數字網絡音樂平臺獨家版權授權協議探析
——兼評對騰訊音樂反壟斷調查事件

王甜紅

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

一、問題的提出

2019年8月，一則關于騰訊音樂娛樂集團(以下簡稱“騰訊音樂”)正在接受中國反壟斷執法機構調查的消息被各大媒體紛紛轉載報道。國內媒體大多援引自外媒Mlex market insight的報道[1]，根據該法律咨詢機構的消息，環球音樂集團、索尼音樂娛樂和華納音樂集團(以下簡稱“三大唱片公司”)被質疑與騰訊音樂簽署了具有潛在反競爭效果的專有許可協議(potentially anticompetitive exclusive-licensing agreements)。根據該報道，國家市場監督管理局懷疑騰訊音樂長期占有三大唱片公司及其他音樂公司的專有版權(long-term possession of exclusive copyrights)，限制了網易旗下的云音樂、阿里巴巴旗下的蝦米音樂及中國移動的咪咕音樂等競爭對手獲取到全球最受歡迎且最有價值音樂資源的能力，從而損害了競爭。同時，依據該報道，就該起反壟斷調查，市監局早在2019年1月起就采取措施，并已陸續對蘋果、阿里巴巴、百度、網易和華為在內的數十家公司展開了傳喚調查。

需注意的是，按照該報道的說法，本次調查啟動的依據并非是濫用市場支配地位，而是涉及到音樂產業上下游之間的縱向壟斷協議。根據《中華人民共和國反壟斷法》第14條的規定①，前2款規制的壟斷協議情形為固定轉授價格和限定最低轉授價格，第3款為兜底項。在無更多信息揭示協議價格的情況下，此次反壟斷調查的展開依據的更可能是第3款，即非價格性的縱向壟斷協議。

二、數字網絡音樂平臺獨家版權授權協議如何定性

關于數字網絡音樂平臺與版權所有人之間的授權協議如何定性，目前尚無統一的觀點。如上述報道中，將該類協議稱作“exclusive-licensing agreements”，筆者將其譯作“專有許可協議”。“exclusive”在漢語中可譯作“獨占/排他/專有”，而“獨占許可/排他許可”的不同將影響著作權人對作品的權利及相應訴權，故在進一步分析之前先稱該協議為“專有協議”。在學界，將該類協議定性為許可還是代理，學者間觀點不一。有學者稱其為獨家版權代理，認為該協議區別于獨占許可，是獨家信息網絡傳播權代理與轉授權的結合，是一種開放式的經營模式[2]。而有的學者則認為，該協議屬于專有許可，版權所有人將信息網絡傳播權、轉授權和維權的權利專有許可給平臺，而平臺在取得許可的同時還有轉授權的義務[3]。還有的學者在認可該協議為被許可人獨占信息網絡傳播權的專有許可的同時，否定了其為獨家代理協議，并對其從縱向壟斷協議的角度進行了討論[4]。

筆者認為，如果細讀上述學者的文章則可以發現，對于“代理”還是“許可”概念的選擇，根本原因在于“轉授權”這一權利是否真實有效的被行使。不認同“代理”并將其定性為“許可”的學者，正是認為音樂平臺并不會實際進行轉授權，因而該協議本質上構成了專有許可。而定性為“代理”的則是認可除了被授予許可使用之外，“轉授權”也可以被充分行使。為了更好地對協議性質進行探討，由于無法直接獲取協議文本，筆者通過查閱相關判決書以作參考。

(一)獨家授權協議框架——以105份判決為參照

在“中國裁判文書網”搜索，以“騰訊音樂”“信息網絡傳播權”為關鍵詞進行搜索，共可得到496篇相關文書，其中判決書105篇。以這105份判決書做參考，可得到以下特點：首先，騰訊音樂關于信息網絡傳播權的案件在近幾年才頻發，即2017—2019年。其次，雖市場上絕大部分版權都把握在三大唱片公司手中，但在判決中并未有來自三大唱片的音樂涉訴，涉訴最多的是擁有眾多臺灣、日本歌手音樂版權的愛貝克思股份有限公司。第三，訴訟理由除少數因綜藝或微視等短視頻平臺使用音樂作品產生糾紛外，絕大多數來自不同數字網絡音樂平臺之間的版權糾紛，即騰訊音樂旗下的“酷狗音樂、QQ音樂、酷我音樂”與阿里巴巴旗下的“蝦米音樂”、網易旗下的“網易云音樂”產生的糾紛。

歸納這些判決書中法院認定的獨家授權協議，可以得出，其基本內容包括：授權作品清單；授權區域，基本全部為中國大陸地區；授權期限，在1-3年間不等；授權性質均為獨占，具體表述略有差別，如“獨占且可以轉授權”②或“獨占排他性權利”③；授權內容為“信息網絡傳播權獨家授權+轉授權+維權權利”，即就歌曲、相關文字介紹、專輯封面等著作權法中的音樂作品、文字作品、美術作品等作品的合集，被授權方除被許可享有這些作品的信息網絡傳播權、能夠以其自行選擇的方式進行傳播使用外，還可自行再授權給第三方，最后還能以自己名義直接提起訴訟維權。

(二)“獨家”等于“獨占”還是“排他”？

在上述判決涉及的協議中，“獨占”與“獨家授予”的字眼常常同時出現，但兩者不能直接劃等號。首先，“獨家”并非著作權法中的專業術語，在《著作權法》中相近似的概念為“專有使用權”④。根據《著作權法實施條例》⑤中的解釋，專有使用權意味著被許可人有權以排除包括作者在內的任何人以相同方式使用作品。在《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》中雖出現了“獨家”的字眼，但法院指出需結合合同、交易習慣、證據等來認定是否構成“專有使用權”⑥。對于專有使用權該解釋為“獨占”或是“排他”，有法官表示，出于向著作權人傾斜的合同解釋，在無相反證據或事實的情況下，合同中約定授予“獨家使用權”或“專有使用權”的，應被解釋為“排他許可”[5]。但若依據上述實施條例及審理指南，從文義解釋來看，在合同沒有特殊約定或約定不明的情形下，“專有使用權”指的就是“獨占許可”，如果合同當事人有需要，也可以通過約定訂立“普通許可”或“排他許可”合同。

就本文分析的騰訊音樂與唱片公司之間的“獨家授權協議”，由于協議中有明確的“性質為獨占”相關字眼，且授權人同時也授予了騰訊音樂以自身名義維權的權利，根據“排他許可”中共同起訴或在授權人不起訴時才有權起訴的要求，因此，騰訊音樂與唱片公司之間獨家版權授權協議，如果必須在許可的類型中選一個，該協議應為“獨占許可”協議。需注意的是，騰訊音樂娛樂集團版權的法務總監曾有過“獨家是以轉授權為前提”[6]的表述，故騰訊音樂的該類協議與傳統的“獨占許可”又有所區分，即合同中強調了轉授權的要求，該要求是數字音樂平臺取得獨占許可的前置義務。

三、獨家版權授權協議不構成壟斷協議

根據《反壟斷法》的解釋，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為。因此判斷騰訊音樂與三大唱片公司之間協議是否構成壟斷協議，根本要分析是否該協議可能產生“排除限制競爭”的效果。圍繞“縱向非價格壟斷協議”分析，基本上適用“提高競爭對手成本理論”[7]，筆者認為，在具體分析成本之前，確定潛在競爭對手為本案首要任務，由于獨家版權授權協議爭奪的對象為唱片公司的版權，除了簽訂協議的相對方即本文討論的騰訊音樂外，其他主體無法再直接從唱片公司處取得版權，僅能根據騰訊音樂的轉授權取得許可，因此，潛在的競爭對象應為在運營中對音樂相關版權有需求的主體，不限于數字網絡音樂平臺，也含短視頻、游戲、電商平臺等。

(一)對其他數字網絡音樂平臺的影響

首先，對獨家版權授權協議有可能排除、限制競爭擔憂的，主要來自同類數字網絡音樂平臺，即除騰訊旗下的“QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂”之外的其他音樂播放平臺，主要是網易云音樂、蝦米音樂、多米音樂、千千音樂等。平臺用戶經常會發現在搜索某歌星歌曲時，會出現該平臺尚未爭取到版權的提醒，在網易云音樂周杰倫音樂一案之后，這種無版權的提醒讓更多的用戶開始關注到版權合法來源的重要性，因此也有更多的關于騰訊音樂控制版權、拒絕轉授權、惡性競爭打壓同行的聲音出現。就周杰倫音樂版權一案，筆者認為近階段騰訊音樂暫時不與網易云音樂開展轉授權合作可以理解，從該案的判決書中可以清楚看到網易云在該案中曾有明顯侵權的惡意，之前也屢次有侵權行為出現。對于版權合法性來源的要求明知而故意違反，使得網易云音樂的可合作度大打折扣。除網易云之外，騰訊音樂與其他音樂平臺開展轉授權合作的新聞仍不時出現，因此拒絕交易、排他性交易的壟斷性行為，是大眾的猜想而不是現實。

其次，版權糾紛頻發不是獨家版權協議的弊端，恰恰是該協議優勢的體現。版權糾紛訴訟集中出現在近些年不代表過去沒有盜版侵權現象，版權糾紛的增多恰恰是平臺在積極行使唱片公司授予的維權權利。在舊有模式下，讓唱片公司單獨組建維權團隊，不僅需要額外支出一筆龐大的維系成本，同時也不能有效應對層出不窮的侵權個體。而獨家版權協議的出現，直接將維權權利下方給下游的音樂平臺，使得平臺的維權積極性與能力得到了極大保證，通過一次次的維權訴訟，在為消費者版權意識提高起到宣傳作用的同時，也為推動版權正版化健康發展保駕護航。

第三，獨家版權協議不會影響其他平臺版權數量，騰訊音樂并未因版權數量取得壟斷定價能力。在諸多指責騰訊的聲音中，最多的便是關于騰訊占有90%版權的報道。該數據是2017年新聞報道中流傳出的數據，且僅是對就騰訊與唱片公司及國內綜藝的音源進行了統計。版權規范化已是行業良性發展的共同目標，除了引進版權、尋求戰略合作外，發掘原創音樂人、自制音樂節目如《創造101》《明日之子》等也為平臺引入了更多的版權。2020年年初，騰訊音樂推出了針對獨家簽約的“億元激勵計劃”，現金激勵、流量助推，無疑為扶持原創音樂人提供了更為優渥的環境。與騰訊音樂相似，各大音樂平臺也都在近年持續推出原創音樂扶持計劃，如果僅是依靠唱片公司持有的成熟歌手的音樂數量生存，那么憑借小眾音樂起家的網易云音樂何以生存。因此，在“95后、00后”年輕主力自我表達創作的需求下，現有的版權市場份額隨著各大平臺原創音樂的注入，已不盡然是多年前報道的格局。

第四，獨家版權協議促使平臺向內探索，挖掘平臺間的差異化競爭力。用戶在選擇音樂平臺時，相較于曲庫的豐富度，如艾媒數據中心統計的“2019年中國手機音樂客戶端用戶選擇平臺首要考量因素”指出的其他因素也都是平臺可以定位深挖的方向(見圖1)。對于騰訊音樂而言，其旗下本就有“QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂”三大平臺，但通過差異化音樂服務類型定位，豐富社交化服務，三大平臺之間不僅互不分流且維持了較高的用戶粘性。因此，平臺能否生存，關鍵不在于版權數量，而在其運營思維。

圖1 2019年中國手機音樂客戶端用戶選擇平臺首要考量因素

(二)對其他類型平臺的影響

對與其他類型的大平臺，如抖音、快手、Bilibili等，基本上都有與騰訊音樂開展轉授權合作的消息，因此，擔憂應主要針對相關行業內的中小型企業。有學者表示，由于中小企業財力受限，在于騰訊開展授權許可階段不具議價能力和談判空間，最終將不利于該行業的健康發展[3]。需注意，中小企業財力有限是其在面對任何比他大型的企業都會遇到的問題。相較于中小企業自身與唱片公司一家一家談判、曲庫的接入流程，直接與版權集中的騰訊商談無疑效率更高。在2019年11月20日舉辦的“騰訊全球數字生態大會上海峰會”上，騰訊音樂新發布了一款“版權音樂助手”，這款產品使得平臺方在無需與版權方簽約的情況下，在2小時之內即可通過api方式接入其平臺上線，同時按音樂使用量付費，免去了平臺方一家家談版權合作、版權不明時潛在的侵權風險、一次性買斷版權成本高等問題。讓大企業集中資源辦大事，該助手的推出對于中小音樂平臺而言顯然重大利好。

綜上，對于在運營中對音樂相關版權有需求的主體，騰訊音樂與三大唱片公司之間的獨家版權授權協議沒有產生排除、限制競爭的效果，該類協議并不構成壟斷協議。同時，該類協議背后的經營合作模式已有一些年份，并未產生新的變化，因此，調查中提到的長期簽訂該類協議也并未因長期而產生排除、限制競爭的效果。

四、合理原則

商業模式中某一行為，對于不同的主體有著不同的效果與價值追求，即使可能于競爭有所損益，但是對其他主體有益、利弊相衡利大于弊時，便可再次考量該措施的可接受性，此時不再是該不該的問題，而是愿不愿承受不利后果的問題。這與反壟斷法中合理原則的考量相一致。縱向非價格限制均適用合理原則[8]，該原則由美國反壟斷法中發展而來，我國雖未在法律規定中將合理原則納入，但在2019年6月國家市場監督管理總局最新公布的《禁止壟斷協議暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)中，其第13條體現了合理原則因素的考量⑦。筆者認為該條規定中除最后一項兜底外，其他六項雖設置有合理性，但理論的研究分析最終都需要落實到影響承受的主體問題，未從主體角度進行歸類，導致在具體應用時容易產生客體不清、分析雜冗的問題，故從主體入手將這些因素歸類分析，有助于更為清晰地考量獨家版權協議的影響。本文認為，獨家版權協議影響的主體可分為三大類，除了上文分析的潛在競爭主體，還有以下兩類主體應當被納入考量：

(一)獨家版權協議的簽訂方

作為合同直接的相對方，騰訊音樂與唱片公司之間簽訂獨家版權授權協議，對于雙方只有雙贏的效果。首先，該模式通過將維權權利打包授予給平臺，在解放唱片公司該職能的同時，平臺維權積極性及維權能力均得到保障。平臺通過積極維權打擊侵權盜版，在維護良好版權意識的同時，也通過訴訟起到了自身品牌宣傳的功能。其次，唱片公司在將維權權利、轉授權權利外放后，無需考慮維權以及音樂的傳播推廣，由于授權以轉授權為前提，作品被充分傳播的初衷可以得到充分滿足，于唱片公司及其旗下音樂人而言，可以將更多精力集中于音樂的創作開發，挖掘更多優質作品，擴充音源，在音樂版權市場中，版權數量與質量是該行業核心的創新成果，因此樂曲數量質量的提升與《暫行規定》13條第四項積極效應可相呼應。第三，相較于傳統的經由著作權集體管理組織作為中間人來代為進行授權和收取版權費用，數字平臺與唱片公司直接的直接合作免去了音集協收取的管理費用這筆開支。

唱片公司作為大資本方與騰訊音樂平臺直接打包談合作，協議的簽訂終究是對其有利的。筆者認為，獨家模式更大意義上是為音樂人提供新的機遇。作為作品創作的直接來源，如何更好的激勵音樂人的創作是保證音樂行業長遠發展的源動力。獨家版權協議更多的是可以幫助音樂人突破唱片公司的霸權影響，自己打造平臺、傳播作品，通過數字音樂平臺直接實現傳播、維權、收益回報。在尚未實現該音樂生態的情況下，唱片公司仍是音樂市場中核心力量，因此，獨家版權授權模式應用于平臺與唱片公司之間是必然趨勢。而三大唱片公司選擇騰訊音樂不可否認是資本的選擇，自獨家音樂授權合作以來，華納、索尼均已入股騰訊音樂，2020年騰訊也將對環球音樂進行投資，如上一部分對競爭對象的影響所述，如果該利益共同體的形成有利于整個行業的良性發展，未必不可接受該模式的出現。

(二)消費者群體

首先，獨家版權協議沒有限制消費者的選擇，轉授權可以被充分行使。數字網絡音樂平臺“獨家版權”運營主要有三種模式：第一種為“窗口期”模式，即在享有獨占許可的平臺音樂獨家、優先上線，“窗口期”后再全平臺上線。第二種為獨家代理模式，即由某平臺享有獨家轉授權，專輯發布時全網上線。第三種為獨占模式，也就是某些歌手的專輯只能在某一平臺上聽。針對歌手被壟斷的擔憂主要為第三種模式，但隨著平臺間轉授權、交換曲庫的合作方式，第三種模式已較為少見。且隨著歌手也不斷有新創作、新作品的出現，如今平臺上最常見的方式傾向于第二種獨家代理下的全網上線，因此，聽眾收聽音樂并無太大阻礙。

其次，隨著手機應用市場蓬勃發展，用戶手機內多個音樂平臺共存、在不同平臺間切換搜索已是常態。有調查顯示，有91.4%的用戶習慣于或無所謂使用多個數字音樂APP⑧，因此消費者對于在一個平臺內實現所有音樂、所有服務的功能的需求并不強烈。同時，也有學者不贊同在政府督導下由一個網絡音樂服務商提供服務，因為這將讓數字音樂市場回到統購統銷的計劃經濟時代[9]。各類應用之間對于用戶數量與用戶時長的爭奪仍會在未來持續很長一段時間，為了維持音樂平臺的常青，平臺自生內容生態的完善只會造福消費者。

最后，消費者成本的增加是版權市場商業化轉型的體現。獨家版權協議不會使得平臺擁有高定價權、迫使消費者消費，《慶余年》盜鏈事件已體現市場對于不合理價格機制的直接反饋。隨著版權市場營收模式的變革，平臺方除了B2B模式下的“轉授權費、廣告費、內容制作商分成”等途徑，面對消費者也有“內容付費、訂閱付費、演出及周邊”等多元商業化變現方式。未來付費成本的增高，是消費者消費水平提高、消費意愿加強以及音樂平臺提供優質內容的雙重結果，是消費者自愿作出的選擇。

綜上，《暫行規定》中第13條所涉及考量因素，第一、二、三、五項已在上一章關于競爭對手的影響中提及，第四、六項在本節中也對獨家版權協議帶來的積極效應加以了肯定，因此，騰訊音樂與三大唱片公司之間的獨家版權授權協議不構成反壟斷法上的縱向非價格壟斷協議，不應受到法律的規制。

五、結語

截至收稿，已有彭博社報道指出，國家市場監督管理總局對騰訊音樂的反壟斷調查已叫停[10]。固然該調查的暫停與調查開啟后騰訊音樂與抖音等平臺新開展的轉授權有關，也與疫情特定背景下傳統唱片行業與線下演出業務受損巨大有關，但筆者認為，現階段尚無必要就獨家版權協議對騰訊音樂經營加以政府力量干涉。作為以用戶為核心的數字音樂平臺，在有資本作保障的情況下，激活其內生非技術創新性，推動該行業商業模式、服務內容創新，發揮對行業的帶動作用，未嘗不是一種理想的發展。

注 釋：

①《中華人民共和國反壟斷法》第14條禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：(一)固定向第三人轉售商品的價格；(二)限定向第三人轉售商品的最低價格；(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

②參見廣東省深圳前海合作區人民法院(2018)粵0391民初1094號民事判決書。

③參見廣東省深圳前海合作區人民法院(2018)粵0391民初802號民事判決書。

④《中華人民共和國著作權法》第24條第二款：“許可使用合同包括下列主要內容：……(二)許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；……”

⑤《著作權法實施條例》第24條著作權法第二十四條規定的專有使用權的內容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品；除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可。

⑥《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》1.7【專有使用權的認定】合同約定授予專有使用權的，可以直接認定被許可使用人在合同約定的范圍內有權禁止著作權人使用作品,但有相反證據的除外。合同中使用"獨家使用權"等類似表述的，可以根據合同有關條款、合同目的、交易習慣等，結合在案證據認定是否屬于專有使用權。

⑦《禁止壟斷協議暫行規定》第13條規定：“不屬于本規定第七條至第十二條所列情形的其他協議、決定或者協同行為，有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議并予以禁止。前款規定的壟斷協議由市場監管總局負責認定，認定時應當考慮下列因素：(一)經營者達成、實施協議的事實；(二)市場競爭狀況；(三)經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力；(四)協議對商品價格、數量、質量等方面的影響；(五)協議對市場進入、技術進步等方面的影響；(六)協議對消費者、其他經營者的影響；(七)與認定壟斷協議有關的其他因素。”

⑧參見比達咨詢：《2018年第1季度中國數字音樂APP市場監測報告》。