淺析歐盟《數字市場法》——兼評我國立法借鑒

◆曹博

淺析歐盟《數字市場法》——兼評我國立法借鑒

◆曹博

（北方工業大學 北京 100144）

在數字經濟迅速發展的背景下，為實現數字環境下的公平競爭，歐盟委員會著手調整歐盟競爭法工具，革新數字平臺法律規制。歐盟近期出臺的《數字市場法》旨在厘清大型數字平臺在數字市場中的責任，遏制其不正當競爭及壟斷行為，確保以大型數字平臺作為“守門人”的市場保持公平競爭。在強化數字平臺責任，嚴格平臺經濟反壟斷，推動平臺經濟發展的目標上，我國與歐盟是一致的。歐盟《數字市場法》的出臺，為我國完善數字平臺市場支配地位認定，調整豐富懲戒機制等方面提供了重要借鑒與參考。

歐盟；數字市場法案；反壟斷

1 歐盟數字平臺法律規制革新溯因

1.1 數字經濟時代“守門人”的緣起

在社會跌宕發展的歷史中，人類通過農業革命、工業革命一步步完成社會變革。現今，伴隨著互聯網、計算機等現代信息技術的出現演進，信息革命的浪潮已經席卷全球，新的經濟形態“數字經濟”應運而生。歐盟委員會發布的《2020數字經濟與社會指數（DESI）結果》報告顯示，所有成員國以及所有數字關鍵領域都取得了進展，歐盟經濟社會的數字化水平逐年提高，在新冠疫情大流行背景下，數字經濟的重要作用更加凸顯。

數字經濟發展的背后是無數個數字平臺發展運作產生的助力。數字平臺是數字經濟的主要參加者，是與客戶接觸，包括跨國界接觸的重要工具，也是創新的重要載體。在數字經濟中，數字平臺競爭的核心在于用戶數據。平臺掌握的用戶數據越多，在決策、效率、風控和提高用戶滿意度等方面就越有競爭優勢，以此獲取巨大的經濟利益。根據“網絡效應”，產品價值隨購買此產品及其兼容產品的消費者的數量增加而增加。因此，“先下手為強”（first-mover advantage）和“贏家通吃”（winner-takes-all）是具有網絡效應產業的重要特征。先進入市場的企業率先獲取了大量的用戶數據，初創企業即便打破市場進入壁壘，在用戶數據方面也難以達到與前者競爭的規模。具有優勢地位的企業更容易吸引新用戶且更容易拓展其他領域市場，從而獲取更多用戶數據，良性循環形成 “贏家通吃”的寡頭壟斷市場格局。學術界和歐盟政策制定者廣泛認同的一個觀點是，一些大型數字平臺是作為企業和公民之間的“守門人”而運作的?！笆亻T人” 是指已經享有或者可以預見享有根深蒂固的持久地位的數字平臺。

1.2 “守門人”對市場競爭的影響

少數大型平臺成為“守門人”控制關鍵銷售渠道的原因有多種：例如數字環境中強大的網絡效應；平臺在賣家和客戶之間的中介作用；以及平臺獲取和積累大量數據的能力等。

這些特點可能會給“守門人”提供支配地位和市場力量，不利于公平競爭。首先，傳統企業在轉型升級過程中更青睞且依賴大型數字平臺，增量市場與存量市場的雙重優勢將導致大型數字平臺與其用戶以及其他競爭對手間議價能力的失衡。其次，大型數字平臺以其懸殊的實力很大程度上控制了數字市場，在運作的過程中很可能會不公平地偏向自己的產品和服務而損害競爭企業的利益，或者不合理地拒絕訪問其平臺及其所收集的數據，這些做法可能會阻礙潛在的競爭者和企業用戶的競爭，并可能轉化為創新型數字企業和初創企業進入市場的高壁壘。再次，大型數字平臺還可能利用其在一個市場上的主導地位，將這種主導地位擴大到鄰近的市場。因此，大型平臺在控制數字服務和產品的獲取、收取高額費用、操縱排名和控制商業聲譽等方面的能力不斷增強。

可見，“守門人”倘若在數字市場中濫用支配地位，一方面會限制、排除競爭，損害市場公平競爭秩序；另一方面會侵害消費者的選擇權和隱私權等權益。如果不進行干預，可能會對競爭、消費者的選擇和替代性數字服務的創新產生不利影響。為了解決大型數字平臺引發的競爭問題，歐盟近期啟動了一系列反壟斷訴訟，例如谷歌安卓和亞馬遜案件，并開始反思為實現數字環境下的公平競爭環境，調整歐盟競爭法工具，革新數字平臺法律規制的必要性。

2 《數字市場法》的制度設計與安排

2.1 《數字市場法》的出臺背景

數據對現代經濟體系的意義彰明較著，在全球經濟都在加速數字化的背景下，數據已然成為現代經濟體系發展的基礎。數據容量巨大、種類復雜、價值密度低等特性意味著其不適于局限在國家層面。數字技術打破了傳統時空觀念， “無國界”是其特征也是其發展的要義。前歐盟委員會主席Jean-Claude Juncker認為，數字技術沒有國界之分，只有打破國家間形成的“數據孤島”才能更好地利用數字技術帶來的巨大機遇，因此建設一個屬于歐洲內部的“數字單一市場”非常有必要。慕尼黑大學法學院肖昱堃博士認為，單一數字市場概念致力于打破27個成員國之間的市場和法律壁壘，如果沒有統一的數字立法，那么歐盟每個成員國的立法和監管程度都不一樣，這會造成中小企業的合規成本非常高。為了建設更加統一的內部市場，2015年歐盟首次提出“數字單一市場”概念。

在“數字單一市場”戰略背景下，為數字市場發展提供公平競爭的生態環境尤為重要。歐盟數字平臺法律規制自2000年《電子商務指令》（2000/31/EC）后一直未及時更新，為了解決大型數字平臺引發的競爭問題，歐盟近期啟動了谷歌案等一系列反壟斷訴訟，并開始反思調整歐盟競爭法工具的必要性。為推進“數字單一市場”戰略，歐盟需要建立一個現代法律框架，以確保在線用戶的安全與創新數字企業的發展?！稊底址辗ā吠ㄟ^明確數字服務責任保護用戶權益，通過制定大型數字平臺事前規則確保平臺行為公平，以此為支柱構成數字服務法律框架現代化。此外，歐盟委員會還就新競爭工具NCT發起了公眾咨詢以解決當前法律框架中的漏洞，并幫助歐盟委員會及時有效地對結構性競爭問題進行更好的干預。歐盟委員會希望在《數字市場法》中引入針對擔任“守門人”的大型數字平臺的事前監管工具和新的競爭措施，以解決現有歐盟競爭規則無法解決的競爭問題。因此，2020年10月，歐盟委員會決定將《數字服務法》的事前方面與一攬子計劃的其他方面分離，而與NCT合并，形成《數字市場法》。

2.2 《數字市場法》的主要內容

2.2.1“守門人”的界定標準

《數字市場法》旨在防止“守門人”對企業和消費者施加不公平的條件，確保重要數字服務的開放性。因此劃歸為 “守門人”的大型數字平臺是《數字市場法》的規制對象。這些平臺企業至少控制著一項所謂的 "核心平臺服務"，如搜索引擎、社交網絡服務、信息服務、操作系統和在線中介服務，并在歐盟多個國家擁有持久、龐大的用戶群。具體來說，判斷企業是否納入《數字市場法》的規制范圍主要有三個累積標準：（1）影響力巨大：如果公司在過去三個財政年度在歐洲經濟區實現的年營業額等于或高于65億歐元，或者在上一個財政年度其平均市值或等值的公平市值至少達到650億歐元，并在至少三個成員國提供核心平臺服務，則可推定其達到了影響內部市場的規模。（2）不可替代的中介地位：如果公司經營的核心平臺服務在上一財年在歐盟境內建立或位于歐盟境內的月活躍終端用戶超過4500萬，且在歐盟境內建立的年活躍企業用戶超過10000人，則可推定其控制著企業用戶走向最終消費者的重要通道。（3）根深蒂固的持久地位：如果公司在過去三個財政年度中的每一年都符合其他兩個標準，則被推定其具有根深蒂固的持久地位。如符合以上三個標準，且無充分證據證明相反情況，則推定該大型數字平臺為“守門人”。若未達到以上所有標準，歐盟委員會可在為指定“守門人”而進行的市場調查中，對某一數字平臺的具體情況進行評估，并根據定性評估決定是否將其確定為“守門人”。

2.2.2“守門人”的合規舉措

《數字市場法》為確保數字市場的公平和開放，規定了“守門人”在日常運作中需要履行的一系列義務。若以“應為”與“不為”來劃分，“守門人”應為的義務有包括：（1）在某些特定情況下，“守門人”需要允許第三方與“守門人”自己的服務進行交互操作。（2）“守門人”需要向在其平臺上投放廣告的公司提供訪問“守門人”績效衡量工具的權限以及必要的信息，以便廣告商和出版商對其由“守門人”托管的廣告進行獨立驗證。（3）“守門人”需要允許其商業用戶在“守門人”平臺之外推廣他們的報價并與客戶簽訂合同，并需要向其商業用戶提供訪問其在“守門人”平臺上的活動所產生的數據。另有一系列“守門人”不為的義務：（1）“守門人”不得再阻止用戶卸載任何預裝的軟件或應用。（2）“守門人”不得使用從其商業用戶那里獲得的數據與這些商業用戶競爭。（3）“守門人”不得限制用戶使用其在“守門人”平臺之外獲得的服務等。這些“為”或“不為”的義務來源于其所具有的市場地位或市場影響，僅僅因為被界定為“守門人”就負有相應的特定義務，符合“從市場結構到市場行為”的邏輯進路。

以上對“守門人”企業義務的規定大多指向市場競爭問題。例如，為防治“獨家交易”，要求“守門人”允許與第三方交互操作，并不得從技術上限制終端用戶利用“守門人”操作系統在不同的軟件應用和服務之間轉換等。為防治“歧視性交易、拒絕交易”，要求“守門人”應任何第三方網絡搜索引擎提供者的要求，以公平、合理、無歧視的條件，向其提供終端用戶在“守門人”網絡搜索引擎上免費和付費搜索的數據，并以公平和非歧視性的一般條件向企業用戶開放軟件應用商店等。這也體現出《數字市場法》重點在于解決核心平臺服務企業的市場競爭問題。

2.2.3“守門人”違規懲戒機制

歐盟《數字市場法》為確保新規則的有效性，預計可能對“守門人”不遵守禁令和義務的行為進行制裁。如果“守門人”不遵守規則，歐盟委員會可對其處以最高達企業全球年營業額10%的罰款，并定期支付最高達企業全球年營業額5%的罰款。對于系統性的違法行為，委員會可以采取額外的補救措施。在必要的情況下，如果沒有其他同樣有效的措施，這些措施可以包括非金融補救措施，如責成“守門人”出售企業或部分企業，如剝離其部門、資產、知識產權或品牌等。

3 歐盟《數字市場法》對我國的啟示

聚焦國內平臺經濟，2020年是我國平臺經濟反壟斷發展具有突破性進展的一年。我國《反壟斷法》迎來了自2008年實施以來的首部修訂草案。本次修訂針對數字經濟時代發展的互聯網行業新業態，對產生的平臺經濟反壟斷等新問題作出了考量與回應。2020年11月《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》向社會公開征求意見，并于2021年2月7日正式發布。2020年12月24日，市場監管總局宣布對阿里巴巴集團控股有限公司進行反壟斷立案調查。2020年的中央經濟工作將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為重點議題之一，提出既要支持平臺企業創新發展、增強國際競爭力，也要針對平臺企業發展中出現的新現象新問題，加強政策引導與監管，反壟斷、反不正當競爭?？梢?，在強化數字平臺責任，嚴格平臺經濟反壟斷，推動平臺經濟發展的目標上，我國與歐盟是一致的。歐盟《數字市場法》的出臺，無疑為我國進一步加強數字市場監管，厘清數字服務提供者的責任提供了重要借鑒與參考。

3.1 市場支配地位的認定

2020年阿里巴巴集團因實施“二選一”等涉嫌構成濫用市場支配地位的壟斷行為被國家市場監管總局立案調查。根據傳統反壟斷法確定的一般原則，規制濫用市場支配地位行為的前提是界定相關市場和認定市場支配地位。傳統界定相關市場一般通過需求替代法和SSNIP測試法，然而平臺經濟的平臺化、多邊市場、跨界競爭、產品免費等特點給傳統的相關市場界定方法帶來了很大的挑戰。再如市場支配地位的認定，傳統認定一般考慮市場份額占有量或其他企業進入相關市場的難易程度。但大數據平臺對于市場進入障礙的考量與傳統市場不同，其重點考慮以下幾方面因素：雙邊市場、網絡效應、規模經濟、范圍經濟等。如果按照傳統理論對相關市場進行準確界定以及對市場支配地位進行具體認定，經常會遇到難以逾越的障礙，進而不能及時、有效地打擊超級數字平臺濫用市場支配地位的行為。

市場支配地位的認定是各國打擊大型數字平臺反競爭行為的一大難題。歐盟在《數字市場法》中提出了具體的量化指標以界定具有“守門人”地位的大型數字平臺，以此來解決平臺經濟中難以運用傳統反壟斷理論界定相關市場與認定市場支配地位的難題。我國在《反壟斷法》修訂草案對市場支配地位認定這一問題作出的回應是：“認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素”。另《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》也重點回應了平臺的相關市場界定問題。指南第四條明確了反壟斷審查“通常需要界定相關市場”，同時提出了個案分析的解決路徑。針對市場支配地位的認定，《反壟斷指南》首次提出了確定經營者是否具有市場支配地位的相關參照因素，如經營者市場份額以及相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。

但正式公布的指南中刪除了征求意見稿中無須認定相關市場直接認定壟斷行為的特別規定?？梢娢覈m適應數字平臺的特點提出了靈活性的規制措施，但仍保持著“需要界定相關市場”的態度。征求意見稿中在平臺經濟相關市場界定上的突破性內容原本有利于降低認定大型數字平臺具有市場支配地位的難度，刪除后很可能導致認定大型數字平臺濫用市場支配地位需要更多的舉證成本和時間周期，這無疑會對大型數字平臺更有利。這也許是對我國數字發展水平及期待平臺經濟對經濟高質量發展貢獻等諸多因素考量后，再對平臺經濟的支持度與干預度權衡下的結果。在規制濫用市場支配地位方面，市場支配地位的認定應當更加靈活、更加符合數字平臺反壟斷的實際需要，歐盟避開傳統反壟斷認定標準的量化指標考察也許可以為我國日后平臺經濟反壟斷規制提供有益參考。

3.2 完善懲戒機制

我國《反壟斷法》長久以來因罰款上限過低而受質疑，此次修訂大幅度上調了對壟斷行為的處罰。首先，《修訂草案》為壟斷行為設置了刑事責任；其次，對壟斷協議的罰款上限從此前的五十萬元分別調整為五千萬元與五百萬元；此外，對于經營者集中的罰款上限從此前的五十萬元調整為上一年度銷售額10%。在罰款金額上我國已經作出了適合我國國情的調整，除此以外我國可以參考歐盟的非金融補救措施，豐富我國的違法行為懲戒機制，如剝離部分業務、知識產權、品牌等，從而最大限度消除壟斷行為負面影響，保證數字市場公平競爭的良好生態環境。

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