西夏契約所見官法與民法之關系特點
——以違約責任預設與實踐為視角*

郝振宇

一般而言，國家法“可以被理解為由特定國家機構制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律。而民間法主要指一種知識傳統，它生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩”。①梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996，第35 頁。作為大傳統與小傳統的一種二元分野，國家法雖然不是唯一的和全部的法律，但理論上對全體社會成員有法定的約束作用。民間法更多地作為一般社會大眾在日常生活中所遵從的行為規范。兩者雖在概念層面二元對立，但事實過程中，它們錯綜復雜，既有沖突，也有合作，其重要的體現就是民間契約的違約責任設定與實際執行。契約是社會生活中當事人設立、變更和終止民事關系的一種具有憑證性質的法律文書，是契約當事人權利與義務關系的一種設定。②參見趙彥龍《西夏契約研究》，《青海民族研究》2007 年第4 期，第105 頁。在中國傳統社會中，民間契約關系十分發達，國家法對民間契約進行規制的同時，又為其預留了一定的自由空間，③參見劉篤才《中國古代民間規約引論》，《法學研究》2006 年第1 期，第147 頁。國家權力不會輕易介入其中。近年來發現、整理的大量西夏民間契約很大程度上反映了西夏一般社會大眾的經濟生活和行為規范。④參見羅海山《國內西夏契約文書研究評述與展望（1980—2015）》，《中國史研究動態》2017 年第1 期。但關于西夏契約文書的研究，主要集中在相對成熟的經濟史和社會史領域。法律史領域雖有涉及，但尚未得到充分展現，西夏契約文書的法學價值有待發掘。①參見王穎《西夏契約文書研究的現狀、問題與展望》，《西夏學》2017 年第1 期，第337 頁。基于此，本文在前人研究的基礎上，②關于西夏契約的研究概況，可參見羅海山《國內西夏契約文書研究評述與展望（1980—2015）》（《中國史研究動態》2017 年第1 期），王穎《西夏契約文書研究的現狀、問題與展望》（《西夏學》2017 年第1期）。對西夏契約文書研究用力最多的是史金波，氏著《西夏經濟文書研究》（社會科學文獻出版社，2017）一書對黑水城契約文書有錄文和意譯。本文所利用的契約文書多參考于此。借鑒官法與民法的相關內容，以西夏契約的違約責任設定與實踐為考察對象，③關于契約中違約責任的設定與賠付問題，筆者在《西夏土地買賣、租種的價格、租金與違約賠付》（《青海民族研究》2019 年第2 期）和《西夏民間谷物典當借貸的利率、期限與違約賠付研究》（《中國社會經濟史研究》2019 年第3 期）兩文中有所論述，本文擬在此基礎上進一步探討西夏官法與民間規約的關系特點。對西夏官法與民法的關系問題進行探討。不當之處，敬請指正。

一 契約參與人的違約行為與責任設定

本文所采用的樣本取自黑水城西夏契約文書，共計41 份。④參見史金波《西夏經濟文書研究》，附錄。現將其分類如下：一是以契約關涉的物品種類劃分，主要有糧食借貸契約、牲畜買賣契約、土地買賣契約和土地租借契約。二是以契約關涉的債權人身份劃分，主要有寺院僧人放貸契約和普通民眾放貸契約，他們放貸的對象都是平民百姓。寺院僧人放貸的物品涉及糧食、土地和牲畜，其中以糧食和土地最為常見。因西夏法律規定土地可以自由買賣，加之皇室的大量封賞，所以寺院和僧人可以占有大量的土地，并對其進行經營，逐漸構建起以地產為核心的自給自足的自然經濟，因此寺院和僧人有充足的土地和糧食用于放貸盈利。⑤參見崔紅芬《西夏河西佛教研究》，民族出版社，2010，第85～95 頁。

筆者對41 份契約文書中參與人的違約行為和責任預設逐一進行梳理分析，然后依糧食借貸契約、土地買賣契約、牲畜買賣契約和土地租借契約四類進行論述。

第一，糧食借貸契約。在10 份契約樣本中，債務人的違約行為是不能按時還本利，而使債權人蒙受損失。程式化的違約用語是“日期過時”“期限過時”等。若債務人不能依約還貸，就要承擔違約責任。而依債權人身份的不同可分為兩種情況：一種情況是寺院僧人為債權人，平民為債務人。債務人違約賠償數額一般根據借貸糧食中小麥的數量而定。需要注意，契約文書上明確寫定債務人違約罰交小麥的數量都是“依官法罰”而非民法。另一種情況是債權人和債務人都是平民。債務人違約賠償有固定的數額規定，無論借貸多少，都是按照“一石還二石”的賠償率進行處罰。在西夏，這種“一石還二石”即高達100%的賠償規定并沒有相應的立法，其應該是民間社會約定俗成的民法而非官法。⑥參見郝振宇《西夏民間谷物典當借貸的利率、期限與違約賠付研究》，《中國社會經濟史研究》2019 年第3 期，第28 頁。

第二，土地買賣契約。在12 份契約樣本中，參與人的違約行為是任何一方在契約訂立生效后出現反悔或變更情況。程式化的違約用語是“有反悔時”“何人反悔變更時”“誰改口變更時”“誰人欲改變時”“誰人違約”等。需要注意，土地買賣契約中的違約賠付規定對雙方有同等的約束作用，而依契約雙方的身份不同可分為兩種情況：首先，在平民百姓為土地出賣者，寺院僧人為土地買入者時，違約賠償出現兩種情況：一是純粹的“依官府規定”罰交1～3 兩不等的黃金；二是在罰金的同時，依民法需要以“一石還二石”的賠率賠付。其次，土地出賣者和土地買入者都是平民百姓時，違約賠償主要依民法以“一石還二石”的賠率賠付。這里需要注意官法和民法在同一契約中互容共存的現象。官法在平民百姓與寺院僧人訂立的契約中出現，很大程度上有保障僧人利益的意圖。因為西夏后期，寺院僧人占有大量的土地和依附人口，經營田產和高利貸業務，很多有權勢的僧人成為世俗貴族地主一樣富有的特權階層。①參見崔紅芬《西夏河西佛教研究》，第93 頁。而西夏政府亦把寺院財產作為官物對待而予以保護。所以，在平民和僧人訂立契約時，僧人反悔變更的可能性極小，所謂的“依官罰金”針對的主要是平民百姓，這種規定看似平等，其實是對平民百姓的限制。

第三，牲畜買賣契約。在11 份契約樣本中，參與人雙方多數是平民百姓。他們的違約行為是任何一方在契約訂立生效后出現反悔或變更情況。程式化的違約用語是“何人反悔時”“反悔時”等。反悔者要承擔違約責任，違約賠償的多少與所賣牲畜的價值相當。如俄ИHB.No.2546 號賣畜契約中，左移犬孩子賣一匹馬價值1 石5 斗雜糧，如果違約時，則需要“依官罰”1 石5 斗雜糧；梁那征訛賣一母駱駝價值6 石雜糧，如果違約時，則需要“依官罰”6 石雜糧。在11 份賣畜契約中，僅有2 份出現依民法以“一石還二石”的賠率賠付的情況，其余9 份違約賠償都是依據法律規定而與民法無關。由此可知，在牲畜買賣契約中出現違約行為時，一般是以官法為主要依據來賠付的。

第四，土地租借契約。在8 份契約樣本中，債務人的違約行為是不能按時交納地租，而使債權人蒙受損失。程式化的違約用語是“過期不還時”“日過不還時”“日過時”等。若債務人不能在雙方合意的期限內交納地租，就要承擔違約責任。在俄ИHB.No.5124 號土地租借契約中共有8 份租借記錄，土地出租者皆為寺院僧人，租地者都是平民百姓。在8 份租借記錄中，依民法以“一石還二石”的違約賠付全部出現，而“依官罰金”的違約賠付只在俄ИHB.No.5124-2（2）中出現一次。基于記錄8 份土地租借契約的俄ИHB.No.5124 號契應為一紙契約的考量，“依官罰金”應為后7 份租借契約所遵從，抑或僧人與平民訂立契約時，“依官罰”已是雙方熟知的違約處罰方式而有時在一紙契約的其他租借記錄中省略。

綜上分析，西夏契約參與人違約責任的設定有以下特點：其一，在糧食借貸和土地租借等借貸類契約中，違約責任主要是針對債務人設定的；在土地買賣和牲畜買賣等買賣類契約中，違約責任的設定則對雙方參與人的違約行為都有共同的約束作用。其二，在糧食借貸和土地買賣類契約中，契約雙方若都是平民百姓，且涉及的借貸物品數額較小時，違約賠償都是依民法以“一石還二石”即100%的賠率擔責；若有一方是寺院僧人且借貸物品數額較大時，違約賠償除以“一石還二石”即100%的賠率擔責外，還要依官府規定罰金或罰糧，這種情況亦適用于土地租借契約。由此可見，在西夏契約的違約責任設定方面，民法和官法的關注與約束對象各有側重。在契約雙方均是平民百姓的契約文書中，民法起主導作用；在涉及寺院僧人的契約文書中，官法起主導作用，兩者有共同作用的痕跡。

二 法律對契約參與人違約責任的規制

結合契約參與人違約責任的設定和《天盛改舊新定律令》的相關內容，可知契約參與人違約分兩種情況：一是到期不還債務，糧食借貸契約和土地租借契約等借貸類契約中債務人不能按時歸還本利和納租即屬于這種情況；二是契約訂立后不欲履約，土地買賣和牲畜買賣等買賣類契約中參與人反悔或變更就屬于這種情況。當契約履行過程中確已發生違約行為，對契約雙方的合法利益乃至社會秩序產生一定影響時，如何保證契約雙方合意的違約責任的順利實踐成為重要的問題。為保障契約雙方的正當權益和維護社會秩序，西夏法律對違約責任的實踐作出了詳細規定。①參見史金波、聶鴻音、白濱譯注《天盛改舊新定律令》，法律出版社，2000，第188～190 頁。

首先，在簽訂契約時要求有經濟實力的擔保人簽名畫押，擔保人的作用是在債務人不能履行契約的情況下，替代履行約定的事項或承擔契約中規定的違約義務。②參見趙彥龍《論西夏契約及其制度》，《寧夏社會科學》2007 年第4 期，第89～90 頁。《天盛改舊新定律令》規定：“借債者不能還時，當催促同去借者。同去借者亦不能還……可令出力典債。”③史金波、聶鴻音、白濱譯注《天盛改舊新定律令》，第189 頁。“同去借者”即相當于契約中的“相立契者”，其作為擔保人的角色而承擔連帶的償還責任。

其次，法律對到期不還債而產生違約行為有強制措施。《天盛改舊新定律令·催索債利門》規定：“諸人對負債人當催索，不還則告局分處，當以強力搜取問訊。因負債不還給，十緡以下有官罰五緡錢，庶人十杖，十緡以上有官罰馬一，庶人十三杖，債依法當索還，其中不準賴債。若違律時，使與不還債相同判斷，當歸還原物，債依法當還給。”“諸人因負債不還，承罪以后，無所還債，則當依地程遠近限量，給兩三次限期，當使設法還債，以工力當分擔。一次次超期不還債時，當計量依高低當使受杖。已給三次寬限，不送還債，則不準再寬限，依律令實行。”①史金波、聶鴻音、白濱譯注《天盛改舊新定律令》，第188 頁。履行違約責任的方式有三種：第一，債務人過期不還債時，債權人可告知官府，官府強力搜取問訊，依法索還；第二，債務人確實無力償還時，可給予三次限期，使其設法還債，若到時仍無法還債，則依律懲罰；第三，債務人無力還債，可依律令其妻子、未嫁女等家人出力典債。②參見郝振宇《西夏民間谷物典當借貸的利率、期限與違約賠付研究》，《中國社會經濟史研究》2019 年第3 期，第28 頁。

在違限不還的違約責任實踐方面，可將西夏與唐代的處分方式相比較。在唐代契約中，債務人過期不還債時，履行違約責任的方式有二：一是以債務人的“家資”抵債。家資抵債在唐初即已出現，并訂入律文，但這種抵債方式直到中晚唐時期才被廣泛應用。家資抵債有一定弊端，即“公私債負，違契不償，應牽掣者，皆告官司聽斷。若不告官司而強牽掣財物，若奴婢、畜產，過本契者，坐贓論”。③（唐）長孫無忌等撰、劉俊文箋解《唐律疏議箋解》，中華書局，1996，第1807 頁。如果債權人不經官府而私取債務人的家產以抵債且牽掣財物超過契約規定數額時，則以坐贓之罪懲罰。二是債務人的家產資不抵債時，可以采取“役身折酬”的方式，即以勞動力充抵債務。但折酬的役身必須是“通取戶內男口”，戶內女性不得作為勞動力以“役身”充抵債務。④參見李德嘉《王者不得制人之私——以唐代官法與民契的關系為背景》，《法學》2012 年第8 期，第89 頁。西夏與唐代相較，相同之處在于債務人過期不還債時都可以采用“役身折酬”的方式；不同之處在于西夏法律規定戶內男女皆可出力典債，但不許以債務人的家資抵債，即法律規定的“諸人欠他人債，索還不取時，工價量□□，不允以強力將他人畜物、帳舍、地疇取來相抵”。如果債權人違反此規定，則應當將索取的債務人的帳舍、地疇、畜物等家產歸還，“債當另取”。另外，債權人還會因此受到徒一年的懲罰。⑤參見史金波、聶鴻音、白濱譯注《天盛改舊新定律令》，第191 頁。這表明西夏在借鑒吸收中原法律的同時，也保留了黨項民族自身的文化慣性。

最后，因契約訂立后而欲違約時，履行違約責任的方式就是“罰交于官有名則當交官，交私人有名則當交私人取”。于光建對此進一步解釋為“若反悔，契約寫明向官府交罰錢糧的當交官，向私人交的當交私人”。⑥于光建：《〈天盛改舊新定律令〉 典當借貸條文整理研究》，博士學位論文，寧夏大學，2014，第62 頁。

由上可知，當契約參與人不能依約履行給付義務或反悔違約時，契約雙方就會失去合作的基礎而出現利益沖突。西夏法律依據違約人的不同情況而對違約責任的執行措施有不同的規定。總體而言，是有章可遵、循序漸進的。當民法不能依合意的責任設定以解決沖突時，國家權力就會在契約參與人的要求下介入其中以保障受害方的合法權益。這種情況下，法律會依靠國家賦予的權力進行強制解決。但在實際執行的過程中，解決違約問題的方式依據債務人的實際生活情況而定，在一定程度上體現了西夏法律實踐的人性化和靈活性。具體可分屬兩個執行層面：一是明確規定國家權力的直接介入，原因應是債務人有能力償還所欠債務而屆期未及時償還，導致民法對契約的約束失去效力；二是國家權力的間接介入，原因是債務人囿于經濟狀況確實無力屆期還債，經過一定的緩沖期后，視實際情況而決定國家權力的介入方式。由此可知，國家權力對民間契約中違約行為的受理并不總是積極主動的，而是當契約參與人發生違約行為又不能及時承擔違約責任而告知官府時，國家權力才會介入。國家權力介入契約糾紛后，并不是簡單粗暴地以公權力作出法律裁決，很大程度上會以較為柔和的方式保障契約雙方的基本權利。這在很大程度上說明，官法處理民契違約行為的前提是民法對契約的約束失去其社會效力，在社會秩序不能依自身有序運行時，法律以強制力的角色進行約制。

三 官法與民法的關系特點

從上述契約文書中違約責任設定的分析以及違約責任的實踐情況來看，民法和官法同時發揮著規范功能。只是在有的情況下因契約參與人身份的不同而導致兩者規范對象有所差異，但是就民法和官法的目的而言，兩者有契合的一面。

以本文所用西夏契約文書分析，契約主體是確乎無異的，主要有寺院僧人和平民百姓兩個群體，其中尤以平民百姓占絕對多數。平民之間的關系比較密切，他們或是有地緣關系的鄉里鄰人，或是人情往來密切的親故之交，彼此之間血緣關系和地緣關系相互交織，構成一個復雜的村落人際網絡。①參見郝振宇《西夏民間契約參與人的群體關系特點》，《北方民族大學學報》（哲學社會科學版）2018 年第1 期，第77～79 頁。所以，他們之間相互借貸的目的不是為了獲取利益，更大程度上是出于鄰里互助的意愿。因為每到青黃不接時節，農民常為糧食缺乏而發愁，為解決暫時的生活困境，經常發生借貸行為而訂立契約，這些契約的期限較短，糧食借貸數量較少。通常以一年為期，借、還的高峰期與農作物生長、收成的農業時序相配合，以春借、秋還為典型特征，②參見羅彤華《唐代民間借貸之研究》，臺灣商務印書館，2005，第365～370 頁。糧食借貸數量一次以3 石以下的小額借貸為主。在這種借貸行為中，雖然出貸方有一定的經濟優勢，但他們也不是單純逐利的商人，更多的是普通百姓，或許是家庭經濟稍微寬裕而已。基于雙方相差無幾的經濟情況，違約行為或許較少發生，否則可能雙方都有生活不濟、家庭破碎的潛在風險。當然，為避免潛在的違約風險，仍需要對契約雙方進行一定程度的約束。由于是互為熟知群體之間的相互借貸，這種約束力量更多的是依憑鄉里習慣約定俗成的民法或基于血緣或地緣關系的情感因素。

另外，僧人出貸和買賣有一定的營利性，同時一定程度上也有救助家庭、穩定社會的功能。①參見乜小紅《中國古代佛寺的借貸與“便物歷”》，《中國史研究》2011 年第3 期，第82～83 頁。由于僧人契約中牽涉的糧食和土地等物品價值往往比較大，多在10～20 石，約定俗成的鄉規民約或許能發揮一定的約束作用，但為保證契約的正常履行，更大程度上還是依賴官法的強力約束。即使法律和民間規則同時對契約主體發生約束效力，兩者之間也沒有絕對沖突，更大程度上是為契約的履行加持了雙重保證。從另一角度來說，一旦出現平民違約的情況，雙重保證也就轉變成雙倍賠償，高額的賠償或許會導致平民家破人亡。在違約行為已經發生，單純依靠鄉規民約無法解決經濟糾紛的情況下，應債權人或債務人的訴訟請求，官法才會被動地介入其中，通過國家強制力保障契約當事人的合法權益和維護基層社會秩序的穩定。如西夏《瓜州審案記錄》是記錄西夏惠宗天賜禮盛國慶年間瓜州民間牲畜、錢財糾紛的案卷，是運用西夏法律判案的實例。②參見邵方《西夏法制研究》，民族出版社，2009，第202～205 頁。

由此可知，官法與民法的存在需要遵守彼此的界限。法律（官法）作為國家制定或認可并以強制力保證實施的行為規則更具權威性和普遍性，民法作為官法以外自然生成的規則更具長久性和地方性。另外，在注意國家對民間秩序與規則尊重的同時，也要注意到民法與國家意志之間的交叉與協同。因為在中國傳統社會中，“鄉規民約合法性的實現與權威性的增強，是建立在國家政權認可與支持的基礎上的。作為一種存在于國家正式制度之外的非正式制度，鄉規民約要想取得國家政權的認可與支持，基本前提是必須與國家意志相一致，必然要以國家政令和法律為依據”。③黨曉虹：《唱和與首倡：論國家政權在傳統鄉規民約演進過程中的角色嬗變及其影響》，《中國農史》2014年第2 期，第104 頁。在西夏，促狹的政區、集中的人口以及專制皇權和地方行政加強的多重作用，使西夏官法可以更好地在基層社會中得到有效的執行，相對而言，民法難與專制皇權支持下的官法相悖。這在契約中的借貸利率方面有直觀體現。《天盛改舊新定律令》對借貸利率有明確規定：“全國中諸人放官私錢、糧食本者，一緡收利五錢以下，及一斛收利一斛以下等，依情愿使有利，不準比其增加。”④史金波、聶鴻音、白濱譯注《天盛改舊新定律令》，第188 頁。有學者指出，一緡收利五錢為月息，年息為60%，一斛收利一斛為年息，即本利相等，或倍稱之息。⑤參見杜建錄《〈天盛律令〉 與西夏法制研究》，寧夏人民出版社，2005，第75～76 頁。西夏法律將借貸利率控制在100%以內，并規定不論是哪種交利方式，本利相等以后，不允許再收取超額利息。違反此規定時，有官罰馬一，庶人十三杖，并歸還所收取的超額利息。⑥參見邵方《略論西夏法典對契約的規制》，《法學評論》2013 年第6 期，第145 頁。通檢本文涉及的10份糧食借貸契約，糧食借貸的利率雖各有不同，但都一體遵行法律規定，將利率控制在100%以內。

西夏民法與官法保持基本一致的精神，這與唐代契約通過“鄉法”或“約定”來回避官法規制的做法是不同的。唐代社會中，官府對契約雖有一定的立法，但民間社會在契約的訂立和履行等方面有一套自己的行為準則和習慣。①參見田振洪《唐代契約實踐中的國家法律與民間規則：以民間借貸契約違約責任為視角》，《東南學術》2012 年第4 期，第143、153 頁。在唐代民契中有“官有政法，人從私契”的習慣。如唐代雖嚴格規定民間借貸利息的最高額度，但契約當事人經常以鄉法來約定利息；對于皇帝恩赦令，契約當事人經常選擇規避，即民契中“或有恩赦流行，亦不在論理之限”的程式用語。②參見李德嘉《王者不得制人之私——以唐代官法與民契的關系為背景》，《法學》2012 年第8 期，第91～92 頁。在西夏契約中未見“官有政法，人從私契”“或有恩赦流行，亦不在論理之限”或與之意思相近的詞句。西夏契約中定式的詞語主要是違約責任用語，最常用的是“按官法罰”“依《律令》承責，依官罰”“依官罰……按文書所寫”“依官罰……據情狀按文書所載實行”等。

在西夏契約文書中，官法與民法雖約束對象有所不同，但它們之間相互尊重。在違約責任設定與實踐方面，民法與官法的精神基本保持一致，未出現通過“鄉法”或“約定”來回避官法規制，甚至是民法與官法相悖的現象。這表明，民法和官法同時發揮著規范功能，共同維系著社會秩序。

四 結語

在西夏社會，官法與民間契約的關系是十分密切的。法律規定：“諸人買賣及借債，以及其他類似與別人有各種事牽連時，各自自愿，可立文據，上有相關語，與買價、錢量及語情等當計量，自相等數至全部所定為多少，官私交取者當令明白，記于文書上。”③史金波、聶鴻音、白濱譯注《天盛改舊新定律令》，第189 頁。明文規定買賣、借貸以及類似情況的雙方當事人必須依自愿訂立雙方合意的契約文書。在契約中要有立契和還貸時間、立契緣由、還貸約定內容、違約責任和諸人簽名等主要部分。④參見邵方《略論西夏法典對契約的規制》，《法學評論》2013 年第6 期，第141 頁。就違約責任規制而言，法律規定“說過日不來贖時汝賣之等，可據二者所議實行”。⑤史金波、聶鴻音、白濱譯注《天盛改舊新定律令》，第186 頁。從上文分析來看，契約雙方就違約責任達成合意并在契約文書中寫明。這種情況下，官法和民法依契約雙方身份而各有約束側重，通過此形式使契約正常履行而保障民間經濟關系和社會秩序是合乎實際的。一旦出現違約行為則會以此賠付，在依靠民間規則自我管理、自我解決的同時，也不能忽略官法的存在。官法作為國家機器，必然代表國家意志而更具權威性。為保證契約參與人的基本權益和維護基層社會的秩序運行，在發揮民間規則調整和解決民眾利益沖突和糾紛的作用的同時，官法也會有條件地介入其中。以此來看，官法和民法的實踐目的具有一致性，都是為解決沖突和糾紛以維護西夏民間社會秩序。