法定數字貨幣的刑法問題及其立法完善

尚柏延 馮衛國

摘要：DC/EP是我國的法定數字貨幣項目，目前已經進入小規模試運營階段。DC/EP與虛擬貨幣、私有數字貨幣、電子支付等在發展歷程上具有一定的傳承關系，法律屬性具有承接性，同時，其技術架構還決定其屬性不限于法定貨幣，還包括合同、交易及身份信息等內容。DC/EP作為法定貨幣新型樣態，目前的貨幣犯罪體系無法適應其法律屬性變化所帶來的變革：一是其法律屬性直接導致貨幣犯罪侵犯法益的范圍擴大，二是貨幣犯罪的構成要件內容面臨更新，三是刑法的犯罪預防功能被削弱，四是競合犯的處理出現難點。對于這些問題，通過刑法解釋進行調整已經不能妥善解決，需要在立法上考慮增設專門的妨害數字貨幣管理秩序罪。

關鍵詞：數字貨幣;DC/EP;貨幣犯罪;立法

中圖分類號：D914? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2021）01-0122-010

引 言

信息技術以其高效、便捷的特點深刻影響著經濟、金融領域。我國十分重視數字經濟的發展，通過結合網絡技術發展出中國特色的互聯網經濟，與實體經濟和金融業形成了良性互動。2019年，習近平總書記出席在日本大阪舉行的二十國集團領導人峰會（G20），就數字經濟議題討論時指出：“要促進數字經濟和實體經濟融合發展，加強數字基礎設施建設，促進互聯互通。”[1]DC/EP（Digital Currency Electronic Payment）正是為適應我國數字經濟發展需要而在國家層面實施的法定數字貨幣項目，于2020年4月在深圳等地開始試運行，標志著我國在數字經濟領域的長足進步，能夠進一步促進數字經濟和實體經濟的融合，在交易的安全性、便捷性等方面也展現出巨大的優勢，是經濟領域改革的重點內容之一。但作為一種新生事物，DC/EP對我國的貨幣管理體系提出了嚴峻的挑戰，特別是在刑法領域，目前的貨幣犯罪體系較長時間未曾修訂，難以應對新型貨幣所引發的刑法問題，這不僅導致刑法對貨幣的法益保護功能不足，更無法處理犯罪行為方式變化所引起的刑法適用問題，甚至在應對現有問題上也力有不逮。而刑法作為調整社會關系的最后手段，是調整貨幣管理秩序、保護法定貨幣最有效和最重要的手段之一。現有貨幣犯罪體系如何適應這種變革，是本文研究的重點。

一、DC/EP之法律屬性

我國刑法根據犯罪侵犯法益的內容來劃分分則章節，并根據具體犯罪的對象、行為方式、犯罪主體、主觀罪過等內容區分罪與非罪、此罪與彼罪。現有貨幣犯罪體系對實物貨幣的規制內容是清晰的，但隨著數字貨幣特別是法定數字貨幣的出現，貨幣的形態及發行、流通結構發生了巨大的改變，引起貨幣法律屬性的變化。這種變化，對貨幣犯罪侵犯法益及貨幣犯罪構成要件內容等均產生了影響，這不僅導致刑法理解與適用的困難，還進一步導致刑法一般預防與法益保護作用缺失。故此，要解決刑法對DC/EP的規制問題，需要首先在刑法視域下厘清法定數字貨幣的法律屬性。

DC/EP的內容包括數字貨幣（Digital Currency，DC）和電子支付（Electronic Payment，EP）兩方面，數字貨幣是核心，電子支付是使用數字貨幣的必要附屬系統。一方面，DC/EP具有全新的發行、流通體系與技術基礎，具有革新性，另一方面，我國業已存在虛擬貨幣、私有領域數字貨幣及第三方電子支付等新事物，對它們的法律屬性已有相應的討論，DC/EP在其基礎上又具有一定的傳承性，故對DC/EP法律屬性的界定，可以從其技術特征和發展變化兩方面進行。

（一）從技術層面看DC/EP的法律屬性

DC/EP的基本設計架構是“一幣、兩庫、三中心”。[2]一幣是指由央行擔保并簽名發行數字貨幣;兩庫是指央行的發行庫和商業銀行的銀行庫;三中心是指三個管理中心，分別是負責身份信息管理的認證中心、負責DC/EP從產生到消亡的流轉過程的登記中心以及對用戶及行為進行監控和分析的大數據分析中心。[3]從這一點看，DC/EP是人民幣的電子化，它以國家主權信用為背書，具有無限法償性，屬于國家法定貨幣，與實物人民幣具有相同的法律地位。但DC/EP無需造幣廠介入，直接由央行發行，商業銀行流通，它在物理形態上是電磁記錄，屬無體物。

DC/EP依賴的核心技術包括分布式賬本和密碼技術，并可能加載智能合約。（1）分布式賬本（Distributed Ledger Technology，DLT）可以理解為一種數據的存儲形式。它將系統內的每一筆交易記賬，形成賬目，并將該賬目在全網廣播，網絡節點保存賬目并相互復制，每個節點均存儲全部賬目。從原型系統實驗來看，我國采用了混合架構模式，沒有全程使用區塊鏈，而是在確權登記環節使用，由參與的商業銀行共同組建分布式賬本系統，由央行統一管理賬本。密碼技術用于保證數字貨幣的安全性。DC/EP使用特定編碼格式的字符串，通過公鑰進行加密后傳輸，接受者通過私鑰進行解密（非對稱加密算法）。每一個交易的參與者在該字符串上進行數字簽名，記錄交易的來源與去向，從而完成貨幣的“流轉”。智能合約建立觸發機制，一旦滿足某種條件則自動完成某種行為，類似于附條件的合同。從這三個技術特征來看，DC/EP不是簡單的電磁數據傳輸，而是以交易記錄的方式“表達”貨幣數額，其記錄的內容包括身份信息和交易信息，因此，DC/EP超越了單純的貨幣屬性，承載了信息要素。同時，智能合約又使其具有合同屬性。

（二）數字貨幣發展歷程中的法律屬性比較

關于虛擬貨幣的法律屬性，有學者認為虛擬貨幣屬于財產性利益[4]，有學者認為屬于計算機代碼[5]，還有的認為不屬于目前刑法所規定的任何一種內容。[6]實務界有意見將其看作電磁數據（2），但在個案的判決中，既有認可該觀點而按照非法獲取計算機信息系統數據罪判處的情況，也有認定其屬于財產性利益，依照盜竊罪判處的情況。（3）但理論和實務界均不認為虛擬貨幣具有充當一般等價物的功能，否認其貨幣的最基本屬性。DC/EP與其相比，代表現實社會中的真實價值，具有貨幣的基本職能。

對于私有領域的數字貨幣則爭議較大，有學者認為是電子形式的貨幣[7]，反洗錢金融行動特別工作組（FATF）的定義融合了私有數字貨幣與法定數字貨幣的概念[8]，還有的學者僅以技術特征定義數字貨幣。[9]筆者認為，在數字貨幣的經濟學本質尚存爭議的情況下，不宜以現有定義來圈定新生事物，而是通過它在現實生活中的功能與被接受程度來辨別。從實際情況看，比特幣已在現實交易領域充當了一般等價物，有國家承認了比特幣的貨幣地位;新式數字貨幣libra已經使用了抵押財產進行信用背書并錨定特定貨幣。可見部分數字貨幣確已具有了貨幣的特征與功能。DC/EP涅槃于私有數字貨幣，技術基礎與理論構架沒有太大差距，其主要區別在于發行主體與法定地位，私有數字貨幣縱使具有信用背書甚至被認定為貨幣，也不可能獲得一國法定貨幣的地位，而DC/EP是經法律確認的法定貨幣。

關于電子支付系統，2018年后第三方支付機構接入網聯（非銀行支付機構網絡支付清算平臺），其備付金全部由央行存管，可以將其看作是交易者對債權的一種轉讓，對貨幣的擁有是一種觀念上的所有。DC/EP的支付系統對數字貨幣具有依附性，從存儲的角度講，數字貨幣的一部分加密字符串真實存儲于使用者的電子錢包內，使用者實際占有該電磁記錄;從交易原理看，所謂的支付實際上是賬目記錄，變更所有者的記錄條目;從支付的角度看，交易雙方既可以進行線上交易，又可以利用電子錢包的NFC（Near Field Communication，近場通信技術）進行線下交易，此時又涉及對無體物（字符串）的轉移占有。因此，DC/EP交易既是對債權的轉讓，又是對無體物的轉移占有，具有雙重性。

（三）DC/EP法律屬性對貨幣犯罪侵犯法益范圍的直接影響

DC/EP法律屬性體現出最直接的影響是犯罪侵犯法益進一步擴大。傳統刑法理論認為，偽造、變造貨幣罪侵犯了國家對貨幣的管理秩序。隨著德、日理論的引入，有學者提出，該罪侵犯了貨幣的公共信用[10]，也有學者認為，該罪侵犯的法益包括貨幣的公共信用和國家的貨幣發行權兩個方面。[11]對于貨幣管理秩序論的批判，主要認為其過于抽象，不利于對構成要件的解釋，而且貨幣管理在經濟學上更多地指國家在貨幣政策上的宏觀調控問題，與貨幣的發行、流通不在一個層面。新理論認為，貨幣以國家主權信用為基礎進行發行、流通，國家信用保障貨幣的法償性、穩定性和安全性，人們以對貨幣的信任為基礎進行交易，所以偽造貨幣是侵犯了貨幣的公共信用。另外，國家是貨幣發行的專有主體，這種權利以國家強制力為背書，偽造貨幣必然會侵犯這種專有權。

在傳統實物貨幣的情境下，筆者認同新理論對該罪侵犯法益所作的解釋，但DC/EP的法律屬性與實物貨幣相比內容增加，技術特征顯著，新理論所保護的法益就略顯狹窄，反而是傳統理論煥發新機：第一，實物貨幣在制造之后，直接在市場流通，偽造貨幣等犯罪不能直接傷害到貨幣的管理環節，而在DC/EP的構架中，“一幣、兩庫”涉及貨幣的發行與流通，“三中心”涉及貨幣的流通與管理，偽造DC/EP需要以計算機技術侵入該系統，故在侵犯流通環節時，必然會“附帶傷害”管理環節。第二，DC/EP具有宏觀調控的功能。實物貨幣時代，央行對于真實的M0（流通中現金）無法實時掌握，也不可能據此及時調整貨幣量，但DC/EP全程可跟蹤，其大數據中心能夠實時給出準確的M0，這將成為國家宏觀調控的重要依據之一，偽造貨幣恰恰會侵犯這種管理秩序。第三，我國現有的刑事政策，以保護人民幣的法定地位和市場優勢為主旨，但在世界各國均大力發展數字貨幣的情況下，DC/EP在世界甚至國內市場均面臨競爭，如果不將法益保護范圍擴大為貨幣管理秩序，那么就難以對其他數字貨幣進行綜合管理以提高人民幣的競爭力。故筆者認為，在法定數字貨幣與實物貨幣共存的情況下，應考慮“貨幣管理秩序論”。

在刑法視域下，DC/EP法律屬性之變化產生的影響是深刻的。從最本質的內容來講，DC/EP是法定貨幣，是電子化的人民幣，所以仍然在貨幣犯罪體系內進行規制。但是，DC/EP蘊含的身份信息和交易信息要素，使其與計算機類犯罪有所融合;無體物的特征、財物的轉移方式使其與盜竊罪存在交叉;其囊括的合同內容，又可能與詐騙類犯罪、非法經營犯罪存在競合。現有的貨幣犯罪體系處理DC/EP出現的新問題已經捉襟見肘，故對于上述新法律屬性所引發的問題，需要進一步厘清。

二、當前貨幣犯罪體系對DC/EP的規制困境

DC/EP是貨幣領域革命性的改變。它不僅改變了貨幣的物質形態，同時也改變了交易流程、交付方式與內容以及貨幣所有權的狀態，產生了貨幣物權與債權的界定分歧，這些事實狀態和法律關系的改變對貨幣犯罪體系的影響，涉及罪體、罪責、罪量的各個方面，這種變化又超出了貨幣犯罪體系本身所能夠規制的范圍，與侵財類犯罪、計算機犯罪等產生交叉、競合關系，衍生出罪與非罪、此罪與彼罪、罪刑相適等諸多問題。

（一）貨幣犯罪的構成要件內容面臨更新

1.犯罪的行為方式發生改變

目前的貨幣犯罪從行為方式可分兩類，一是制造假幣的行為，包括偽造和變造，二是制造假幣的下游犯罪，包括出售、購買、運輸、換取、持有、使用和走私行為，后一類犯罪以前一類為基礎。這兩類行為針對的均是有體物——實物人民幣，但人民幣轉化為電磁數據的形式時，原有的犯罪手段已不再適用。

第一，以目前的技術手段和硬件基礎，偽造數字貨幣幾乎不可能實現。DC/EP采用分布式賬本和非對稱加密算法技術，雖然表面看是一串字符串，但是該字符串并非直觀的人民幣數額，交易過程也不是字符串的整體轉移，該字符串記錄的內容是交易數據，或稱之為賬目，整個賬目分布在全網的每一個節點之上，故對具體字符串的篡改沒有意義，要篡改數據，理論上需要篡改全網51%以上的數據節點。另外，其使用加密算法的基礎是數學問題的難解性，區塊鏈中常見的加密算法包括RSA、ECC、Diffie-Hellman、Elgamal等，其數學基礎是極大整數因數分解的難解性和離散對數的難解性，這些密碼無法通過計算機進行“暴力”破解，現在具有這種算力和并發攻擊能力的硬件設備還不存在，實踐中偽造比特幣等數字貨幣的情況也沒有出現。因此，在現有技術條件下，針對DC/EP的偽造貨幣犯罪可能會消失。

第二，即使在技術條件達到后，現行偽造貨幣罪的行為方式也不適于DC/EP。理論上，分布式賬本在51%的節點被攻擊成功的情況下，有篡改賬本可能性，而非對稱加密算法，其公鑰公開，理論上可以根據公鑰計算出私鑰，但需花費數年甚至更久。不過具有這樣算力的量子計算機已經在路上。由此看來，偽造DC/EP可能只是時間問題。目前的偽造貨幣罪、變造貨幣罪是根據實物貨幣制定的，相關司法解釋關于行為認定的內容不適用于數字貨幣。在目前DC/EP的架構下，偽造、變造數字貨幣是一種篡改計算機數據的行為，具體來說，偽造，是一種在央行層面未經授權進行確權登記新的貨幣或者在商業銀行層面非法增加分布式賬本記錄條目的行為;變造，是在商業銀行層面篡改賬本交易數額與內容的行為。這與傳統的偽造實物貨幣的行為具有本質區別。

第三，變造貨幣罪難以適用于DC/EP。我國將偽造行為與變造行為進行了區分，并設置了不同的法定刑。所謂變造，最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規定為“對真貨幣采用剪貼、挖補、揭層、涂改、移位、重印等方法加工處理，改變真幣形態、價值的行為”。據此，變造貨幣，既包括數額的改變，也包括形態的改變。但DC/EP是通過對持有者、接收者的身份和交易過程進行記錄來表達貨幣的數額，行為人如果對接收者進行篡改，既是對貨幣形態的改變，也是以改變收款對象的方式將財物進行秘密竊取，其手段又以破壞計算機信息系統的方式進行，同時觸犯了變造貨幣罪、盜竊罪和破壞計算機信息系統罪，按照相關競合犯的處理原則，應按照盜竊罪處理。這會造成變造貨幣罪在事實上無法適用。

2.主觀罪過的認定出現難點

在制造假幣的下游犯罪中，司法實務對行為人“明知”的認定將更為困難。理論上對于“明知”的討論，主要是從認識因素來考慮，包括事實性的認識和評價性的認識。實務中更多考慮的是事實性認識問題。根據刑法條文，“明知”主要規定于運輸假幣罪和持有、使用假幣罪中，從法條的字面意思理解，其對象是“偽造的貨幣”，但是制造假幣的其他下游犯罪，刑法只是省略規定了行為人的認識因素，出售、購買和以假幣換取真幣等行為，其行為對象只能是假幣，如果行為人無法認識到自己的行為對象是假幣，就很難認定其構成犯罪。

對“明知”的判斷，相關司法解釋將“明確知道”和“應當知道”均認定為明知，“應當知道”是一種司法推定，首先根據案件的證據情況做出“可能知道”的推論，再結合一般的社會認知和行為人的個人認知排除明顯異常推論。這在目前的實物貨幣狀態下容易確認，因為一般社會公眾均具有辨別假幣的知識，鑒別設備也易于獲得，且假幣的來源、價格等也存在明顯異常，這些特征均可作為判斷基礎。DC/EP則不然，它具有高度的技術性，一旦出現偽造的DC/EP，其假幣鑒別技術與一般社會公眾的知識、能力存在明顯脫節。偽造的DC/EP承托于數字貨幣的發行、流通體系，需要進入官方的數字錢包或使用官方的數據接口，這又為偽造的DC/EP形成第二層隱蔽，很難基于一般社會認知排除明顯異常，給司法機關推定“明知”造成困難，這種責任要素的缺失，甚至可能在事實上架空偽造貨幣的下游犯罪。

3.犯罪主體發生變化

在目前的貨幣犯罪體系中，多數犯罪沒有身份要件，任何人實施偽造貨幣和銷售、購買、持有、使用假幣等行為，均可構成犯罪。但金融人員實施購買假幣行為的，入罪標準降低的同時量刑檔次升格，而以假幣換取貨幣罪只能由金融人員實施。這樣規定的目的，一方面考慮到該罪基于職務上的便利實施，使金融人員職務行為的可信賴度降低;另一方面，金融人員實施該犯罪，具有更大的便利性，可能造成更為嚴重的危害后果。

在DC/EP出現后，偽造貨幣的行為方式發生了改變，通過入侵計算機系統偽造貨幣會成為主要的犯罪手段，那么以假幣換取貨幣將不再局限于金融人員的職務便利，任何能夠通過技術手段入侵數字貨幣發行系統篡改數據的人都能夠成為本罪的主體，而金融工作人員基于職務便利實施犯罪的，可作為從重處罰的條件;從相反的角度看，以目前的技術手段實施入侵并篡改DC/EP發行系統數據十分困難，而金融工作人員特別是涉及數字貨幣確權、流通環節的人員，其具有一定的管理權限，如果在未經法定程序的情況下私自確權一定數量的DC/EP，那么，這種行為屬于偽造貨幣還是以假幣換取貨幣？筆者認為，在物質屬性的層面，它能夠被系統識別并正常流通，屬于“貨幣”，但是由于未經法定程序“制造”，不具有合法性，且該偽造的貨幣并不需要經過換取而能夠直接應用，因此，該行為應屬于偽造貨幣。所以，從目前的實際技術情況出發，偽造貨幣的主體只能夠由具有一定貨幣發行權限的金融工作人員實施。

（二）犯罪預防的功能被削弱

為回應社會對安全的需要，進一步發揮刑法打擊犯罪的功能，近年來，我國的刑法修正案越來越多地體現預防刑法主義的思想，如幫助行為的正犯化，預備行為實行化，有學者統計，截至刑法修正案（十），體現這種立法轉變的罪名共有25個，在修正案中占有相當的數量。[12]在DC/EP推出后，貨幣犯罪體系的規制作用被削弱，可能涉及的問題有二，一是預防性問題，即智能合約犯罪可能成為眾多交易型犯罪的上游犯罪，需要刑法進一步規制;二是現實性問題，即罪刑不相適，削弱了刑法一般預防的功能。

1.涉智能合約犯罪缺乏刑法規制

智能合約既是執行預定操作的計算機程序，又是一種具有實際約束力的合同。瑞士MME律師事務所的區塊鏈法律專家Stephan Meyer和Martin Eckert認為，“智能合約的代碼直接代表協議的內容和條款，是合同的直接表現，它旨在執行雙邊或多邊合同完全或部分在區塊鏈之外作出的協議。”[13]智能合約直接規定了交易雙方的行為模式，建立自動的交易觸發機制，即在滿足條件A的情況下，自動執行行為B，它能夠在排除中立第三方的情況下實現陌生交易雙方的互信，保障交易確定履行。例如，在A確認收貨的條件下，定額的DC/EP自動進入B的數字錢包，而不同于通過支付寶等第三方機構中轉。

DC/EP作為法定貨幣，在國內流通和交易方便，且不易受政策變化影響，因此會成為交易型犯罪的主要媒介。智能合約建立了去第三方的信任交易機制，具有高度的匿名性、安全性和不可逆性，交易型犯罪對于這些特性具有迫切的需求。如在毒品犯罪中，經常會出現毒品“缺斤短兩”的情況，毒販急需能夠確保交易足額、足量、及時履行的方法，智能合約恰能滿足這種需求。但鑒于交易的違法性，此類合約會被監管機構排除。這就給空白合約、代交易合約和虛擬合約等留下了滋生空間，這些合約表面符合交易邏輯和監管規定，實際上為犯罪提供交易便利。但以現行的刑法罪名處理涉智能合約犯罪，會存在一定障礙。

虛構智能合約的目的是為交易型犯罪提供便利、逃避監管。以販賣毒品罪為例，虛構合約處于販賣行為的“上游”，為販毒提供安全便捷的交易手段，如果作為預備犯處理，會使毒品犯罪的預備行為過于提前;如果作為從犯處理，處罰未免過輕。該行為作為販毒的幫助行為，其危害性并不亞于窩藏毒贓等下游犯罪，在下游幫助行為已經獨立成罪的情況下，該行為也應考慮預備行為實行化。而且虛構智能合約的本質是虛構一個在監管部門允許內的合法交易，并不涉及侵入計算機信息系統等犯罪;同時，這種“上游”行為幫助的對象是非法交易行為，而非犯罪所得及其收益，亦不符合洗錢罪的要求。在以篡改、偽造智能合約為手段實施盜竊等犯罪的場合，篡改、偽造行為的實質在于為其他犯罪制造條件，是一種預備行為，如果行為停留在盜竊的“著手”之前，又未造成嚴重后果的，只能按照盜竊罪的預備與非法侵入計算機信息系統罪從重懲處，這樣既忽略了該行為的目的性、侵犯法益的復雜性，又不能對侵犯智能合約本身的危害性作出回應，罰不當其罪。另外，目前對于智能合約的設立主體尚不明朗，如果由央行及其授權機構進行專有設立，那么行為人未經授權而私自設立的，無疑侵犯了央行的貨幣發行權，擾亂了貨幣管理秩序。如果是專有設立且有償使用，行為人對合法獲取的合約進行破解或銷售破解的合約的，能否以侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪或者非法經營罪定罪處罰？目前并無可參考的規定。對此，筆者認為，對于智能合約犯罪，可以進行預防性立法，以形成對毒品等交易型犯罪的全方位、立體打擊。

2.罪責刑不相適削弱了刑罰的一般預防功能

刑罰一般預防的目的在于，既通過刑罰的威懾作用使一般人不敢犯罪，又注重其教育、規范功能，引導民眾的行為。在實體貨幣情況下，個體實施的偽造、變造貨幣犯罪，基于制造能力、制造和流通成本以及違法代價等因素的考量，其制造的假幣數量有限，且易于識別，對國家貨幣管理秩序的危害有限。基于國家力量實施的假幣犯罪雖然危害巨大（4），但多出現于國家間的敵對狀態，亦不會通過刑法手段來解決。偽造貨幣的下游犯罪，其危害性相對偽造貨幣罪較小，量刑相對較輕。故目前的貨幣犯罪體系足以達到懲罰犯罪與震懾犯罪的目的，實現刑法一般預防的目的。

但DC/EP的出現打破了這種平衡。入侵數字貨幣發行系統是一次性投入，一旦獲取貨幣的確權權限，理論上可以在短時間內無限新發貨幣并直接進入流通領域，且很難被鑒定為假幣，其犯罪的投入產出比無可比擬，如果是已有權限的金融人員實施私發行為，其犯罪成本幾乎可以忽略不計。在危害性上，貨幣的發行、流通體系是一國經濟、金融體系的基礎，貨幣發行、流通系統屬于國家的關鍵性基礎設施，對該系統的入侵，是對國家關鍵、敏感設施的直接侵犯。這種行為不僅獲取了國家貨幣系統秘密，又對該系統進行了破壞，如果行為人偽造的貨幣達到一定數量，甚至會影響國家經濟運行的穩定，從這個層面來看，已經危害到國家安全。

具體到定罪量刑問題上，危害國家安全罪中顯然沒有合適的條款。如果已經造成實害或者行為人以危害國家安全的目的實施上述行為，以偽造貨幣罪處罰會量刑偏輕。而且能否以偽造貨幣罪處理可能會存在爭議，這種偽造行為，實際上是一種未經授權的私自發行行為，解釋為偽造貨幣是否涉嫌類推解釋？在沒有明確司法解釋規定的情況下，基于有利于被告人的原則，司法實踐可能傾向于更具構成要件符合性的破壞計算機信息系統罪，這會使處罰進一步降低，難以做到罪刑相適，更無法達到刑罰一般預防的目的。

（三）此罪與彼罪的關系難以界定

DC/EP的特殊法律屬性，決定了私鑰是數字貨幣不可分割的組成部分，因此從理論上來說，侵犯私鑰也是侵犯貨幣管理秩序的行為，同時在盜竊罪中，獲取私鑰是非法獲取他人財物的關鍵因素。雖然以非法獲取私鑰手段竊取私有數字貨幣的犯罪已屢屢見諸判例，但實務界對私鑰的性質認定還存在爭議。既有參考最高人民法院研究室《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》將其一并視為電磁數據，以非法獲取計算機信息系統數據罪判處的情況（5），也有認可其代表的私有數字貨幣的經濟價值，以盜竊罪判處的情況。（6）筆者認為，考慮到私有數字貨幣在他國被認可的情況以及其實際蘊含的經濟價值，單純將其認定為電磁數據并不合適，且此類盜竊通常數額巨大，以非法獲取計算機信息系統數據罪處理不能罰當其罪。而DC/EP在法律性質上是國家法定的流通貨幣，將其視作電磁數據，就忽略了DC/EP的經濟屬性，也違背了貨幣的基本規律。私鑰可以看作是保險柜的鑰匙，獲取他人私鑰后就具有了實際控制、支配他人數字錢包中DC/EP的權限，行為人使用私鑰進行財產轉移、消費、支取的，理論上應成立盜竊罪。

實踐中的情形往往復雜得多：行為人非法獲取私鑰后未使用，應當如何處理？在功能上來說，私鑰具有支付結算的身份認證功能，如果行為人非法獲取私鑰的數量達到10組，可按相關司法解釋以非法獲取計算機信息系統數據罪處理;如果又倒賣私鑰的，根據前述規定，私鑰應屬限制買賣的物品，故可按照非法經營罪處理。倒賣私鑰的情況實踐中也已出現，曾有人在網絡上銷售人臉識別數據[14]，而特定的人面部識別特征就是一種私鑰。

問題是，如果達不到前述數量標準，但獲取的私鑰又對應數量較大財物時，能否按照盜竊罪既遂處理？筆者認為，在盜竊罪侵犯法益的問題上，我國司法實踐傾向于本權說，那么行為人獲取私鑰后，就能夠實現對財物占有、使用、收益、處分的全部權利，當然，這種占有是基于網絡的一種遠程占有、觀念占有，但占有狀態與原財產所有權人并無區別，行為人是否將目標DC/EP轉移至自己的數字錢包內，并不影響上述權能的實現，況且，將DC/EP轉移至自己的數字錢包，僅是一種程序性宣示，與實體貨幣的占有轉移完全不同[15]，因此獲取私鑰行為確已侵犯了原所有權關系。

在既遂標準問題上，通行理論傾向于控制說，也就是在建立新的支配關系后即為既遂[16]，那么獲取私鑰后，行為人即可實際支配財物，符合既遂的條件。但認定既遂存在問題：第一，行為人借助拷貝的私鑰對他人財物建立了支配關系，但基于原私鑰的支配關系仍然存在，財產所有權人并未對財物失去控制[17]，形成了一種雙重支配關系。第二，著手可能過于提前。以危險說來看，獲取他人私鑰，確使其財產處于喪失的緊迫危險中，甚至危險已經現實化，但非法獲取私鑰是否屬于盜竊罪客觀構成要件的行為？事實上，雖然獲取私鑰建立了與財物間的支配關系，但它既不能直接導致被害人失去財物結果的發生，也不是刑法分則規定的罪體要素行為。第三，非法獲取私鑰侵犯的并非單一法益。它不僅使對方財產陷于緊迫危險，還侵犯了貨幣管理秩序、交易秩序和計算機管理秩序，以盜竊罪處罰，未免單一。第四，可能處罰過重。行為人非法獲取的私鑰，可能對應巨大的可支配金額，如杜某非法獲取計算機信息系統數據案中，其通過獲取私鑰方式盜取3473009個ACG虛擬貨幣，價值五十余萬元。（7）如果其僅獲取私鑰而未轉移虛擬貨幣，按盜竊罪既遂處理，法定最低刑為十年有期徒刑，在未造成實際損害的情況下，未免處罰過重。私鑰的這種特殊支配功能，使盜竊罪的預備行為能夠直接將喪失財產的危險現實化，而盜竊罪在實踐中極少處罰預備犯，因此該行為可能無法作為犯罪處理。

總體來說，DC/EP的法律屬性變化使其與貨幣犯罪的構成要件不相適應，同時由于侵犯DC/EP犯罪的行為方式變化以及涉及法益的多重性等因素，刑法的現有規定難以有效規制相關犯罪行為。但此類犯罪在行為方式上又較為單一，可以簡單歸納為對DC/EP相關程序的非授權操作，在危害結果或者危險性上，比行為可能涉及的其他罪名具有更大的危害性。因此，對上述問題可統籌考慮，以期系統化解決。

三、DC/EP的刑法立法路徑

DC/EP帶來了貨幣形態的變革，進一步引起相應法律屬性和法律關系的變化。DC/EP的最基本特征仍然是貨幣，是國家經濟和金融體系的基礎構架之一，在刑法領域，會引起貨幣犯罪體系性和結構性問題;同時，其法益侵犯不再局限于金融領域，而是以此為基礎與經濟犯罪、侵財類犯罪和妨害計算機管理秩序類犯罪多有交叉，給刑法適用帶來難題。DC/EP目前已經進入試點階段，大規模鋪開亦不會遙遠。對于DC/EP的刑法規制問題，需要盡快予以系統、有效地解決。

（一）DC/EP的刑法規制路徑選擇

1.刑法解釋存在弊端

在我國現有的法律解釋體系下，雖然可以通過刑法解釋解決一部分新問題，但是，問題也十分明顯。第一，刑法解釋覆蓋面有限。在涉及盜竊、偽造貨幣等犯罪時，確實可以通過將DC/EP解釋為法定貨幣的方法解決入罪問題，但DC/EP的出現引發的是貨幣犯罪的系統性問題，通過刑法解釋這種“小修小補”的方式，無法全面、有效應對。第二，刑法解釋可能違反罪刑法定的原則。法律解釋的目的在于明確某一詞語至解釋時所指的內容，或特定某一概念在解釋以后所應擁有的含義。[18]此處的刑法解釋傾向于后者，即被解釋對象的應然狀態。DC/EP作為一種全新的數字貨幣，其法律屬性和應用特征、結構功能與私有數字貨幣相比有明顯發展，目前的刑法內容不能涵蓋，因此，在解釋的過程中需要對現有概念進行重構與擴張，但擴張的范圍難以把握，容易滑向類推解釋的旋渦。第三，過多的解釋會引起刑事司法的混亂。DC/EP引起的刑法問題數量頗大，如果均進行解釋，罪名之間會出現更多的交叉與競合，司法實踐中同案不同判、同罪不同罰的情況可能進一步增加，對司法公信力無益。第四，解釋的效力與效率難以平衡。我國的刑法解釋體制主要包括立法解釋和司法解釋，實踐中又以司法解釋占絕對多數。從權限上來說，立法解釋可以對法律文本進行明確或補充，司法解釋僅限于法律應用問題。司法解釋雖然效率較高，但如果對現有罪名進行擴張，未免有越權與泛化的問題，立法解釋雖然具有擴張法律文本的效力，但與立法行為難以區分，效率也較低，不能很快適應新情況。鑒于此，筆者不贊同以刑法解釋解決全部問題。

2.增設新罪是刑法自洽性與演進性的體現

我國刑法典自1979年伊始，經歷了一次大修、十一個修正案和多個單行刑法、附屬刑法，形成今日之格局。刑法的發展過程恰似一個生命體，在不斷的新陳代謝之中完成適應社會發展的過程。健康的法律內部應當是自洽的，法律規則、原則間聯系具有邏輯性、沖突較少且解決沖突有章可循[19]，因此，面對DC/EP出現所引起的司法實踐上的混亂，刑法需要相應演進。但刑法既是裁判規范，又是行為規范，需要體現可預測性，其更替與演進不能過于激烈。筆者認為，為兼顧刑法的穩定性與發展性，應在保留現有貨幣犯罪體系結構的前提下，以犯罪行為侵犯的主要法益——數字貨幣管理秩序為核心設立新罪——妨害數字貨幣管理秩序罪。

（二）新增罪名的設計

1.“妨害數字貨幣管理秩序罪”的內容設計

違反國家規定，有下列妨害國家法定數字貨幣管理秩序行為之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節嚴重或者造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重或造成特別嚴重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：

（1）偽造、擅自發行數字貨幣或者篡改數字貨幣及其附屬系統數據的;

（2）為實施前款行為侵入數字貨幣管理系統的;

（3）擅自設立、非法提供數字貨幣智能合約的;

（4）非法使用外國法定數字貨幣和國家認可的其他數字貨幣的;

（5）非法持有數字貨幣密鑰、身份認證信息的。

金融工作人員利用職務便利實施前款行為的，從重處罰。

犯罪對象為具有一定價值的非國家法定數字貨幣的，可以依照本條規定從輕或減輕處罰。

單位犯前款罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

2.對問題的解決與設計說明

（1）增設新罪能夠較好適應DC/EP的法律屬性變化。第一，保護的法益范圍得到擴展。DC/EP除具有法定貨幣的地位外，還具有身份信息、交易信息、合同等內容，犯罪侵犯的法益從貨幣管理秩序延伸到市場秩序、計算機管理秩序，甚至涉及國家安全的內容，而通常侵犯這些法益的罪名分散在不同章節，增設新罪能夠以設置多個款、項的方式予以統一體現。新罪名設計還規定了侵入數字貨幣管理系統的行為，其可選擇的法定刑較計算機類犯罪重，具有保護重點基礎設施、維護國家金融安全法益的內容。第二，犯罪對象涵蓋的范圍更廣。DC/EP的法律屬性部分承繼于私有數字貨幣，而以此為對象的犯罪多涉及貨幣管理秩序。外國法定數字貨幣在本質上屬于外匯，作為貨幣管理并無法律上的障礙;其他類型的數字貨幣，如果得到國家認可，實際上就獲得了一定的法律地位，在刑法上也應給予保護;而其他類型的數字貨幣，具有一定的交換價值，具有財產屬性，對此類數字貨幣的侵犯，在刑法上同樣具有可譴責性，故新罪名設計內容對各類型的數字貨幣做出統一規定具有可行性。這既滿足了打擊貨幣犯罪的需要，又為貨幣技術的發展預留了空間，使刑法對本國的貨幣保護更加全面，對其他貨幣的管理不留空白。

（2）解決了現有貨幣犯罪體系的規制困境。第一，原貨幣犯罪規定保持不變，保證對實物貨幣犯罪規制的持續、有效和穩定性。第二，結合主觀罪過認定的難點，調整了犯罪行為類型。原貨幣犯罪分開規定了偽造、變造、使用等行為，且對使用、持有等行為要求主觀明知。“妨害數字貨幣管理秩序罪”的內容設計則考慮到行為人主要以侵入、篡改計算機信息系統的方式實施犯罪，故對偽造、變造和擅自發行行為予以統一規定。這不僅考慮到現有技術條件下可能出現的擅自發行數字貨幣、變造數字貨幣（篡改數據）等行為，還考慮到隨著技術發展，會進一步出現偽造數字貨幣的情形，同時考慮到數字貨幣與實物貨幣物理形態上的巨大差異以及實踐中對于推定行為人“明知”是偽造的數字貨幣的難度，不再規定“持有、運輸、走私”等犯罪行為。第三，犯罪主體仍規定為一般主體，保證打擊范圍的準確性。一方面，對于法定數字貨幣來說，雖在現有技術條件下，行為主體可能主要以金融工作人員為主，但隨著技術的發展，其主體范圍必然發生變化，故主體范圍不作限制，金融工作人員利用職權實施犯罪的，作為從重處罰的情節考慮。另一方面，“妨害數字貨幣管理秩序罪”的犯罪對象包括其他種類的數字貨幣，在國家未將其統一納入金融管理體系之前，不宜將主體圈定為特定人員。另外，在主體范圍上還考慮到單位犯罪的可能性。

（3）有效發揮刑法的犯罪預防功能。第一，體現預防性刑法的思想。目前刑法對智能合約的規制缺失，一方面是保護不足，體現在行為人對智能合約本身進行侵犯，通過篡改等手段實施侵財類犯罪;一方面是預防功能不足，智能合約有可能成為交易型犯罪的“上游犯罪”。對此，本文設計的“妨害數字貨幣管理秩序罪”第一款第一項直接將數字貨幣的附屬系統納入保護，其對象包括但不限于支付系統、智能合約，即對智能合約的入侵、篡改等行為直接構成本罪，是對智能合約的直接保護。而該罪第一款第三項明確了智能合約的專有設立權，預防性地設置“上游犯罪”。其規定了“擅自設立”和“非法提供”行為，考慮到智能合約容易成為其他犯罪的媒介工具，將其設立主體限制在“國家規定”的主體，既避免民間設立的無序，預防為實施其他犯罪提供數字貨幣交易服務的行為，進一步壓縮毒品等交易型犯罪的生存空間，又能夠保障國家在貨幣流通中的主導權，確認國家法益。第二，發揮刑罰的一般預防功能。侵犯數字貨幣多以入侵計算機信息系統為手段，而犯罪的目的行為又與侵財類犯罪存在競合，在司法適用過程中，按照相應競合犯的處斷原則，可能導致無法入罪或量刑偏輕。罪名設計考慮到犯罪侵犯法益的廣泛性和較大的社會危害性，規定了比計算機類犯罪較重的法定刑，增加了刑罰的威懾力。同時根據不同的情節、犯罪對象，規定了不同的法定刑和量刑原則，做到罪刑相適。同時，該罪名設計規范了數字貨幣及其附屬系統的使用方式，具有防范行業亂象，形成行業自律的作用。因此，該罪既體現了刑罰威懾的消極一般預防，又發揮了規范、教育的積極一般預防功能。

（4）明確了競合犯的處理方式。在處理DC/EP的刑法問題上，刑法解釋的弊端之一是會造成更多的犯罪競合，特別是在刑法理論上存在想象競合、牽連犯等眾多解決方式的情況下，反而給司法適用造成更多困惑，而同案不同判、量刑畸輕畸重的問題也會因此增多。但在競合犯的處理上，特別法優于一般法是應當首先適用的原則，新罪名的設計思路也遵循這一原則，將易產生競合的犯罪行為在罪名設計內容中予以規定，形成“特別法”，從而有效解決競合犯的處理難題。如將“為實施前款行為侵入數字貨幣管理系統的”“非法持有數字貨幣密鑰、身份認證信息的”的行為直接在本罪中予以規定，排除了非法侵入計算機信息系統罪、盜竊罪等的適用，并規定適當的法定刑，解決司法適用的困惑。

（5）新罪名設計邏輯嚴謹。第一，遵循了刑法的謙抑性原則，限制入罪條件。本罪是行政犯，以觸犯國家對數字貨幣的行政管理法規為前提，故本罪將“違反國家規定”作為入罪的先決條件，避免打擊范圍在實踐中擴大。在結果要件上，筆者站在結果無價值的立場，認為違法性的實質在于法益侵害及其危險，設立“妨害數字貨幣管理秩序罪”的目的在于維護貨幣管理秩序，它以行政法規確定的規則為運行基礎，其本身具有強烈的行政管理色彩，而這個規則是隨著社會的發展不斷變化的，因此這種違反規范的“惡”也會隨著社會形勢的變化而改變，所以是否構成犯罪，不能僅以違反規范為依據，而應以是否造成危害后果或者出現緊迫危險為判斷。出現法益侵害的緊迫危險時成立犯罪，結果是否出現，可以作為量刑的檔次來考慮。第二，為司法解釋留下了空間。“妨害數字貨幣管理秩序罪”的設計中，“情節嚴重”“嚴重后果”“附屬系統”“管理系統”“非法提供”“非法使用”“非法持有”“非國家法定數字貨幣”等內容，均需要通過司法解釋進一步明確。其優勢在于，一方面，可以通過司法解釋根據實踐中的狀況及時、準確調整入罪和量刑標準以及法律對DC/EP的保護力度，在打擊犯罪與促進科技發展之間尋求平衡;一方面可以在不改變法律規定本身的情況下，通過刑法解釋的方法適應社會與技術的發展，保持刑法穩定性與演進性之間的平衡。

四、結 語

法定數字貨幣的出現，是我國經濟社會特別是金融業進步的重要標志之一，我國借發達的第三方支付所積累的經驗，已經在這方面發展體現出領先優勢。但作為全新的法定貨幣形式，其法律屬性具有了新的內涵，進而使貨幣犯罪體系的法益保護范圍、行為方式等均發生了較大變化，而我國刑法對其缺乏有效規制。這不僅使傳統貨幣犯罪的構成要件面臨更新，還產生了競合犯的處理難題，刑法犯罪預防的功能也被削弱。這給DC/EP在未來的推廣應用留下了隱患。針對這些問題，筆者認為刑法解釋的方法難以有效應對，建議增設“妨害數字貨幣管理秩序罪”予以解決。

注釋：

（1）區塊鏈的支柱技術還包括共識機制，但由于DC/EP的主權特性和雙層架構，共識機制在DC/EP中很難應用，故此處不作討論。

（2）最高人民法院研究室《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》。

（3）參見上海市黃浦區人民法院（2006）黃刑初字第 186號刑事判決，安徽省蚌埠市中級人民法院（2010）蚌刑終字第 0097號刑事判決。案例來源中國裁判文書網。

（4）二戰時，德國曾大量制造假英鎊，意圖摧毀英國經濟。

（5）參見濮陽市中級人民法院（2019）豫09刑終110號刑事判決，案例來源中國裁判文書網。

（6）參見深圳市福田區人民法院（2020）粵0304刑初2號刑事判決、北京市海淀區人民法院（2017）京0108刑初1318號刑事判決，案例來源中國裁判文書網。

（7）參見南京市浦口區人民法院（2019）蘇0111刑初1078號刑事判決，案例來源中國裁判文書網。

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（責任編輯 吳 楠）