目的是為了便于被侵權(quán)人快速有效地選擇其所了解并能快速適用的法律。而且在產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)關(guān)系中，為提高對被侵權(quán)人合法權(quán)益的的保護(hù)水平，以增加連接點(diǎn)的方式，提供給被侵權(quán)人選擇更有利法的機(jī)會。

但是在以上兩類債權(quán)關(guān)系中均存在著一些問題：立法是否應(yīng)排除或限制意思自治原則的適用？連接點(diǎn)適用的數(shù)目增加是否能更有效的保護(hù)弱者的合法權(quán)益？

（三）公共秩序保留與直接適用的法。根據(jù)《法律適用法》第5條的規(guī)定，公共秩序保留主要強(qiáng)調(diào)的是對外國法的排除適用。該條款雖并未直接以明確的條文形式對弱者的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，但是由于社會公共利益天然地包含了對弱者合法權(quán)益的維護(hù)。因此法院在適用該條款時賦予了法官進(jìn)行自由裁量的權(quán)利，使法官可通過自由裁量排除適用無法給予弱者權(quán)益以應(yīng)有保護(hù)的外國法。[5]但該條款在適用過程中，引發(fā)了對一些問題的思考：本國關(guān)于弱者權(quán)益的保護(hù)程度是否高于第三國？若本國對弱者權(quán)益的保護(hù)力度低于第三國，那么在界定沖突規(guī)范時，是否可以在公共秩序的允許下增加新的連接點(diǎn)？這樣既避免了對社會公共利益的損害，又可以更靈活有效的保護(hù)弱者的合法權(quán)益。

《法律適用法》第4條，界定了直接適用的法的含義。《解釋一》第10條，則對第4條的適用范圍作了詳細(xì)闡明②，并在其適用范圍內(nèi)對當(dāng)事方的法律規(guī)避行為進(jìn)行了排除。雖然該條款也并未直接涉及對弱者合法權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容，但在其適用范圍內(nèi)對規(guī)避行為的排除，則間接保護(hù)了弱者的合法權(quán)益。主要是因?yàn)榈?0條界定了具體的適用情形，使法官可以確定的法律依據(jù)對損害弱者合法權(quán)益的法進(jìn)行排除。但同時也產(chǎn)生了同第5條類似的問題，即若只要涉及該適用范圍的情形就直接適用本國法，不對外國法進(jìn)行適用，那么弱者的合法權(quán)益是否能得以充分的保護(hù)？是否在該條款中增加連接點(diǎn)的適用？

三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)于保護(hù)弱者合法權(quán)益的完善建議

通過分析《法律適用法》對弱者合法權(quán)益的保護(hù)方式，總結(jié)了幾項(xiàng)《法律適用法》在弱者合法權(quán)益保護(hù)方面的一些問題：第一，有利于規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)不明確；第二，法官的自由裁量權(quán)如何保障；第三，意思自治原則是否應(yīng)予排除或限制；第四、沖突規(guī)范中連接點(diǎn)的數(shù)目是否應(yīng)予增加；第五，公共秩序保留和直接適用的法中保護(hù)弱者的方式應(yīng)是什么。通過對這五類問題進(jìn)行分析總結(jié)，提出以下完善建議，以保護(hù)弱者之合法權(quán)益：

（一）保護(hù)弱者合法權(quán)益原則的確定。法律原則是法律的基本真理，也是法律規(guī)則的起點(diǎn)，并可將其作為裁判的依據(jù)，糾正因特殊情況的存在導(dǎo)致適用規(guī)則的不公正。[6]首先，法律原則的性質(zhì)是確立保護(hù)弱者合法權(quán)益為《法律適用法》的基本原則的主要依據(jù)，保護(hù)弱者合法權(quán)益原則的確立可以對規(guī)則的不恰當(dāng)適用予以糾正，以保障規(guī)則適用的公平公正。其次，理論上國際私法的各個領(lǐng)域都應(yīng)確立保護(hù)弱者合法權(quán)益的具體規(guī)則，但若在各類沖突法中都增加具體的適用規(guī)則，則易導(dǎo)致法條內(nèi)容的復(fù)雜和繁瑣。最后，通過確立基本原則，可以使法官在選法時會更加注重對弱者合法權(quán)益的考量，從而對弱者賦予傾斜性的保護(hù)，以保障裁判案件的公平正義。

（二）明確有利于規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)。《法律適用法》僅在涉外婚姻家庭關(guān)系中適用了有利于規(guī)則，而其他領(lǐng)域則未有體現(xiàn)。為使有利于規(guī)則得以運(yùn)用，可通過以下方式予以保障：首先，建立完善的外國法匯總網(wǎng)站，并定期對外國法予以整理和更新，以減輕法院和當(dāng)事方查明外國法的難度。其次在法院內(nèi)部建立專門性的涉外法庭和穩(wěn)定的涉外法官隊(duì)伍，確保法官專案專審，增強(qiáng)其處理涉外案件的經(jīng)驗(yàn)，以保障法官在行使自由裁量時對弱者合法權(quán)益進(jìn)行有效的保護(hù)。[7]最后，在《解釋一》中可以對有利于規(guī)則予以明確界定，且為防止有利于規(guī)則的濫用，應(yīng)對其作縮小解釋，以減輕法官適用有利于規(guī)則的難度。

（三）限制意思自治原則的適用。意思自治原則作為國際私法的基本原則是國際私法精神的體現(xiàn)，因此在適用過程中為防止當(dāng)事方對合意選擇的濫用，可以對其適用予以限制，通過限制意思自治原則的適用可以防止非真實(shí)的合意對弱者合法權(quán)益的損害。但是不應(yīng)在具體沖突規(guī)范中排除意思自治原則的適用，由于意思自治原則在沖突規(guī)范中的適用，增加了沖突規(guī)范的連接點(diǎn)，而連接點(diǎn)的增多在一定程度上給予了弱者選擇更有利于法的機(jī)會。同時若將限制意思自治原則引入具體的沖突規(guī)范之中，則應(yīng)確立其所適用的順序，通常可將其作為兜底條款對弱者的合法權(quán)益予以保護(hù)。

（四）增加連接點(diǎn)的適用數(shù)目。直接適用的法和公共秩序保留在進(jìn)行具體適用時，可適當(dāng)?shù)貙θ跽叩暮戏?quán)益予以保護(hù)。因此，在《法律適用法》第4條中，立法可增加與案件相關(guān)的連接點(diǎn)，而非僅適用本國法。這樣弱者的合法權(quán)益可獲得一定程度的保護(hù)。同時，在公共秩序保留中，立法可賦予當(dāng)事人再次選擇其他外國法的機(jī)會，而非直接適用本國法。例如，弱者進(jìn)行再次選擇時，應(yīng)選擇既不損害社會公共利益且與案件具有相關(guān)聯(lián)的外國法，弱者可通過比較本國法和外國法對弱者權(quán)益的保護(hù)力度，選擇更有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法。因此，在界定公共秩序保留和直接適用的法時，應(yīng)將維護(hù)社會公共利益作為前提條件，但同時可在沖突規(guī)范中增加其他連接點(diǎn)，以增強(qiáng)弱者對更有利法適用的可能性。[8]

結(jié)語

在社會的運(yùn)作過程中，會產(chǎn)生一定的利益沖突，權(quán)利和義務(wù)則是其中的焦點(diǎn)，為了平衡沖突，則需對該焦點(diǎn)進(jìn)行合理分配，使利益得以平衡，社會正義得以實(shí)現(xiàn)。[9]在涉外民事法律關(guān)系中，《法律適用法》就通過確立相關(guān)的原則和規(guī)則分配涉外民事關(guān)系當(dāng)事方的權(quán)利和義務(wù)，并對弱者的合法權(quán)益予以傾斜性的保護(hù)，這樣既保障了弱者合法權(quán)益，又平衡了涉外當(dāng)事方的利益沖突，從而有效的推動了公平正義的實(shí)現(xiàn)。但由于弱者所處的具體法律關(guān)系不同，其所遭受的不公正對待也互有差異，因此在涉外民事關(guān)系中為真正的保護(hù)弱者的合法權(quán)益，需根據(jù)弱者的不同屬性，有所區(qū)別的對弱者給予傾斜性的保護(hù)。[10]

注釋：

①法律選擇：不同法域的民事法律對某一民事關(guān)系的規(guī)定各不相同，而又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的抵觸的現(xiàn)象，即適用所涉各法域互有差異的實(shí)體民法規(guī)范，會得出不用的判決結(jié)果的現(xiàn)象，從而必須解決究竟適用哪一國的法律來作出判決的問題。參見李雙元,歐福永主編.《國際私法》（第五版）[M].北京大學(xué)出版社.2018:5.

②范圍：涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的、食品或公共衛(wèi)生安全的、環(huán)境安全的、外匯管制等金融安全的、反壟斷或反傾銷的、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。參見最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）.法釋〔2012〕24號.