庭審實(shí)質(zhì)化改革下刑事辯護(hù)的問題與解讀
——以C市為樣本的實(shí)證研究

周秘

（四川大學(xué) 四川成都 610207）

引言：增強(qiáng)刑事辯護(hù)力量——刑事訴訟改革的題中之義

庭審具有獨(dú)特的查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)與維護(hù)公正裁判的功能，但在如何發(fā)揮庭審功能上，卻存在截然不同的路徑：職權(quán)主義訴訟模式下，法官大包大攬，承擔(dān)了主要的事實(shí)查明任務(wù)，律師在法庭上的作用甚微；當(dāng)事人主義模式下，法官消極中立，控方和辯護(hù)律師為查明事實(shí)而激烈對抗，辯護(hù)律師是法庭的積極行為者。從實(shí)踐的維度上看，我國刑事訴訟中法庭事實(shí)查明邏輯儼然偏向職權(quán)主義模式，法官與控方掌握著法庭的進(jìn)度，主導(dǎo)法庭審判走向，律師只是充當(dāng)配角，作用的有限性堪憂。然而，這種職權(quán)主義模式庭審卻無法承載實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)之重任[1]，由此導(dǎo)致了大量的冤假錯案。在這樣的背景下，庭審實(shí)質(zhì)化改革應(yīng)運(yùn)而生。可以說，在“證據(jù)認(rèn)定在法庭、事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”的庭審實(shí)質(zhì)化框架中，法官、檢察官與辯護(hù)律師構(gòu)成了一個牢固的庭審實(shí)質(zhì)化“三角形”支柱，任何一個支柱出現(xiàn)裂痕，整個框架將面臨崩塌的危險(xiǎn)。因此，庭審實(shí)質(zhì)化改革下，辯護(hù)律師與法官、檢察官的參與價(jià)值實(shí)際上是同等的。長期以來，我國刑事訴訟都是“案卷中心主義”模式，辯護(hù)律師發(fā)揮的作用極為有限[2]，與公訴機(jī)關(guān)相比實(shí)力懸殊。因此，增強(qiáng)刑事辯護(hù)力量便成為庭審實(shí)質(zhì)化改革的題中之義。

實(shí)際上，目前已有不少庭審實(shí)質(zhì)化背景下刑事辯護(hù)問題的研究，但大多為法教義學(xué)層面的解讀。如熊秋紅從加強(qiáng)庭審實(shí)質(zhì)化下律師的有效辯護(hù)出發(fā)，認(rèn)為在庭審實(shí)質(zhì)化改革中，尤其需要保障辯護(hù)律師申請證人出庭的權(quán)利、調(diào)取新證據(jù)的權(quán)利以及在必要時(shí)申請重新鑒定的權(quán)利，要制定基本證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指引的同時(shí)要防止因司法僵化制約律師辯護(hù)的有效性，并注意從提高律師辯護(hù)率、加強(qiáng)律師辯護(hù)功能和提升律師辯護(hù)質(zhì)量等方面促進(jìn)律師有效辯護(hù)目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)[3]；陳瑞華通過對我國刑事辯護(hù)制度四十年來的歷史梳理，認(rèn)為庭審實(shí)質(zhì)化改革的推進(jìn)，會使律師辯護(hù)的效果受到積極的影響[4]；陳衛(wèi)東認(rèn)為審判中心主義下律師辯護(hù)保障體系的完善需要相關(guān)的程序和制度作為配套機(jī)制，其中最關(guān)鍵的是建構(gòu)以法官為中心的辯護(hù)律師權(quán)利救濟(jì)模式和約束性律師辯護(hù)制度[5]。除此之外，盡管有一些實(shí)證研究，但總體偏少，且存在數(shù)據(jù)粒度較大①或客觀性欠缺等問題。如顧永忠通過發(fā)放調(diào)查問卷的形式，發(fā)現(xiàn)我國庭審實(shí)質(zhì)化與辯護(hù)實(shí)質(zhì)化的雛形和趨勢已漸形成，律師們的辯護(hù)積極性和辯護(hù)成效正在發(fā)生變化[6]；魏曉娜建立在2018 年和2014 年基層法院審理的有爭議刑事案件判決書的抽樣調(diào)查，通過觀察辯護(hù)律師意見采納情況，發(fā)現(xiàn)律師辯護(hù)意見對法庭的說服力有所提升，辯護(hù)效果有所改善，法庭對律師辯護(hù)意見的重視程度似乎在提高[7]；左衛(wèi)民對A 市兩級法院試點(diǎn)改革的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，盡管律師庭審的參與度提升，但辯護(hù)整體效果改觀不明顯[8]。由此，庭審實(shí)質(zhì)化下的刑事辯護(hù)問題有待進(jìn)一步深入。本文的研究便是以庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)地區(qū)C市各個轄區(qū)2015—2017年的378件共524個辯護(hù)律師的庭審實(shí)質(zhì)化案例作為研究對象②，以討論庭審實(shí)質(zhì)化改革中刑事辯護(hù)出現(xiàn)的問題，分析其中的原因，并試圖為進(jìn)一步提升刑事辯護(hù)力量給出相應(yīng)解決思路與對策。

一、庭審實(shí)質(zhì)化改革下的刑事辯護(hù)及其問題

C 市庭審實(shí)質(zhì)化改革自2015 年試點(diǎn)伊始便將被告人辯護(hù)權(quán)的保障作為重要內(nèi)容予以體現(xiàn)，C市中院還專門出臺了《C 市中級人民法院關(guān)于重新印發(fā)〈關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的若干意見〉的通知》，對律師刑事辯護(hù)中的閱卷權(quán)、會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、舉證、質(zhì)證權(quán)、申請庭前會議、申請啟動非法證據(jù)排除程序以及相應(yīng)的法院回應(yīng)程序等作了較為細(xì)致的規(guī)定。在這種情況下，與“案卷中心主義”下的庭審對比而言，庭審實(shí)質(zhì)化改革取得了一定程度的突破。正如左衛(wèi)民教授的研究數(shù)據(jù)指出，庭審實(shí)質(zhì)化中，律師辯護(hù)積極性較高，提出的辯護(hù)意見種類更加豐富，針對控訴主張的對抗性更強(qiáng)，也更有利于被告人，律師的辯護(hù)行為與效用顯得更為積極與明顯[8]119。然而，庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)過程中，刑事辯護(hù)并未得到實(shí)質(zhì)性跨越，辯護(hù)人在法庭上依舊無法做到與公訴機(jī)關(guān)相抗衡，并且新老問題一并涌現(xiàn)，主要表現(xiàn)為以下五個方面：

（一）程序性辯護(hù)混亂且成功率低

根據(jù)陳瑞華教授觀點(diǎn)，相對于其他程序性辯護(hù)而言，申請排除非法證據(jù)的辯護(hù)影響最大[9]。因此，關(guān)注庭審實(shí)質(zhì)化中律師的程序性辯護(hù)、尤其是非法證據(jù)排除申請的辯護(hù)顯得尤為重要。而程序性辯護(hù)的增長也是此次庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)中的一大特色。在378 件案件判決書中，明確載明由辯護(hù)律師提出的程序性辯護(hù)的案件有30 件③。然而，數(shù)據(jù)表明，律師的程序性辯護(hù)不僅混亂，而且成功率也較低。

程序性辯護(hù)混亂主要表現(xiàn)在證據(jù)的證明能力和證明力混亂上。學(xué)者很早就注意到，我國刑事辯護(hù)中，律師既要論證偵査程序存在違法現(xiàn)象，還需要論證這種非法取得的證據(jù)很可能是虛假的和不可靠的，采用這些證據(jù)有可能造成冤假錯案[10]。此次庭審實(shí)質(zhì)化中，有約40%的程序性辯護(hù)案件就采取了這種辯護(hù)方式，并且主要體現(xiàn)在對詢問筆錄與鑒定意見的程序性辯護(hù)上。究其原因，這與司法實(shí)踐中律師對證據(jù)的合法性質(zhì)證被架空，而經(jīng)常被公訴機(jī)關(guān)與法官以程序性瑕疵為由否定其辯護(hù)意見的做法有關(guān)。這種辯護(hù)的目的在于，如果不能使公訴方證據(jù)喪失證據(jù)能力或者證明力，那么大量的程序性瑕疵會削弱公訴方證據(jù)體系，從而增加被告獲得更輕量刑的可能性。

程序性辯護(hù)的成功率較低。在30件程序性辯護(hù)案件中，只有3件案件的程序性辯護(hù)意見被完全采納，使得相關(guān)證據(jù)被依法排除。如果將程序性辯護(hù)的成功度按照完全采納、部分采納與完全未采納進(jìn)行區(qū)分，分別用1、2、3 指代，則程序性辯護(hù)的平均采納度為2.67。由此可知，庭審實(shí)質(zhì)化中，辯護(hù)律師的程序性辯護(hù)成功的概率極小。

（二）取證能力低

庭審實(shí)質(zhì)化改革中，辯護(hù)律師調(diào)查取證的弱勢并沒有發(fā)生變化。律師取證能力低主要表現(xiàn)在三個方面：一是有證據(jù)證明被告人無罪的案件為零。值得欣喜的是，在378 件案例中，有2 件案件中的辯護(hù)律師提出有證據(jù)證明被告人無罪的辯護(hù)意見，并提供了相關(guān)證據(jù)。然而，法院以辯護(hù)律師提供的證據(jù)缺乏合法性與無證明力為由，不予認(rèn)定律師的辯護(hù)意見。二是向法庭提交的證據(jù)數(shù)量少。在387 件庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)案件中，為支持其辯護(hù)意見向法庭提供證據(jù)的僅有55 例，僅占有律師辯護(hù)的被告人的10.5%。55例律師辯護(hù)方一共向法庭提交了146件證據(jù)，也就是說，在有律師辯護(hù)的所有庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)案件中，平均每個律師辯護(hù)方僅能夠提供0.28件證據(jù)。三是提供的證據(jù)形式較為單一。在55例辯護(hù)方中，有38例辯護(hù)方（占69.09%）提供的證據(jù)都是退賠協(xié)議、行為表現(xiàn)證明、貧困證明等酌定量刑情節(jié)證據(jù)，14 例（占25.45%）是證人證言，1 例電子證據(jù)、1 例視聽證據(jù)、3例鑒定意見和專業(yè)鑒定人以及2例物證。

（三）辯護(hù)積極性有待加強(qiáng)

如前所述，盡管庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)使得律師辯護(hù)積極性得到較大提升，但仍需進(jìn)一步改進(jìn)。如在被告人完全不認(rèn)罪的81 例中，辯護(hù)律師作有罪辯護(hù)的就有31 例，占比38.27%。其中，只作量刑意見辯護(hù)的有8 例（占比9.88%），作部分事實(shí)不成立辯護(hù)的10 例（占比12.35%），作輕罪辯護(hù)的13例（占比16.05%）。由此可知，在爭議較大的試點(diǎn)案件中，辯護(hù)律師仍存在消極辯護(hù)的問題。正如C市中級人民法院院長所述，存在部分案件，辯護(hù)律師既不對公訴機(jī)關(guān)的舉證進(jìn)行充分且有力的質(zhì)證，也不發(fā)表與公訴機(jī)關(guān)爭鋒相對的辯論意見，造成“和而不爭”庭審異象。以交叉詢問為例，有些庭審中法官發(fā)問的次數(shù)甚至多于控辯雙方，呈現(xiàn)相當(dāng)“和諧”的畫面。

（四）質(zhì)證能力欠缺

試點(diǎn)中，辯護(hù)質(zhì)證上的短板暴露無遺。由于C 市試點(diǎn)的庭審實(shí)質(zhì)化本就是選擇的“技術(shù)改革”之路，因此對法官、檢察官和辯護(hù)律師同時(shí)提出了相當(dāng)高的庭審質(zhì)證要求。但C 市的庭審試點(diǎn)表明，律師質(zhì)證能力極為欠缺。在判決書將律師質(zhì)證情況明確記錄的70 例中，辯護(hù)律師全部成功的只有13 件，占比18.57%；部分成功的10 件，占比14.28%；全部不成功的47 件，占比67.14%。如果用1、2、3分別指代質(zhì)證中全部成功、部分成功與全部不成功，則庭審實(shí)質(zhì)化中律師質(zhì)證成績平均數(shù)為2.49。也就是說，對于辯護(hù)律師來說，質(zhì)證不成功是常態(tài)，質(zhì)證成功的概率相當(dāng)?shù)汀Ｔ摂?shù)據(jù)表明，辯護(hù)律師的質(zhì)證難以突破原有證據(jù)，在存有相當(dāng)一部分證人出庭的庭審實(shí)質(zhì)化中[8]115，庭審實(shí)質(zhì)化實(shí)際上淪為“表演化”與“形式化”的改革。

（五）辯護(hù)水平分層化明顯

庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)案件中，出于平衡控辯雙方力量與程序公正角度的考慮，基本做到了每一個案件都有辯護(hù)律師。因此，在沒有委托律師的案件中，法院都為被告人指定律師為其辯護(hù)。然而，指定辯護(hù)律師與委托辯護(hù)律師存在一定差距。庭審實(shí)質(zhì)化改革中，委托律師明顯比指定律師表現(xiàn)更為優(yōu)秀。

如表1所示，在庭審辯護(hù)意見的提出、舉證與質(zhì)證過程中，委托辯護(hù)律師與指定辯護(hù)律師相比，明顯具有更高的積極性與主動性。在辯護(hù)意見的提出上，每個委托辯護(hù)律師提出辯護(hù)意見的種類平均為1.91，而每個指定辯護(hù)人的辯護(hù)意見種類平均只有1.69④；委托辯護(hù)律師的無罪辯護(hù)率⑤為23.16%，指定辯護(hù)律師的無罪辯護(hù)率則為16.79%。在舉證表現(xiàn)上，有47個被告人的委托辯護(hù)律師舉證，而只有8 個被告人的指定辯護(hù)律師向法庭舉證；委托辯護(hù)人舉證的證據(jù)種類共有6 種，包括電子證據(jù)、視聽材料、書證、物證、鑒定意見、證人證言，指定辯護(hù)人舉證的證據(jù)種類只有3 類，包括證人證言、書證與鑒定意見；委托辯護(hù)人提出的證據(jù)數(shù)量一共125 份，每個辯護(hù)方平均提出證據(jù)數(shù)為0.32，指定辯護(hù)人提出的證據(jù)數(shù)量共20 份，每個辯護(hù)方平均提出證據(jù)數(shù)量僅0.15。在有明確記載辯護(hù)人質(zhì)證情況的判決書中，委托辯護(hù)人質(zhì)證總數(shù)有220 份，每個辯護(hù)方平均質(zhì)證數(shù)4.31 份，指定辯護(hù)人質(zhì)證總數(shù)45份，平均質(zhì)證數(shù)2.37份。

表1 委托辯護(hù)人與指定辯護(hù)人辯護(hù)情況

然而，更積極主動的委托辯護(hù)不一定會在辯護(hù)結(jié)果上獲得優(yōu)勢。由表1可知，委托辯護(hù)意見平均采納程度為2.85，指定辯護(hù)意見的采納程度為2.95，相比之下，委托辯護(hù)采納程度稍高⑥；在質(zhì)證采納程度⑦上，委托辯護(hù)則取得了較明顯的成果，表1中委托辯護(hù)人的質(zhì)證采納程度為2.39，指定辯護(hù)人的質(zhì)證采納程度稍低，為2.74。遺憾的是，委托律師的證據(jù)采納平均數(shù)略低于指定辯護(hù)。然而，與提出證據(jù)的平均數(shù)差距相比，委托辯護(hù)的證據(jù)采納并無明顯弱勢。

二、刑事辯護(hù)問題的原因解析

（一）改革設(shè)計(jì)主體中的律師缺位

為開展庭審實(shí)質(zhì)化改革試點(diǎn)，C市“多方取經(jīng)”，謹(jǐn)慎規(guī)劃。然而,庭審實(shí)質(zhì)化改革規(guī)劃中，法院更在意吸收公訴機(jī)關(guān)的意見，忽視了律師方意見，制度設(shè)計(jì)中的辯方角色明顯缺席，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，缺乏律師行業(yè)專家參與改革核心設(shè)計(jì)。本次庭審實(shí)質(zhì)化改革設(shè)計(jì)中，各法院專門成立了庭審實(shí)質(zhì)化改革領(lǐng)導(dǎo)小組與工作小組，召開多次專家座談會、指導(dǎo)會，對庭審實(shí)質(zhì)化改革的基本功能與理念、改革定位及路徑選擇以及改革的重點(diǎn)內(nèi)容展開論證；通過與院校學(xué)者合作的方式，成立了庭審實(shí)質(zhì)化課題組，以發(fā)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)中的問題，完善相關(guān)制度。然而，不論是領(lǐng)導(dǎo)小組、專家座談會、指導(dǎo)會還是研究課題組，相關(guān)人員皆由資深法官、資深檢察官與學(xué)者組成，未見到專家律師的身影。

第二，律師的重要意見和建議未得到落實(shí)。在庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)的過程中，律師并非完全沒有參與機(jī)會。為達(dá)致庭審實(shí)質(zhì)化效果，調(diào)動控辯審三方的積極性，試點(diǎn)法院作為牽頭方，召開了由法院、檢察院、專家學(xué)者與律師共同組成的座談會，聽取各方意見與建議。然而，這樣的座談會無疑組成了一個新形式的權(quán)力生態(tài)場域，在這個場域里，法院、檢察院共同占據(jù)權(quán)力的金字塔上層，學(xué)者其次，律師則處在權(quán)力生態(tài)系統(tǒng)的最底端。盡管牽頭法院還專門到律師協(xié)會單獨(dú)征集律師行業(yè)的意見，但征詢意見的次數(shù)屈指可數(shù)，且也僅僅是停留在意見與建議的聽取層面而已。

試點(diǎn)過程中律師代表提出的眾多建議，如加大律師取證權(quán)保護(hù)力度，保障被告人閱卷權(quán)、降低律師職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，劃分獨(dú)立的量刑程序與定罪程序，擴(kuò)大試點(diǎn)的犯罪類型，排非申請標(biāo)準(zhǔn)與辯護(hù)意見采納標(biāo)準(zhǔn)的客觀化、明確化等意見和建議，都是當(dāng)前改革過程中，對辯護(hù)律師來說至關(guān)重要的內(nèi)容。然而，因律師參與度有限，這些問題沒有得到應(yīng)有的重視。在問題得不到解決、規(guī)則未明確的背景下，辯護(hù)人容易產(chǎn)生自我混淆與自我否定，辯護(hù)效果的確定性無法保障，辯護(hù)成功率的提升也非常有限。

（二）改革路徑下權(quán)利供給不足

此次庭審實(shí)質(zhì)化改革中，C市走的是庭審實(shí)質(zhì)化的法院改革路徑，即在不突破現(xiàn)有司法制度與法律法規(guī)的前提下，主要是法院為實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化目的而開展的庭審程序與技術(shù)規(guī)范改革。這樣的改革定位無疑限制了律師權(quán)利的擴(kuò)展，使得律師權(quán)利保障呈現(xiàn)出階段性、不完整性的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

首先，現(xiàn)有改革路徑人為分割了辯護(hù)階段。我國律師既包括會見權(quán)、閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)為內(nèi)容的庭前訴訟階段的權(quán)利，也包括舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)與發(fā)表辯護(hù)意見為內(nèi)容的庭審階段權(quán)利，庭前階段與庭審階段的辯護(hù)權(quán)相輔相成，只有“律師廣泛地開展法庭外的辯護(hù)準(zhǔn)備活動，方能強(qiáng)化法庭上的辯護(hù)效果”[11]。然而，法院路徑的庭審實(shí)質(zhì)化改革只能局限于庭審階段，庭審前階段的律師權(quán)利保護(hù)狀況則力有不逮。因此，即使在庭審實(shí)質(zhì)化改革中，辯護(hù)依舊只能是以“公訴方的證據(jù)和事實(shí)來論證公訴方訴訟主張不成立”的“消極辯護(hù)”[12]，辯護(hù)律師無力在法庭上與公訴機(jī)關(guān)真正“平起平坐”，法庭制衡只能是空談。

其次，現(xiàn)有改革路徑無法改變律師的權(quán)力生態(tài)困境。庭審實(shí)質(zhì)化改革盡管為改善中國刑辯律師的司法生態(tài)環(huán)境提供了新機(jī)遇，但對于一個在三十多年法治建設(shè)中，律師業(yè)始終徘徊在國家政治體制之外的國度[13]，片段式、短暫性的訴訟階段改革并不能改變長久以來律師在政治與司法維度上遭遇到的困境。

（三）律師培養(yǎng)方式與庭審實(shí)質(zhì)化脫節(jié)

庭審效果不僅來源于辯護(hù)律師權(quán)利的保障，也有賴于律師的個人辯護(hù)能力，二者猶如車之雙轍，缺失任何一個，庭審便無法達(dá)到預(yù)期效果。中國律師的培養(yǎng)方式，實(shí)際上無法適應(yīng)庭審實(shí)質(zhì)化改革。

首先，律師缺乏職業(yè)化教育。我國律師主要由各大高校法學(xué)院的學(xué)生組成。然而，長期以來，我國法學(xué)教育與司法實(shí)踐是呈脫節(jié)狀態(tài)的。即使是中國法學(xué)院高等學(xué)府，法學(xué)培養(yǎng)的主要方向也是法律知識教育與理論教育，法律實(shí)踐教育一直是我國法學(xué)院教育的短板，背離了法學(xué)作為一種“職業(yè)知識體系”[14]的基本特點(diǎn)。從根本上來說，這源于我國“對于應(yīng)培養(yǎng)具備什么素質(zhì)、什么規(guī)格的法律人才、培養(yǎng)多少等問題沒有清晰的認(rèn)識”[15]。相比之下，法律職業(yè)發(fā)達(dá)的西方國家就有極為清晰的培養(yǎng)思路，如德國就主要以培養(yǎng)學(xué)生具備“法官能力”為主，而英美則主要以培養(yǎng)“律師”為主。在我國，近年來開始了人才培養(yǎng)模式改革，一些高等學(xué)府相應(yīng)開設(shè)“法律卓越人才”培養(yǎng)項(xiàng)目，對成績優(yōu)異且將來有志于從事法律實(shí)務(wù)的學(xué)生開展實(shí)踐性較強(qiáng)的教學(xué)課程，但由于法學(xué)教育改革中最困難的部分便是教學(xué)方法的改進(jìn)[16]，許多法學(xué)院至今仍不得其門而入，以致改革成效不彰。

其次，律師執(zhí)業(yè)資格的獲取也不以熟練的庭前與庭審訴訟技巧為前提。根據(jù)我國法律規(guī)定，除去少數(shù)特例，一般情況下，取得律師執(zhí)業(yè)資格的申請人都需通過一年的律所實(shí)習(xí)。一年中，實(shí)習(xí)律師必須經(jīng)過律協(xié)的集中培訓(xùn)、完成指導(dǎo)律師的實(shí)務(wù)訓(xùn)練并接受律師協(xié)會的考核，才能拿到執(zhí)業(yè)資格證書。然而，一則律師協(xié)會組織的集中培訓(xùn)內(nèi)容往往華而不實(shí)，內(nèi)容空洞，很大程度上是對法律書本知識的重申，欠缺實(shí)用訴訟技巧；二則實(shí)務(wù)訓(xùn)練也不以具備庭審實(shí)質(zhì)化辯護(hù)技巧為內(nèi)容，一方面大多實(shí)習(xí)律師從事的絕大多數(shù)工作為法律檢索、法律文書寫作等幕后輔助工作，甚少有參與實(shí)際調(diào)查取證、參與庭審舉證、質(zhì)證與發(fā)表辯護(hù)意見的機(jī)會，而即使是擁有大量機(jī)會參與最核心訴訟工作的實(shí)習(xí)律師，其積累經(jīng)驗(yàn)也只是傳統(tǒng)的“案卷中心主義”庭審下的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到庭審實(shí)質(zhì)化訴訟技巧的要求。再次，在律師協(xié)會考核時(shí)，考核的內(nèi)容也不以律師的訴訟技巧為主，反而更多關(guān)注律師職業(yè)道德與職業(yè)理想。

（四）刑事法律援助的有效辯護(hù)條件未修復(fù)

法律援助辯護(hù)的有效性對于刑事法律援助制度而言非常重要。國外關(guān)注法律援助辯護(hù)的有效性較早。以美國為例，相關(guān)實(shí)證研究自20世紀(jì)60年代便陸續(xù)展開。有學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，因公設(shè)律師的報(bào)酬低，得不到足夠的訓(xùn)練，缺少資源和時(shí)間來準(zhǔn)備案件，能為被告人提供的辯護(hù)極為有限[17]；然而，也有研究認(rèn)為，與私人委托律師相比，公設(shè)律師不論在審前服務(wù)和準(zhǔn)備、案件的熟悉度、庭審表現(xiàn)上與獲得判決結(jié)果上的一致性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于差異性，公設(shè)律師并不比私人委托律師訴訟表現(xiàn)差[18]。還有研究提出，檢察官通常會將公設(shè)律師代理的案件與私人委托律師代理的案件區(qū)分對待，檢察官作不起訴處理決定時(shí)，絕大部分的案件都是私人委托律師代理的案件[19]；而美國司法部2000 年的調(diào)研報(bào)告指出，不論案件由公設(shè)律師還是私人委托律師代理，并不會對案件的定罪率產(chǎn)生不同的影響[20]。

與國外眾多實(shí)證研究相比，盡管我國對援助律師與委托律師辯護(hù)的差異性問題關(guān)注較少，但依然有參考價(jià)值較高的實(shí)證研究。陳瑞華在對北京辯護(hù)律師開展的實(shí)證考察中發(fā)現(xiàn)，17%的援助律師經(jīng)常性遇見法院輕視法律援助律師的情形，嚴(yán)重打擊了援助律師的辯護(hù)熱情[21]；杜開林在研究死刑辯護(hù)問題時(shí)指出，相較于委托辯護(hù)律師，指定辯護(hù)律師在案件中介入較晚，使得必要的庭前準(zhǔn)備工作不充分從而嚴(yán)重影響到辯護(hù)質(zhì)量[22]；左衛(wèi)民在研究中也指出，較晚的律師介入可能制約律師前期調(diào)查取證工作的開展，由此導(dǎo)致援助律師的庭審辯護(hù)工作證據(jù)數(shù)量小，辯護(hù)更消極，集中在酌定量刑辯護(hù)上[23]；王海、楊林通過對未成年人指定刑事辯護(hù)律師的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法律援助律師中高達(dá)99%的律師辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)都在5年以下，他們的法學(xué)理論功底和辯護(hù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都比較缺乏，加之犯罪嫌疑人及其親屬的不信任，經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足且經(jīng)費(fèi)不能到位的情況時(shí)有發(fā)生，都阻礙了援助律師的積極辯護(hù)心態(tài)[24]；另外，馬靜華在研究中指出，在法律援助中心承擔(dān)援助義務(wù)的專職律師通常不從事委托辯護(hù)工作，所以他們的專業(yè)性不如委托辯護(hù)律師[25]。由此可知，我國法律援助辯護(hù)律師與委托律師分層化形成的原因，與司法環(huán)境與代理人環(huán)境的不友善、盡早介入制度的缺失、人員專業(yè)性知識與辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)不足與利益激勵機(jī)制缺乏等問題緊密相關(guān)。

此次改革使得援助律師的司法環(huán)境、尤其是法院審判階段的環(huán)境得到了較大改善，但卻沒有解決援助律師較晚介入案件的問題，也沒有注重律師執(zhí)業(yè)水平，挑選具有豐富訴訟執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，更沒有從為律師提供額外的物質(zhì)保障，以提高援助律師辯護(hù)的熱情。因此，刑事法律援助有效辯護(hù)條件未得到修復(fù)，指定辯護(hù)水平難免較低。

三、提升刑事辯護(hù)的思路與對策

在實(shí)務(wù)界人士看來，此次庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)是“刑辯律師的春天”。但本文的研究表明，改革實(shí)際上更像是為辯護(hù)律師提供了一個空間密閉且狹隘的“溫室”，律師的辯護(hù)水平無法得到實(shí)質(zhì)性的提升，法院依舊無法擺脫偵控機(jī)關(guān)通過“案卷”對訴訟全局的主導(dǎo)作用。在一定程度上，庭審實(shí)質(zhì)化改革或許只能成為刑事訴訟審判階段律師程序權(quán)利保障史上的一個浪花，但對刑事辯護(hù)整體狀況的提升而言則無足輕重。有鑒于此，為提高我國刑事辯護(hù)水平，應(yīng)從近期對策與中遠(yuǎn)期對策層面加以改進(jìn)。

（一）近期對策

1.完善控辯審三方主體設(shè)計(jì)機(jī)制。“法治合力離不開律師加入，司法改革離不開律師參與”。[26]庭審實(shí)質(zhì)化改革是控辯審三方共同營造才能成就的舞臺，C市庭審實(shí)質(zhì)化改革的經(jīng)驗(yàn)啟示我們，僅通過律師參與由司法機(jī)主導(dǎo)下的庭審遠(yuǎn)不足以實(shí)現(xiàn)改革目的。只有將律師作為直接的改革設(shè)計(jì)者，完善控辯審三方主體設(shè)計(jì)機(jī)制，才能全面發(fā)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)改革中的癥結(jié)，制定出有針對性且實(shí)踐操作性強(qiáng)的制度和規(guī)則。

律師參與司法改革，可以開拓思路，掃清盲點(diǎn)。有學(xué)者主張，辯護(hù)律師不僅應(yīng)通過對個案件的代理來參與司法改革，也應(yīng)當(dāng)作為改革的制度設(shè)計(jì)者參與其中[27]。2016 年以來，繼中共中央辦公廳印發(fā)《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》后，以上海市、浙江省、廣東省與四川省為代表的省份先后選拔優(yōu)秀律師進(jìn)入立法、司法機(jī)構(gòu)，與國家機(jī)關(guān)工作人員優(yōu)勢互補(bǔ)，對中國法治建設(shè)發(fā)揮著越來越大的作用。正如中國“律師轉(zhuǎn)法官”第一人商建剛所說，法官隊(duì)伍需要具有專業(yè)素養(yǎng)的律師加入[28]。

將律師納入改革設(shè)計(jì)者的范疇，還具有比較法意義上經(jīng)驗(yàn)借鑒的合理性與中國本土的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。以與中國刑事訴訟模式相似的德國為例，德國律師協(xié)會直屬的專業(yè)委員會直接參與聯(lián)邦德國的立法工作,且經(jīng)常用表態(tài)和聲明的方式對立法過程施加影響[29]；我國臺灣地區(qū)的民間司法改革基金會也通過參與立法，為司法改革提出建議，對推動臺灣法治文明進(jìn)步起到了巨大的作用[30]。盡管我國律師協(xié)會主要職責(zé)暫未包括建設(shè)和推動司法改革等法治層面的公共職能，但將其作為司法改革的直接制度設(shè)計(jì)者的身份卻是“維護(hù)社會公平和正義，為建設(shè)社會主義法治國家，促進(jìn)社會和諧發(fā)展和文明進(jìn)步而奮斗”的協(xié)會宗旨的題中之義。

2.加強(qiáng)律師出庭技能培訓(xùn)。法律工作者的業(yè)務(wù)技術(shù)與適用法律的技術(shù)和法律制度具有同樣的重要性[31]。為應(yīng)對此次庭審實(shí)質(zhì)化改革，各地律協(xié)以及司法行政機(jī)關(guān)已著手展開對刑辯律師隊(duì)伍的相關(guān)培訓(xùn)。與此同時(shí)，一些有能力的律師事務(wù)所也圍繞出庭技能開展了多次培訓(xùn)課程項(xiàng)目，力求跟上改革的腳步，這一改變甚至引起了國務(wù)院政法委、全國律師界和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注[32]。然而，與市法院、檢察院與偵查機(jī)關(guān)相比，刑事辯護(hù)律師在接受培訓(xùn)次數(shù)、培訓(xùn)內(nèi)容與培訓(xùn)方式上明顯存在不足。筆者認(rèn)為，短期內(nèi)提升辯護(hù)律師的庭審技能是完全可行的。因此，應(yīng)當(dāng)將庭審技能培訓(xùn)作為短期內(nèi)主要努力方向與改進(jìn)策略。總體而言，可以從以下四個層面展開：

第一，質(zhì)證的培訓(xùn)。對辯護(hù)律師的質(zhì)證培訓(xùn)可鍛煉律師的臨場應(yīng)變能力，使其質(zhì)證觀點(diǎn)明晰到位，還可以鍛煉律師在公訴機(jī)關(guān)舉證不完整或者斷章取義時(shí)及時(shí)發(fā)現(xiàn)并向法庭提出的能力。因不同的證據(jù)類型在質(zhì)證方式上有所不同，培訓(xùn)中應(yīng)該對刑法規(guī)定的7 種證據(jù)種類作分別的質(zhì)證培訓(xùn)。第二，非法證據(jù)排除的培訓(xùn)。質(zhì)證中涉及到非法證據(jù)時(shí)，刑事辯護(hù)律師需要準(zhǔn)確理解非法證據(jù)排除程序中的證據(jù)與其他程序性違法證據(jù)的不同，熟練掌握非法證據(jù)排除基本程序運(yùn)作及技能，學(xué)會對不同種類的非法證據(jù)進(jìn)行排非。第三，交叉詢問的培訓(xùn)。出庭交叉詢問的對象包括證人、鑒定人以及警察，是當(dāng)前律師出庭技能中最難攻克的內(nèi)容。要讓律師深入學(xué)習(xí)交叉詢問規(guī)則，例如什么是禁止性詢問，禁止性詢問在什么情況下可以例外等交叉詢問的理論知識，還要讓律師掌握如何在庭審中對自己的論點(diǎn)加固、如何發(fā)現(xiàn)證言的矛盾之處、在被告人作出不利于自己的供述時(shí)如何通過詢問進(jìn)行提示和糾正等。辯護(hù)律師還應(yīng)學(xué)會對案件具體情況具體分析，對不同發(fā)問的對象使用不同的發(fā)問語氣和詞句，使得發(fā)問直達(dá)問題關(guān)鍵且詳略得當(dāng)。第四，法庭辯論意見的培訓(xùn)。面面俱到的辯護(hù)意見往往會使辯護(hù)意見重點(diǎn)不突出，故培訓(xùn)應(yīng)著力放在讓辯護(hù)律師保持思維清晰，發(fā)表辯護(hù)意見時(shí)層次分明、突出重點(diǎn)，用扎實(shí)的論據(jù)對公訴方的薄弱環(huán)節(jié)進(jìn)攻，同時(shí)將辯論與法庭質(zhì)證、非法證據(jù)排除與交叉詢問緊密結(jié)合，達(dá)致庭審辯護(hù)的連貫性與沖擊力。

（二）中遠(yuǎn)期對策

1.改革法律職業(yè)培養(yǎng)方式。傳統(tǒng)法學(xué)培養(yǎng)模式下的中國法官、檢察官和律師都缺乏英美對抗式庭審的知識體系和行為方式。因此，要提升包括律師刑事辯護(hù)水平在內(nèi)的法律職業(yè)水平，應(yīng)當(dāng)將目光放在法學(xué)院求學(xué)的學(xué)子及申請法律職業(yè)的后備人才身上。一方面，不僅要改革法學(xué)院教育模式，提高中國法學(xué)院職業(yè)教育水平。另一方面，還要對即將進(jìn)入法律職業(yè)生涯的求職者以對抗式的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以訓(xùn)練與考核。只有從整個法律職業(yè)的培養(yǎng)體系出發(fā)，才可能提高刑事辯護(hù)律師的整體辯護(hù)水平，適應(yīng)不斷推進(jìn)的中國法治建設(shè)進(jìn)程。

2.延伸律師權(quán)利保障階段。此次庭審實(shí)質(zhì)化改革提醒我們，刑事訴訟的改革遠(yuǎn)非簡單的技術(shù)層面調(diào)整問題，而是一項(xiàng)系統(tǒng)復(fù)雜的工程，需要特定制度資源的支撐、協(xié)同與配套[33]。刑事辯護(hù)要有所突破，必須改變當(dāng)下的改革路徑，延伸律師權(quán)利保障階段，將律師權(quán)利保護(hù)貫穿刑事訴訟權(quán)階段。

首先，加強(qiáng)律師在偵控階段的調(diào)查取證權(quán)。調(diào)查取證權(quán)往往因?yàn)閮煞矫嬖虮慌懦猓阂皇亲C據(jù)的真實(shí)性，辯護(hù)律師為了委托人的利益，可能會提供偽證；二是妨礙偵查行為，律師調(diào)查取證中可能會隱匿、破壞不利于被告人的證據(jù)，從而加大檢警機(jī)關(guān)的工作難度，損害司法公正。然而，在筆者看來，這兩項(xiàng)擔(dān)憂并不足以成為檢警機(jī)關(guān)對律師調(diào)查取證權(quán)的敵意。一方面，可以通過完善相應(yīng)的制度規(guī)范來約束律師調(diào)查取證的合法性，如規(guī)定律師在調(diào)查取證時(shí)有中立第三人在場；另一方面，在庭審質(zhì)證程序與刑事責(zé)任的雙重保險(xiǎn)下，現(xiàn)有制度完全可以有效發(fā)現(xiàn)與約束律師的違法取證與阻礙偵查等行為。因此，未來應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有關(guān)于律師調(diào)查取證的規(guī)定，逐步賦予律師一定范圍內(nèi)調(diào)查取證的能力。鑒于當(dāng)前我國律師調(diào)查取證中遭遇到來自單位與機(jī)構(gòu)的阻力較大，因此，問題解決的重中之重是保障律師對單位、機(jī)構(gòu)調(diào)查取證渠道的暢通。可以借鑒一些法院在民事案件中對律師簽發(fā)“調(diào)查令”的方式，在律師辦理刑事案件取證受到阻礙時(shí)，可以向法院或者檢察院申請刑事“調(diào)查令”，除有合理理由認(rèn)為不應(yīng)由律師調(diào)查以外，應(yīng)一律簽發(fā)刑事“調(diào)查令”。

其次，改善辯護(hù)權(quán)救濟(jì)模式，填補(bǔ)懲罰性規(guī)則的空白。在檢察機(jī)關(guān)雙重角色定位沖突與結(jié)果主義績效評估的雙面擠壓下，當(dāng)前檢察救濟(jì)模式所能提供的救濟(jì)十分有限，真正有效的救濟(jì)機(jī)制應(yīng)是由法院提供的“司法救濟(jì)”[34]。然而，法院如何救濟(jì)？筆者認(rèn)為，需要完善相應(yīng)的懲罰性條款。但懲罰性款的設(shè)置不宜急功近利，要考慮我國實(shí)際情況。有學(xué)者主張法院應(yīng)當(dāng)直接宣布侵權(quán)行為主體的訴訟行為無效，然而，筆者卻傾向于在侵權(quán)行為發(fā)生與宣布訴訟行為無效中間設(shè)置一套緩沖機(jī)制，即由法院發(fā)布司法命令，命令侵犯辯護(hù)律師辯護(hù)權(quán)的行為主體及時(shí)予以糾正并將解決結(jié)果及時(shí)向法院報(bào)告，如果相關(guān)行為主體沒有在規(guī)定的期限內(nèi)糾正并報(bào)告，法院應(yīng)當(dāng)宣布其訴訟行為無效。

3.提高法律援助的質(zhì)和量。解決指定辯護(hù)的問題可從五個方面進(jìn)行。第一，要改善援助律師的司法環(huán)境與社會環(huán)境。司法行政機(jī)構(gòu)不應(yīng)區(qū)別對待援助律師和委托律師，要從平等保護(hù)的視角保護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)。同時(shí)，司法行政機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)對公眾與被告人以及親屬進(jìn)行合理教導(dǎo)與宣傳，為法律援助律師營造良好的社會環(huán)境。第二，完善援助律師盡早介入制度。在案件滿足法律援助條件、犯罪嫌疑人又表示沒有聘請律師時(shí)，辦案機(jī)關(guān)便應(yīng)主動為其安排援助律師，并在5 日內(nèi)為其辦理相關(guān)手續(xù)。第三，建立援助律師評估與質(zhì)量監(jiān)控機(jī)制。要對援助律師的表現(xiàn)情況進(jìn)行質(zhì)量跟蹤，如要求接受法律援助的律師將其會見犯罪嫌疑人的次數(shù)與內(nèi)容、調(diào)查取證次數(shù)與內(nèi)容、向法院申請證人出庭的情況、申請排非情況、辯護(hù)意見的提出情況與法院的采納情況以及法院最后判決等客觀情況在相關(guān)文件上一一反應(yīng)，由法律援助中心制定相應(yīng)的質(zhì)量評估標(biāo)準(zhǔn)并對相關(guān)人員作定期評定，結(jié)合援助人員的平時(shí)表現(xiàn)，通過主客觀相結(jié)合的審查方式進(jìn)行評定。一旦被評定為不合格，該律師就喪失了受理法律援助案件的資格。第四，加大法律援助的財(cái)力投入。以地方財(cái)政與中央財(cái)政相結(jié)合的方式保障法律援助機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)營，逐步建立起科學(xué)合理的辦案補(bǔ)貼制度，使律師不因經(jīng)費(fèi)問題限制辯護(hù)積極性。第五，建立激勵機(jī)制。法律援助管理機(jī)構(gòu)可與律師協(xié)會聯(lián)合起來，對法律援助辯護(hù)律師進(jìn)行年度評比，以多種形式獎勵與宣傳表現(xiàn)優(yōu)秀的援助律師，將法律援助與律師的執(zhí)業(yè)名聲等相關(guān)利益有效結(jié)合，刺激律師參與法律援助的積極性與主動性，提升整體辯護(hù)質(zhì)量。

四、結(jié)論

刑事辯護(hù)律師作為法律職業(yè)共同體的一員，是庭審實(shí)質(zhì)化改革成功不可或缺的主要力量之一。庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)雖在一定程度上推動了我國刑事辯護(hù)進(jìn)程，但問題卻暴露得更多，并直接減損了改革的實(shí)效。這其中有來自改革本身的原因，即改革設(shè)計(jì)主體律師缺位、改革路徑不合理，也與改革的外部原因，即律師培養(yǎng)方式與庭審實(shí)質(zhì)化脫節(jié)、刑事法律援助的有效辯護(hù)條件未修復(fù)有關(guān)。在庭審實(shí)質(zhì)化改革持續(xù)推進(jìn)的背景下，保護(hù)律師權(quán)利、提高律師辯護(hù)水平不是一蹴而就的事，應(yīng)將近期策略與中遠(yuǎn)期策略相結(jié)合。從近期策略來看，應(yīng)當(dāng)將律師也作為改革的直接設(shè)計(jì)者，豐富改革視角，加強(qiáng)與改革內(nèi)容相適應(yīng)的技能培訓(xùn)；從中遠(yuǎn)期層面來看，要改變法律人才培養(yǎng)教育內(nèi)容，從改變整個司法權(quán)利結(jié)構(gòu)出發(fā)，將律師權(quán)利保障的落實(shí)延伸至整個訴訟階段，并且完善法律援助配套制度建設(shè)。

[注釋]：

①數(shù)據(jù)粒度，指的是數(shù)據(jù)的細(xì)化和綜合程度，細(xì)化程度越高，粒度越小，細(xì)化程度越低，粒度越大。

②本文研究案例來源于C 市中級人民法院提供的轄區(qū)內(nèi)基層人民法院庭審實(shí)質(zhì)化試點(diǎn)案例清單，案例清單中共612 件試點(diǎn)案件，每個案件包括了案號和案件名稱。通過該清單，筆者從裁判文書網(wǎng)上查詢到相關(guān)判決書，去除判決書內(nèi)容殘缺和檢察院撤訴案件，最后得到本文的樣本數(shù)據(jù)。

③該數(shù)據(jù)之所以沒有想象的那么高，是因?yàn)橥弻?shí)質(zhì)化案件中，提出程序性辯護(hù)、尤其是非法證據(jù)排除申請的人多是被告人。

④筆者將律師提出的辯護(hù)意見分為8 類，包括法定從寬、酌定從寬、基本事實(shí)成立但構(gòu)成輕罪、證據(jù)不足部分事實(shí)不成立、證據(jù)不足指控罪名不成立、基本事實(shí)成立但依法不構(gòu)成犯罪、有證據(jù)證明被告人無犯罪、取證違法的程序性辯護(hù)。

⑤包括證據(jù)不足指控罪名不成立、基本事實(shí)成立但依法不構(gòu)成犯罪、有證據(jù)證明被告人無犯罪三種情形。

⑥筆者將辯護(hù)意見采納程度分為5檔，1代表全部采納，2代表大部分采納，3代表一半采納，4代表小部分采納，5代表未采納。數(shù)字越高，采納程度越差。

⑦這里的質(zhì)證采納程度前文標(biāo)準(zhǔn)保持一致，即數(shù)字越高，表明質(zhì)證采納度越差。