網絡色情傳播案件中的“技術中立原則”

摘 要：韓國N號房事件的揭露引發了大眾廣泛的關注，而Telegram作為該事件中提供服務的網絡平臺卻未配合韓國警方的調查取證，在該類網絡色情傳播案件中網絡平臺該承擔怎樣的責任值得進行探討。“技術中立原則”或者說“索尼原則”是在涉及知識產權侵權，特別是著作權侵權時常引用的一個原則。在網絡色情傳播案件中恰當地援引該原則有助于在打擊犯罪時保護網絡技術開發者和提供者的合法權益。

關鍵詞：N號房;網絡犯罪;網絡平臺;技術中立

一、韓國N號房案情概述

“N號房”最早創建于2018年，犯罪分子通過威逼利誘其選定的受害者（包含未成年女性）拍攝性剝削視頻后，在Telegram軟件中創建的聊天群內散布非法拍攝的視頻，供會員觀看并收取會費。一開始N號房獲得關注是由于韓國“勝利案”等大案發生后記者想對“性剝削文化”進行采訪。正是在記者取材的過程中發現了通往Telegram這個“閱后即焚APP” 的鏈接，再順藤摸瓜找到“N號房”。“N號房”的真實情況遭曝光后引發軒然大波，各界人士紛紛發聲。截止到2020年3月22日，韓國警方共對涉案的共犯13人進行立案，并且拘捕了為首的“博士”趙某。

經過對韓國N號房這一事件的調查后，對于信息通信服務提供者應該承擔何種責任的問題，韓國科學技術信息放送通信委員會于2020年5月7日，在國會召開會議，一致通過信息通信網法修訂案。該修訂案明確規定了信息通信服務提供者中符合總統令標準的企業負責人為防止非法拍攝視頻流通的責任人。該修訂案旨在防止類似“N號房”事件再次發生，因此又被稱為“N號房預防法”。

二、Telegram軟件

整個關于“N號房”的調查過程其實并不簡單，尤其是在追查案件中全部參與者的身份時遇到困難，Telegram 的性質以及Telegram不配合警方進行相關電子證據的提取是導致這一情況的重要原因。

Telegram 是一款上線于2013年的即時通訊軟件，全球擁有超過兩億的活躍用戶。而該軟件能夠在案件中扮演了重要角色的原因可以從它的軟件特點、加密方式和經營理念三方面進行分析。

（一）軟件特點

Telegram的軟件特點使得取證過程十分困難。軟件支持設定聊天記錄定時銷毀;一方刪除后聊天記錄后，對方的記錄也被清理;開啟秘密聊天模式后不允許用戶對聊天進行截屏或者轉發;支持一鍵刪除賬戶功能，刪除了賬戶后，所有相關的資料也都一并銷毀等。這樣的軟件特點給那些有意想隱藏自己聊天信息的用戶提供了極大便利，警方想要調取相關信息的難度大大增加，許多證據都可能會在被發現前就被銷毀。

（二）加密方式

Telegram軟件的加密方式難以破解。聊天軟件為了保護用戶隱私會在信息傳輸過程中將明文加密成密文，必須使用密鑰進行還原。而Telegram 中的秘密聊天采取的是端到端加密模式，服務器沒有密鑰，密鑰只有聊天雙方知道。并且Telegram 對自己的加密方式--DH密鑰交換協議、AES-256加密及RSA-2048加密的綜合使用--非常自信，愿意給破解了加密信息的人30萬美元的獎金。所以說完善的加密方式給警方在Telegram方不配合的情況下提取所需數據信息帶來了極大的挑戰。

（三）經營理念

Telegram 創始人的經營理念是提倡個人信息的絕對保密。Telegram 的秘密聊天模式下系統不會留存備份，普通聊天模式下雖然會有云端備份，但是數據是存儲在本地之外的第三方數據中心。當案件涉及到調用用戶信息，一般會需要不同司法管轄區域的法院命令。在案件中進行跨區域取證不僅會耗費更多的時間，而且也有可能無法獲取想要的電子數據。

通過以上這三方面的分析，我們可以知道Telegram被犯罪者選擇作為犯案的網絡平臺的原因，以及警方難以進行數據調取的原因。也能夠明白正是案件調查過程中Telegram的表現促進生成前文所提到的“N號房預防法”要求對于符合要求的信息通信服務提供者負責人應承擔責任的立法規定。

三、技術中立原則

對于Telegram這樣的網絡服務提供方，其先進、完善的技術被犯罪者所利用，實施網絡色情傳播這樣的違法犯罪行為，而其本身的態度又對取證過程產生了阻礙，那么它是否應該承擔責任、如何承擔責任都是值得去探究的。在類似情況的“快播案”中“技術中立原則”就被引用來進行辯護，辯稱快播公司作為技術提供者存在法律責任豁免的情況。接下來本文將探討此類案件中“技術中立原則”的適用。

（一）“技術中立原則”的定義

技術是否中立是一個技術哲學領域的重要議題。挪威卑爾根大學費爾蘭德（Ragnar Fjelland）教授認為“技術是非中性的，具有自主性，“隧道目光”可能是在“技術命令”后面的一種驅動力：凡是技術上可行的，就應該去實現。”主流觀點認為技術僅僅是工具，而工具通常被看做是能夠產生不同結果的手段，因此技術對于各種結果而言是中性的。

“技術中立”其實是狹義上對技術的討論，局限于技術本身。技術在從無到有的過程中會經過技術開發和應用兩大環節，即使最后得到的技術是中立的，但是在這兩大環節中因為人的參與還是會帶有一定的非中立性。

“技術中立原則”有兩種含義，第一是“非歧視”原則，換言之就是政府在制定各種規則或標準時，應對各種技術同等對待，給予各種技術以公平競爭的機會。第二種定義則是本文接下來所要討論的“技術中立原則”也被稱為“索尼標準”或“索尼原則”。該原則來源于美國“環球電影制片公司訴索尼公司案”，基本含義是當產品或者技術的提供者不能預料和控制某項產品或者技術是被用于合法用途還是非法用途時，不能因為產品或技術成為侵權工具而要求提供者對他人的侵權行為負責。

隨著《刑法修正案（九）》中拒不履行信息網絡安全管理義務罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪罪名的設立以及在實踐中的運用來規制網絡技術提供行為，導致該原則雖然是產生于國外知識產權領域，但是現在越來越多與網絡平臺相關的案件會援引這一原則進行抗辯。

（二）“技術中立原則”的適用

運用技術這一行為從本質上說屬于人的行為，是主體有目的、有意識的活動的產物，因

此可以說其中可以體現出人的主觀價值導向。在實踐中基于“技術中立”的主張往往可能忽視人作出一定行為的意識導向性，“技術中立”被誤用為替網絡服務商罔顧社會責任、追求商業利益最大化找的借口。所以說在討論“技術中立原則”的適用時，行為人的主觀因素是必須要考量的一大方面，否則“技術中立”就成為了網絡平臺的一塊“免死金牌”，不利于網絡環境的良好有序發展。

討論技術中立的適用需要搞清兩個層面的問題：第一，技術本身是否存在“原罪”;第二當該技術的使用者利用這一中立技術從事違法行為，那技術的提供者是否可以通過運用技術中立原則從而避免承擔連帶責任的后果。

首先關于第一個問題技術是否存在“原罪”，其實更多地是關注與技術開發者進行開發的初衷是什么，是否帶有不良因素。例如Deep Nude 軟件，它具有“一鍵脫衣”的功能，換言之就是用戶只需要上傳一張女性照片，就能立即生成裸照。這樣的軟件設計初衷可以說就并不是良好的，可以說是存在“原罪”，那么就不需要再討論之后是否有適用技術中立的可能性。但是像前文提到的Telegram軟件的設計初衷是保障個人隱私的絕對保護，令用戶沒有信息泄露的后顧之憂，所以說這樣的軟件不存在所謂的“原罪”，可是“N號房”的創立者卻運用這樣的軟件進行性剝削案件，侵害了眾多女性的合法權益，這樣就會涉及第二個問題的討論。在討論第二個問題時引入一個名稱“網絡技術幫助者”，因為在這些網絡色情傳播案件中，軟件平臺提供了技術并被用于犯罪。

1、客觀方面

首先考慮這些網絡技術幫助者提供的技術——被用于犯罪同時會對犯罪起到促進作用——與同類技術提供者所能提供的技術是否有區別。如今的社會中所存在的風險是不可能被盡數規避的，一些可能創設犯罪風險的行為的存在應該是被法律所允許的，正如上文“N號房”中Telegram軟件的情況一樣。只有當它通過技術手段或言行放任縱容甚至積極引導其使用者進行違法犯罪活動時，它才能稱作是具有犯罪屬性，應當處于刑法的規制之下。簡單來說，當某個網絡技術幫助者所提供的技術與其他同類型技術提供者能提供的技術進行比較后發現其并沒有對使用者實施違法行為提供便利，可以考慮“技術中立原則”的適用。

其次需要考慮網絡技術幫助者其提供技術的行為法益侵害性的大小。該侵害性的大小往往是通過與社會公益性進行比較后得到的。一般而言當社會公益性越大時，刑法對其風險的容忍度同樣也增大。當其提供網絡接入和傳輸技術服務時，由于其自身存在的公益性價值，構成犯罪的概率相對降低。而網絡服務幫助者提供內容服務時，自身的公益性價值相較而言更小，適用“技術中立原則”的可能性也較小。

再次是考慮這些網絡技術幫助者是否履行其應盡的作為或者不作為義務。就像是Telegram堅持自己用戶信息的絕對保密從而不配合韓國警方進行“N號房”參與者信息的調查獲取。日常情況下不暴露用戶隱私是合法、合理且符合大眾期望的，不過在明知用戶犯罪的情況下不配合調查不太合適。不過從前文可知“N號房”發生時，韓國信息通信服務提供者企業負責人不是防止非法拍攝視頻流通的責任人，也就是Telegram當時不需要承擔非法拍攝視頻流通的責任。但是如果存在正當理由，例如技術限制，或者調查會嚴重影響經濟效益和網絡發展或人們的正常生活等，網絡服務提供者履行作為義務不應具有期待可能性，網絡服務提供者可以利用“技術中立原則”進行抗辯。

最后考慮網絡技術幫助者的行為與危害結果之間的因果關系。若技術提供行為具有導致實行行為發生的高度蓋然性，又被實行行為人恰好或者偶然利用的情況之下，增強了危害結果產生的強度及危險，直接促使構成要件結果產生重大變更，應該肯定其行為與實行行為之間的物理因果性。當不存在因果性時可以適用“技術中立原則”。

2、主觀方面

首先是認識因素。在這一因素影響下是否能夠適用“技術中立原則”抗辯的關鍵之處在于網絡技術幫助者是否明知其技術被用于犯罪活動，而這里的明知應該是應當明知更為恰當。例如接到用戶舉報、知曉用戶違法行為被調查處罰等，都屬于明知的范圍，網絡平臺不應該再以“技術中立原則”進行辯護，認為自身不應該承擔責任。同時由于網絡服務從業者的工作屬性和技術能力，其應當比普通群眾更容易認識到網絡實行行為的違法犯罪屬性，故而不能以普通人的標準去進行判斷。

然后是意志因素。意志因素作為連接犯罪意圖和犯罪行為的橋梁，它是在案件中運用“技術中立原則”進行抗辯時必須要考慮的問題。比如說網絡技術幫助者對于技術使用者利用其提供的技術進行犯罪采取一種希望或者放任的態度，追求實行行為的危害結果的發生，就不能夠適用 “技術中立原則”進行抗辯。因此在實踐操作中，判斷網絡技術幫助者對于危害結果發生所持的態度的根據是網絡技術幫助者的具體行為。

3.情節嚴重性

《刑法修正案（九）》的施行后，拒不履行信息網絡安全管理義務罪、幫助信息網絡犯罪活動罪是網絡技術提供者易涉嫌的罪名，罪狀中有情節嚴重的要求。情節嚴重可以依據違法信息的傳播面或者違法所得數額來判斷。不需要二者同時滿足的原因在于存在只符合一個條件，但情節嚴重的存在，就是“N號房”案例中，Telegram作為案件發生的平臺，但并沒有提到它因此獲得金額較大的違法所得，筆者認為它的收益可能是用戶數量的增加，而不是嚴格意義上的違法所得。違法信息的傳播面可以依據設立、發布信息數量以及訪問數量進行確定。其計算標準通過IP地址進行計算傳播范圍較為科學。參照最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及目前的司法實踐，違法信息點播次數以IP地址為標準計算達5000次以上的屬于情節嚴重。

綜上所述，如果韓國“N號房”事件中關于Telegram用以上提到的幾個方面進行分析：從客觀上看其技術給犯罪者實施性剝削提供了便利，其自身公益性價值沒有顯著高于其侵害的權益，沒有盡到網絡平臺的義務;從主觀上看其明知用戶利用平臺軟件特點、加密技術等進行性剝削行為，但是采取的是一種放任的態度，而且經韓國警方調查，整個“N號房”事件涉及人數達到26萬人次，所以說假設Telegram軟件因“N號房”事件被起訴要求其承擔法律責任，它是不能利用“技術中立原則”為自己進行抗辯，它并不滿足利用“技術中立”的前提條件。

四、結語

像“N號房”中Telegram 的表現嚴重妨礙警方的調查取證，而其也應該為此承擔相關法律責任，更不會適用“技術中立原則”。運用“技術中立原則”本意是為了在打擊網絡犯罪的同時盡可能地保護網絡服務技術提供者以及網絡技術開發提供者，讓這些提供者能夠心無旁騖地關注技術本身，更好地為社會發展提供服務。但是更要明確的是要防止這一原則被濫用的可能性，要謹慎把握該原則，防止利用原則來掩蓋違法犯罪行為，為國家對其的法律規制和社會發展的科技進步構建出一片合理的緩沖區間。認真做技術值得人們推崇，但是讓人不可容忍的是濫用技術觸犯法律，侵害公眾的法益。

從本質上來說技術并無所謂的善惡之分，技術的快速發展也是社會發展歷程中所必須的、不可阻擋的。也正是隨著新技術的不斷發展，可能會出現更多人們不可預見的情形和風險，但是在這個過程中法律不可能也不應當限制技術發展，技術中立原則伴隨著網絡的發展更加完善。

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作者簡介：

黃佳麗，女（1996.7-）漢族，華東政法大學，司法鑒定——司法會計方向。

（華東政法大學? 上海? 200042）