跳槽行為的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

摘 要：司法實踐中90%—95%的商業(yè)秘密侵權(quán)案件或相關(guān)的不正當(dāng)競爭侵權(quán)案件是由“用人單位挖角”、“員工跳槽”等行為引起的，因此探討這類現(xiàn)象的規(guī)制以及相關(guān)法條的適用尤為重要。通過構(gòu)建“員工跳槽+受到誘使=用人單位挖角”的邏輯等式，探討四種在是否侵害商業(yè)秘密或是否存在競業(yè)禁止協(xié)議區(qū)分下的情況，新《反法》第9條關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定仍有邏輯缺陷，第2條一般條款在“用人單位挖角”而不涉及侵犯商業(yè)秘密的場境下仍可以解釋適用，以及區(qū)分競業(yè)禁止協(xié)議與保密措施協(xié)議也利于競爭法與勞動法的銜接適用。

關(guān)鍵詞：員工跳槽;商業(yè)秘密;競業(yè)禁止

一、 新《反不正當(dāng)競爭法》第9條侵犯商業(yè)秘密規(guī)范的邏輯缺陷

在“員工跳槽”的情形下，沒有競業(yè)禁止協(xié)議或未提出競業(yè)禁止協(xié)議的違反而直接主張商業(yè)秘密侵權(quán);或者在“單位挖人”的情形下侵害商業(yè)秘密的，可以適用第9條作為依據(jù)來予以規(guī)范。

（一）侵權(quán)主體之錨定

2018年新反法已經(jīng)將前員工作為特殊主體納入商業(yè)秘密侵權(quán)情形中，但是卻沒有在實質(zhì)上改變實施違法行為的主體種類。員工侵犯商業(yè)秘密的案件多發(fā)，是侵犯商業(yè)秘密的主要源頭之一，如果對其不納入侵犯商業(yè)秘密的行為主體，顯然是新法的重要缺失。1然而，新法第9條延續(xù)了舊法第10條的做法，仍將商業(yè)秘密侵權(quán)主體限定為“經(jīng)營者”。“前員工”只是作為勞動合同以外的故意取得商業(yè)秘密、實施違法取得行為的中間人的地位出現(xiàn)，其規(guī)制重點在于新用人單位。對于學(xué)界的呼聲，立法者也并非刻意無視。照此推理，如果員工和前員工的行為不構(gòu)成犯罪，此類商業(yè)秘密持有人只有轉(zhuǎn)向民法通則、民法總則、合同法、勞動法、勞動合同法、公司法等其它法律求助？2這顯然為員工侵權(quán)案件留下漏洞或者造成適用混亂，也不利于商業(yè)秘密保護(hù)體系構(gòu)建的圓滿性和自洽性。

（二）主觀狀態(tài)之質(zhì)疑

本條第2款認(rèn)定第三人侵權(quán)的主觀故意為“明知特定人員實施侵犯商業(yè)秘密的違法行為”，因此，實踐中新用人單位只要證明自己并非出于主觀惡意而侵占、使用原用人單位之秘密信息，即使知悉其可能為某單位的商業(yè)秘密而誤以為勞動者合法獲取并授權(quán)享有，均無須承擔(dān)法律責(zé)任。學(xué)界普遍認(rèn)為“債權(quán)履行之損害”亦為侵權(quán)的觀點可以解釋為此處的第三人“侵犯商業(yè)秘密權(quán)益”。

二、 “單位挖人”下《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的解釋內(nèi)生性與包容性

在“單位挖人”的情形下，該單位并非基于利用原單位商業(yè)秘密的目的實際上也沒有侵犯原單位商業(yè)秘密、純粹看中被挖員工的個人知識、技能或經(jīng)驗價值而挖人，或者原員工用人單位難以舉證證明挖人單位實施了侵害商業(yè)秘密的行為而主張其行為違反了一般的正當(dāng)競爭原則和要求，是否可以依據(jù)第2條的有關(guān)規(guī)定對其予以規(guī)制？

（一）《反法》第2條性質(zhì)之分析

《反法》實施以來，對于第2條的屬性爭議由定義性條款還是原則性條款、到不可適用的原則性條款還是附條件適用的原則性條款變化演進(jìn)著，最高人民法院關(guān)于對江蘇省高級人民法院《關(guān)于江蘇振泰機(jī)械織造公司與泰興市同心紡織機(jī)械有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)糾紛一案的請示報告》的復(fù)函3中，最高院對該案是否可以使用《反法》第一、二條來判定訴爭行為作出了肯定性的批復(fù)。于是，第2條的屬性趨于認(rèn)定為原則性條款的方向發(fā)展，作為超出11種不正當(dāng)競爭行為范圍外的補充和兜底條款予以適用。那么在抽象的原則規(guī)范之下，需要滿足何種條件才能將原則進(jìn)行闡述說理，適用于具體案件裁判中？一般來說，不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成條件由“公認(rèn)的商業(yè)道德”限定，最高院曾經(jīng)作出過一個有名的判決——“海帶配額案”，4循著這一裁判論證思路，筆者擬借鑒這一分析框架對本文所探討的純粹性“單位挖人”而不涉及商業(yè)秘密侵犯的行為進(jìn)行適用分析。

（二）純粹“單位挖人”行為的競爭法判斷

在勞動雇傭關(guān)系上，勞動者享有自主擇業(yè)權(quán)利，用人單位也有聘任符合要求員工的自由，這項權(quán)利是雙向且正當(dāng)?shù)摹Ｔ跊]有出現(xiàn)或沒有證據(jù)表明“挖人”后實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，但若挖走的員工是企業(yè)資深高管或重要的技術(shù)人員，對企業(yè)日常運營或管理起著關(guān)鍵性的作用，那么是否可以評價為一種惡意競爭行為？

有學(xué)者歸納了我國法院適用第2條規(guī)定作出裁判的案例，對該條款的適用作了類型化的思考，分成“阻礙競爭對手行為”型、 “誘捕顧客行為”型以及違法行為型。5競爭對手之外的經(jīng)營者和消費者的利益可以概括為、代表為社會公共利益，可見，在司法實踐涉及該條的認(rèn)定時，考慮到《反法》的整體框架和指導(dǎo)精神，單純惡意地牟取競爭優(yōu)勢或篡奪他人商業(yè)機(jī)會的行為僅僅停留在單純的一般民事侵權(quán)損害層面上，需要上升到構(gòu)成對社會利益的破壞，才能成為針對競爭關(guān)系或市場的“侵權(quán)”，從而為《反法》第2條所規(guī)制。

三、 《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)秘密條款與《勞動合同法》競業(yè)禁止條款的銜接

在“員工跳槽”同時亦存在競業(yè)禁止協(xié)議的情形下，競業(yè)禁止協(xié)議與保密條款或措施具有明顯的性質(zhì)上的差別，而競業(yè)禁止協(xié)議的規(guī)定在何種程度上才可以具有與保密條款同等的效力，是一個需要研討和認(rèn)定的問題。

為防止員工跳槽后非法使用原單位的商業(yè)秘密，達(dá)成一致，同時也是雙方基于意思自治自行處置自己的權(quán)利義務(wù)的重要體現(xiàn)。

（一）競業(yè)禁止協(xié)議的性質(zhì)辨析

1、 競業(yè)禁止協(xié)議是一種信息保護(hù)協(xié)議

競業(yè)禁止協(xié)議是一種約束前員工再就業(yè)時選擇行業(yè)領(lǐng)域或工作部門的行為規(guī)約，協(xié)議本身是基于個人誠信原則建立的，從就業(yè)這條主要路徑根本性地革除、防止信息外泄可能的機(jī)制。

這種機(jī)制的產(chǎn)生有其獨特的歷史根源，并不純粹基于對前員工個人道德、品格的不信任，筆者認(rèn)為競業(yè)禁止所要保護(hù)的信息不局限于商業(yè)秘密，還有一些無法成為商業(yè)秘密，但蘊含了持有人的智力、人力投入，并且具有保持市場競爭優(yōu)勢的商業(yè)價值的特殊培訓(xùn)和知識信息。

2、競業(yè)禁止協(xié)議是一種具有勞動從屬性的協(xié)議

但需要明確的是，此處所說的“勞動從屬性”僅僅指競業(yè)禁止協(xié)議效力的來源從屬于受勞動合同法規(guī)制的基礎(chǔ)性勞動關(guān)系，指向的是由具體勞動行為產(chǎn)生的、伴有忠實義務(wù)、附隨義務(wù)在內(nèi)的勞動關(guān)系，筆者理解，這種從屬關(guān)系是基于雇主與受雇人勞動管理關(guān)系而形成的遵守相關(guān)規(guī)章制度之下的人格從屬關(guān)系，不能包含在勞動過程中從用人單位處獲取知識、經(jīng)驗、技能所形成的人格性財產(chǎn)。雇員從勞動過程中所獲得的知識技能成為其往后用于謀生的手段和工具，與雇員本身合為一體，并非是侵權(quán)表現(xiàn)。

3、競業(yè)禁止協(xié)議是一種限制競爭協(xié)議

盡管競業(yè)禁止制度的出發(fā)點在于作為一種商業(yè)秘密保護(hù)的具體措施，且如上所述，競業(yè)禁止協(xié)議屬于勞動合同的附屬內(nèi)容，其必須依附于勞動合同法的規(guī)范才得以維護(hù)雇主利益，使其合法的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益不受侵犯。但不可否認(rèn)的是，由于這一約定在市場競爭領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生了特殊的規(guī)制效果，使得原員工與其新任職的單位均受到了“法鎖”的約束。這一箭雙雕之舉不僅限制了員工作為獨立個體可能與原單位在相關(guān)市場展開的競爭，也限制了該員工新單位在相同領(lǐng)域內(nèi)利用員工的專業(yè)技能和經(jīng)驗信息與原單位展開的競爭。但是，并非具有勞動關(guān)系的雇員都是可以限制的對象，負(fù)有保密義務(wù)也是適用競業(yè)禁止協(xié)議的另一前提條件。6

（二）商業(yè)秘密保護(hù)制度與競業(yè)禁止制度的聯(lián)系和區(qū)別

在實踐中，“競業(yè)禁止制度”經(jīng)常與“商業(yè)秘密保護(hù)制度”相混淆，尤其是在涉及競業(yè)禁止協(xié)議中前員工及其新任職單位的行為時，違反競業(yè)禁止協(xié)議等同于違反商業(yè)秘密規(guī)范的認(rèn)定時有出現(xiàn)。因此，厘清兩者的關(guān)系有助于科學(xué)合理地運用競業(yè)禁止制度保護(hù)商業(yè)秘密、劃定商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)范的邊界。

1、 商業(yè)秘密保護(hù)制度與競業(yè)禁止制度的聯(lián)系

（1） 兩者目的相同且為遞推式關(guān)系

盡管規(guī)定在不同的法律當(dāng)中，但是本質(zhì)并無差別——即都是考慮雇主或用人單位的經(jīng)營利益和商業(yè)秘密不受侵犯，樹立良好的誠信道德風(fēng)尚，為推動企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、激勵企業(yè)升級轉(zhuǎn)型提供法律保障。

（2） 兩者為實現(xiàn)目標(biāo)與實現(xiàn)手段的聯(lián)結(jié)關(guān)系

為達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密不被非法披露的目標(biāo)，權(quán)利人通常會通過各種不同的事前預(yù)防、事中阻止、事后救濟(jì)手段來實現(xiàn)。在勞動者與用人單位的維度下觀察時，競業(yè)禁止制度是商業(yè)秘密保護(hù)制度的手段之一，從事前的可能性防御角度而言，前者聯(lián)結(jié)著、關(guān)系著后者能否順利實現(xiàn)，從反面來看，競業(yè)禁止的有效實施能夠從根源上消除勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移情況中可能泄露商業(yè)秘密的根據(jù)《勞動合同法》第23條的規(guī)定，用人單位還可以使用保密協(xié)議來約束員工離職后披露、使用、允許他人其商業(yè)秘密，多元手段共同作用，形成一體化的商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制。

2、 商業(yè)秘密保護(hù)制度與競業(yè)禁止制度的區(qū)別

（1） 立法趨向和約束程度不同

一般來說，商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)范的社會公益性較強，一般采用強制性效力規(guī)范予以規(guī)定，趨向公法的性質(zhì)。這些單獨立法足以窺見其對商業(yè)秘密保護(hù)的重視程度，其中《經(jīng)濟(jì)間諜法》甚至上升到了涉及國家秘密、國家安全的高度。還有學(xué)者認(rèn)為這部法律是為國家利益而專門制定的公法。7而當(dāng)上述行為發(fā)生時，國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)乃至刑事司法機(jī)關(guān)將啟動審查程序，遵循其職權(quán)對違法違規(guī)行為進(jìn)行處理。世界上大多數(shù)國家尤其是大陸法系國家通常以競爭法方式對侵犯商業(yè)秘密的行為予以規(guī)制，8

（2） 保護(hù)方式和范圍不同

如上所述，競業(yè)禁止只是商業(yè)秘密保護(hù)的具體手段之一，相對地，其保護(hù)方式是基于手段的特殊性而設(shè)定的。簡言之，商業(yè)秘密要求前員工遵守保密義務(wù)，沒有禁止員工從事相同或類似行業(yè)的工作，抽象地要求其不得不得披露、使用、公開商業(yè)秘密，潛在含義即包含了在任何情形、任何條件、任何地域下均不得違反該義務(wù)。而競業(yè)禁止協(xié)定是通過對就業(yè)領(lǐng)域的限定這條路徑切斷前員工泄密的可能，其范圍相對較窄，不能排除員工通過非就業(yè)形式或純粹出于泄憤目的向社會公開披露，此種情況下，權(quán)利人維權(quán)和執(zhí)法的依據(jù)難以定位。9因為既不歸反不正當(dāng)競爭法規(guī)制，也無法納入勞動合同法范疇審查。但是，競業(yè)禁止的消極不得為對象的范圍更廣，因為員工除了不得披露、使用原單位的商業(yè)秘密，正如上文所言，還有無法評價為商業(yè)秘密但又對權(quán)利人的市場競爭地位大有影響的特殊信息，也是勞動者不得邁入的使用“禁區(qū)”。

（3） 舉證責(zé)任強度不同

在上文兩者間的聯(lián)系部分已有提及，競業(yè)禁止制度的出現(xiàn)緩解了以往原告難以舉證證明商業(yè)秘密侵權(quán)而敗訴的困局，因而不僅是一種有效的預(yù)防手段，還是一種有效的救濟(jì)措施。在商業(yè)秘密案件舉證責(zé)任分配的場合中，不存在倒置情形，由于商業(yè)秘密天生具有的隱秘性，訴訟過程中又極易出現(xiàn)“二次泄密”的問題，原雇主舉證難度大且調(diào)查成本高。而合法有效的競業(yè)禁止協(xié)議是合同制定的技術(shù)性問題，聘請法律顧問把關(guān)即可，從法律層面上來說，制定出合法有效的協(xié)議的難度遠(yuǎn)低于證明商業(yè)秘密存在以及侵權(quán)行為是否成立。

注釋：

[1]孔祥俊：《新修訂反不正當(dāng)競爭法釋評（下）》，上海交大知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院，載http：//mp.weixin.qq.com/s/NZ9O-xNaLeY6edGLNW3uPg，最后訪問時間：2019年11月7日。

[2]鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當(dāng)競爭法的頂層設(shè)計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第16頁。

[3]最高院（2004）民三他字第 10 號函.

[4]最高人民法院民事裁定書（2009）民申字第1065號.

[5]劉維：《反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用邊界》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2011年第6期，第47-48頁.

[6] 鄧恒：《論商業(yè)秘密保護(hù)中競業(yè)禁止協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2018 年第2期，第102頁.

[7] 單海玲：《中美商業(yè)秘密保護(hù)制度比較研究》，載《政治與法律》2004年第1期，第81頁.

[8] 【德】諾克·亨寧·博德維希：《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第162頁.

作者簡介：

宗勇旭，中央財經(jīng)大學(xué)2018級民商法學(xué)研究生，研究方向：民商法。

（中央財經(jīng)大學(xué)? 北京? 100081）