電商環境下“通知—刪除”運行生態衍變闡釋與重構

林 秀 芹， 李 超 光

(廈門大學 知識產權研究院，福建 廈門 361005)

一、引 言

為了結束網絡服務提供者(即本文《電子商務法》所稱“電子商務平臺”)侵權責任不確定性、避免法院不加區分地使網絡服務提供者承擔嚴格責任，亦為了應對數字互聯網背景下版權保護挑戰、彌補1976年美國版權法制度空白，1998年美國國會在平衡網絡服務提供商與版權人雙方利益并糅合Netcom案與Frena案基礎上頒行了“在線版權侵權責任限制法案”，以此“對網絡服務提供者因在其網絡系統中作品的傳輸而可能招致的責任進行限制”[1]。隨后，該法案被并入《數字千禧年版權法》(以下簡稱“DMCA”)第二部分，成為我們所熟知的“512避風港”條款。我國在引入該規則后的適用過程中，很大程度上偏離了規則本意，出現了規則失效的困境，甚至在實踐中被權利人惡意利用，進而被衍化為惡意競爭的工具。而2019年生效的《電子商務法》(以下簡稱“電商法”)對“反通知+15日靜默期”在某些方面的積極功能予以肯定并加以剛性規定，致使電商環境下三方利益主體中權利人地位凸顯，加劇利益失衡格局，與“電商法”第1條“保障電子商務各方主體的合法權益，規范電子商務行為，維護市場秩序，促進電子商務持續健康發展”的立法目的相悖。本文以“通知—刪除”規則發展為背景，在探析“電商法”第42～43條中“通知—刪除”規則衍變發展基礎上，尋究其發展異變原因，進而從立法、司法、行政及平臺本身提供修繕建議，以期重構“通知—刪除”運行生態，營造健康、有序的電商環境。

二、“通知—刪除”規則衍變發展與功能迷失

為應對我國電子商務近年來發展態勢、規范電商發展環境，2019年1月1日，我國“電商法”出臺并生效。其在延續《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)“通知—刪除”規則及《侵權責任法》對其適用范圍的同時，增設了對“惡意錯誤通知”的“加倍賠償責任”及“反通知+15日靜默期”等規定，以期實現電商環境下主體間利益平衡。然而，“電商法”下“通知—刪除”規則無論在一般規則層面，還是具體細節方面，均與其立法初衷相違，具體體現在以下幾方面：

1.“通知—刪除”規則加重了電商平臺責任

(1)“通知—刪除”規則扭曲了電商平臺獨立民事主體地位

市場活動運行過程中，作為市場交易參與者的電商平臺，提供網絡鏈接行為本身僅是作為參與市場服務的一般行為，其責任承擔應以存在事實上侵權行為為前提，即在知曉被鏈接內容侵權事實后未及時將該鏈接予以斷開，以致權利人遭受實際損失。盡管DMCA、《條例》及《侵權責任法》均為網絡服務提供者規定了一系列與其提供服務有關的“特殊法定義務”，然而此義務并非所有網絡服務提供者為保護權利人免受損害所應承擔的注意義務，而僅是基于網絡服務提供者特殊地位所決定的附隨于網絡服務者的義務。實踐中只要網絡服務提供者未實施直接或間接侵犯權利人利益的行為，單純違反上述特殊法定義務并不會導致網絡服務提供者被認定為構成侵權。故此，不能僅以他人利用網絡服務提供者提供之服務實施侵權行為，就天然推定網絡服務提供者意圖幫助他人實施侵權行為，或未盡其“合理”注意義務，進而在法律上要求其承擔侵權責任。

而與《條例》第23條將“通知—刪除”規則在法律定性上從免責條款轉化為侵權構成要件相類似的是，“電商法”第41條不僅要求電商平臺建立知識產權保護規則，第42條第2款(第44條亦如此)更在立法用語上要求電商平臺在接到權利人通知后“應當”及時采取必要措施，否則將承擔因此造成損失之連帶責任。該條款迫使電商平臺在接到權利人發出的通知后，立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等風險移除措施，使權利人通知取得類似于法院移除侵權商品的禁令效果，這客觀上顯示了“電商法”對DMCA“免責”術語和“避風港”效力的典型認知誤解。無獨有偶，該法第43條第2款(即“反通知+15日靜默期”規定)在采用相同立法語氣同時，甚至規定電商平臺在轉送經營者聲明至權利人后15日內權利人未予投訴，電商平臺“應當”及時終止所采取措施。這客觀上使得電商平臺需時刻注意權利人動向，以確保在15日后“及時終止所采取措施”，否則將被要求承擔相應責任。

綜上，上述規定客觀上使那些從事非自營業務僅提供平臺服務的電子商務平臺經營者負有對知識產權侵權基于注意義務的主動防控職責，某種程度上“賦予”平臺方類似行政的處分職權，將電商平臺置于管理者地位，“扭曲了電商平臺作為獨立民事主體的法律地位”[2]。與此同時，該規定亦忽視了對電商平臺能力的判斷，對其施加了難以承受之責。如對近似商標及專利侵權的判斷，平臺判定難度高且無信服力；而對較為復雜、具有技術性之專利侵權，其亦無法通過頁面展示產品內部細節，難以符合“通知—刪除”要求，這些要求顯然違反了市場交易的平等性與公平性，與“電商法”立法初衷相悖。

(2)“通知—刪除”規則從免責要件到侵權要件的移植衍變

“通知—刪除”規則屬網絡服務商間接侵權責任之免責條款。我國在引入“通知—刪除”規則之初，即在某種程度上轉變了該規定既有的免責線路，而向侵權構成要件靠攏。例如，作為“通知—刪除”引入之始的《條例》(2006年)第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”顯然，立法上該條款將“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”作為搜索與鏈接服務“免責條件”之但書，從而事實上使得《條例》對DMCA中“免責”術語和立法形式的移植在制度層面上出現分野。而隨后2009年《侵權責任法》第36條第2款(“通知條款”)則更加深了《條例》表述，其規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”而到2019年“電商法”的頒行，其第42條第2款在立法用語上對電商平臺在接到權利人通知后“應當”及時采取必要措施以及違反后對損害擴大部分承擔連帶責任的規定，事實上已將原有“避風港”下的“通知—刪除”免責條款轉化為侵權歸責規范。而且亦需說明的是，“電商法”第43條第2款、第44條及第45條在立法上采用之“應當”表述，亦系對《條例》第14～16條及《侵權責任法》第36條相關規定一脈相承。

綜上，“通知—刪除”規則從《條例》《侵權責任法》到“電商法”，事實上完成了由“避風港”下免責條款向侵權構成要件的功能轉化，與原有避免電商平臺承擔嚴格責任的設立目的相背離。

2.“15日靜默期”使權利人與平臺內經營者地位失衡

如果說“電商法”“通知—刪除”規則是對《條例》及《侵權責任法》相關規定的繼承與延續，“反通知+15日靜默期”規定則是其衍變的“深化”。

具言之，相較《條例》第16～17條“反通知”，“15日靜默期”是“電商法”創設性新增內容。而從比較法角度看，“反通知+15日靜默期”規定與DMCA中512(g)(2)(C)中未收到權利人就涉嫌侵權內容啟動司法程序通知的第10～14個工作日間恢復被移除內容的規定頗為相近。然與上述《條例》與《侵權責任法》“通知—刪除”從免責要件到侵權要件移植衍變類似的是，立法者在對該“15日靜默期”規定移植引入過程中為尋求法律形式純粹性與自認合理性，忽視了國內電商市場環境及“反通知+15日靜默期”潛在副作用，致使原有利益格局再度失衡，使原有“避風港”變成“風暴角”。

(1)“15日靜默期”使權利人獲得絕對主導權

“電商法”第43條第2款規定，電商平臺接到反通知后，“應當”將反通知轉送至發出通知權利人，并告知其可向有關主管部門投訴或向法院起訴。電商平臺在轉送聲明到達權利人后15日內，權利人未予積極作為的，應及時終止所采取措施。這意味著電商平臺在接到平臺內經營者反通知后，需靜候15日后方可恢復先前刪除、屏蔽、斷開鏈接的行為。而反觀該法第42條第2款規定，其要求平臺經營者在權利人發出通知后“及時采取必要措施”，并課以平臺內經營者在未予積極行為必要措施時的連帶責任。

兩相比較，“電商法”在面對權利人與平臺內經營者通知行為時予以差別對待，“電商法”的此種設定忽視了民法制度本應有的平等立場，若嚴格執行上述規定，無論對平臺抑或平臺內經營者，其對后續處理結果業已失去決定權。而與此同時，據《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第7條規定：“人民法院審查行為保全申請，應綜合考量下列因素：(一)申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，包括請求保護的知識產權效力是否穩定；(二)不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害；(三)不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害；(四)采取行為保全措施是否損害社會公共利益；(五)其他應當考量的因素。”權利人事實上絕對的主導地位亦將使其發出的通知(無論善意還是惡意)客觀上起到臨時禁令效果，客觀上架空了上述訴訟程序中取得訴前行為保全基本構成要件規定。

法學家龐德曾言：“在社會利益關照下，權衡占有財產的安全和交換財產的安全中的個人利益時，必須考慮到每個人生活中的利益。”[3]而“電商法”新增的“15日靜默期”規定使反通知后電商平臺積極行為延后，在設計上選擇以犧牲經營者利益來保護權利人利益，由權利人決定來控制最后處理結果，突出了權利人權利，使平臺內經營者與權利人之間的利益關系失衡。

(2)“15日靜默期”將助長惡意投訴

現實情境下，某些權利人基于限制競爭目的，假借通知之名行管控銷售渠道與價格之實，抑或通過搶注熱門商標，迫使平臺內經營者為快速止損高價回收其“注冊商標”[4]，更有甚者還通過偽造變造權利憑證打壓對手，向電商平臺發出通知[5]，以至“通知—刪除”規則逐漸衍變為一些權利人用以惡意投訴要挾、牟取暴利之工具。據統計，淘寶每年接收投訴量達1 000萬件之多，其中惡意投訴占比24%[6]。而“電商法”“15日靜默期”規定在事實上延長必要措施時間同時，因其類似訴前禁令的效果客觀上亦賦予了惡意通知人相較此前更為寬裕的制度投機空間與時間，為其濫用“通知”和啟動司法、行政程序行為提供了更強激勵，致使惡意投訴人進一步加劇對這一機制的濫用，“違反反不正當競爭法所維護的誠實信用和公平等公認的商業道德和市場競爭基本原則”[7]。

與此同時，尚需注意的是，“15日靜默期”還與原有法律規定沖突。同《侵權責任法》將“通知—刪除”適用于互聯網所有領域一致，“電商法”不僅會涉及商標、專利的侵權問題，同樣也會出現著作權糾紛(該情況典型出現于圖書、音像制品網店中)，而《條例》第17條與“電商法”第43條第2款對電商環境下反通知后鏈接斷開恢復時間的不同規定，無疑將使得法律適用出現沖突，導致不同適用主體選擇性適用利己條款，影響法律體系的融洽性與適用性。

三、“通知—刪除”規則功能衍化推演與原因尋究

在對我國“通知—刪除”規則衍變發展與功能迷失認知基礎上，對其原因的探究不僅可以幫助我們更為了解我國與美國DMCA“通知—刪除”規則制度土壤之本身差異，且更為關鍵的是，其將有助于我國“通知—刪除”規則扭轉當前失衡格局，為電商發展營造健康生態環境。

1.我國傳統民事立法慣常表述對《條例》免責條款的影響

傳統上，我國民事立法形式偏向于以責任承擔為主、免責為輔的責任劃歸方式，也即在立法表述上通常會表述為行為人實施的某種行為相應承擔某種責任，而免責條款只是以但書形式較少出現于相關法律文本末款。例如，我國《民法通則》第6章第3節“侵權的民事責任”中，其各條款基本都采用“實施……行為，應承擔……責任”結構。而即使有“免責”情形，其也以但書形式出現。如《民法通則》第126條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”這種先規定某種行為構成侵權、需承擔責任進而在此基礎上說明何種情況下作為例外不承擔責任的立法形式，潛移默化地對我國“通知—刪除”規則的構建造成了影響。

DMCA本身即為免責條款，而我國在對其予以移植借鑒之時，因慣常立法表述習慣，不可避免地將傳統立法思維引入外來文本表述當中，以致2006年《條例》第20～23條在對前3類網絡服務提供者完全以“避風港”“免責條件”形式予以規制后，對第4類網絡服務提供者卻同時規定了“免責條件”與“但書”條款(即“歸責條件”)。也許正是這種對我國傳統立法思維慣性依賴及立法者對“免責條件”立法形式的相對陌生之因，致使“通知—刪除”規則逐漸從免責條款向侵權構成要件過渡，最終與原有立法形式分立，成為后續立法“通知—刪除”異變之源，給惡意投訴現象提供了可乘之機。

2.“反通知+15日靜默期”規定立法的疏漏

相較“電商法”生效前適用于電商領域的《侵權責任法》第36條及作為“通知—刪除”規則借鑒模板之《條例》，“反通知+15日靜默期”是“電商法”的新設內容。然而從現有公開征求意見前3次審議稿看，其對電商平臺在接到平臺內經營者反通知后時間規定均要求為“應當及時終止所采取措施”(分見“電商法”草案第54條第2款[8]，第2次審議稿第37條第2款[9]，第3次審議稿第42條第2款[10])，而“反通知+15日靜默期”規定則難覓其蹤，且就日前公開立法資料亦缺乏對該款立法原意之解釋。申言之，“反通知+15日靜默期”規定是在第4次立法審議中新增的內容。而如前述，“15日靜默期”因用語上十分剛性的程序性規定將使其天然欠缺應有的制度彈性，進而賦予權利人絕對主導權，容易誘發與加劇惡意投訴現象，成為其衍化之制度紕漏。

一方面，從制度設計看，“電商法”第43條第2款對“反通知+15日靜默期”規定，電商平臺在反通知送達權利人15日未收到權利人啟動司法程序消息的，“應當”及時終止所采取措施。這一剛性立法表述使得我國“反通知+15日靜默期”規定被認定為平臺必須遵守之義務，一旦違反將產生法律上的不利后果，如此，“反通知+15日靜默期”便由之前之免責條款轉變為侵權構成要件。

另一方面，從制度功能對平臺內經營者經濟影響角度看，立法者某種程度上亦忽視了對“反通知+15日靜默期”應用領域與適用環境之擴張影響性考察，殊不知靜默期設置造成的影響在著作權與商業領域存在天壤之別，這使得“反通知+15日靜默期”規定缺乏擴展到其他場景之合理性。尤其在電商領域，因其快速、高頻次運轉模式，特定商品或服務鏈接凝結著巨大流量與商譽。尤其對爆款鏈接來講，一旦下架，鏈接搜索排名短期內無法恢復，嚴重影響商家用戶黏性；且對于特定時間段(例如，“雙11”“6·18”等大促銷期間)熱賣商品鏈接的移除下架亦使得平臺內經營者失去絕佳銷售時機，損失無法估量，而這些都是著作權領域所無法比擬的。

因此，無論從制度立意還是功能發揮角度看，“電商法”僅因形式上的思維慣性便不假思索地將面向著作權領域中的“15日靜默期”規則予以移植擴張實屬不妥。且該立法的剛性規定更加劇了權利人對程序發展的絕對主導權，進而使平臺內經營者更加處于絕對弱勢地位，雙方利益嚴重失衡。與此同時，“15日靜默期規定”還使得“電商法”與現有《條例》第17條中對反通知后恢復鏈接行為時間不同，引發電商領域下著作權糾紛問題的適用沖突。

3.司法實踐對“通知—刪除”規則超司法性的加劇

一方面，在司法實踐活動中，我國部分法院將“通知—刪除”規則“首要目標定位為保護版權人，因此，課賦OSP(網絡在線服務商)——尤其是那些與其營利目的相關聯之行為——積極審查義務”[11]。如在“正東唱片有限公司訴北京世紀悅博科技有限公司一案”[12]中，法院即認為“如果免除提供類似服務網絡服務提供者的注意義務，將導致網絡服務提供者漠視他人合法權益，輕慢對其行為的謹慎和注意義務，從而放縱侵權行為，最終損害社會公眾利益”。復如，在“浙江泛亞電子商務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術(北京)有限公司侵犯著作權案”[13]中，最高院指出：“泛亞的第二種通知盡管無具體侵權鏈接地址，但明確表明其希望百度斷開侵權鏈接之意圖，百度不能僅因該通知不符法定要件就對其視而不見、置之不理，其有義務與泛亞聯系協商，以得到符合條件的通知或其他信息，使其能夠采取合理措施停止對侵權結果的鏈接。”顯然，這種即使在發出通知不符合法定構成要件情況下依然苛責電商平臺以犧牲平臺內經營者之利益而保全權利人的一刀切認識，客觀上促使電商平臺無條件滿足權利人通知要求，固化了“通知—刪除”侵權條款認知。

另一方面，司法機關亦從事實上剝離“通知—刪除”的免責條款功用，而將其作為侵權責任構成要件對待。例如在最高院發布的第16批指導性案例中，浙江省高院明確在“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”[14]中表示：“《侵權責任法》第36條第2款所涉及‘通知’是認定網絡服務提供者是否存在過錯及應否就危害結果的不當擴大承擔連帶責任的條件。”

綜上，司法實踐的轉變性適用一方面系立法本身衍變在司法上的客觀體現，另一方面其事實上亦反過來加劇了“通知—刪除”規則的不恰當認知與適用，客觀上賦予網絡平臺主體以絕對優勢地位，不符合“通知—刪除”規則原有立法本意，加劇了“通知—刪除”規則的偏差。

四、“通知—刪除”規則的調整與重構

私權保護與私權限制相統一是維系知識產權制度平衡之根基，而這種平衡之基自然也應充分體現于“電商法”的每個發展細節。面對“通知—刪除”的衍化與原有功能的喪失，需在后續制度設計上予以及時完善與正確引導，逐步恢復并完善電商營運環境，以此實現電商經濟健康、有序發展，回歸“電商法”良法善治初衷。

1.立法形式轉變與內容規則調適

傳統上對法律制度的理論糾偏在于尋求相關方利益衡平與正義價值觀之實現，而這種對制度本身的調和與矛盾化解最為直觀之效在于在立法上對不同利益主體間利益差別做校準平衡。具體到“電商法”環境下，對目前“電商法”三方主體間地位懸殊及“通知—刪除”制度本身之異變需從以下幾方面予以協調。

(1)轉變立法形式，回歸“通知—刪除”免責本意

在“電商法”適用“通知—刪除”規則情況下，長遠看需轉變其立法形式，在現有“電商法”第42～45條中變更“應當”措辭，轉換“通知—刪除”適用前提，將“通知—刪除”規則從歸責條款向免責條款回歸，緩解電商平臺過多責任。而與此同時，考慮到權利人與平臺內經營者在現行“電商法”中地位的懸殊以及“通知—刪除”規則適用將造成平臺內經營者不可估量之損失，有必要對“15日靜默期”進行及時修正，將其同《條例》第17條相互調和，如此不僅可避免法條適用沖突，而且也可在客觀上緩解權利人惡意訴訟現狀，平衡權利人與平臺內經營者地位。

(2)設置“補丁”措施，彌補“通知—刪除”漏洞

為彌補存在的漏洞，應盡可能完善后續配套措施，具體可在現有“通知—刪除”程序中粘貼“補丁”程序。例如，設置“通知”“反通知”擔保、反擔保程序，要求權利人或平臺內經營者在適當條件下提供擔保；而在此基礎上，法律(或在司法解釋中)對其適用條件及擔保數額進行細化規定。例如，擔保適用以必要、公平等為前提；而在具體判定上，可結合時間要素、行為主體資信狀況等因素予以考慮；對于財產擔保數額，則可借鑒相關銷售數額作為參考。

(3)解釋必要條款，盡快出臺《電子商務法司法解釋》

從短期來看，加快出臺《電子商務法司法解釋》，對現有必要條款進行解釋，是目前情境下彌合電商運營生態中“通知—刪除”規則衍變裂痕、改變三方主體間不平衡地位最快捷、穩健的方式。

首先，“通知”與“反通知”關涉權利人、電商平臺和平臺內經營者三方主體權利義務，是現實利益平衡基本支點。而考慮到平臺注意與操作能力有限，應加快進度出臺《電子商務法司法解釋》，在現有立法及司法實踐基礎上——例如《條例》第14條與第16條、《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》(京高法發〔2013〕23號)第11條與第14條，以及前述“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”[14]中，司法機關對“通知”內容應包括權利人身份情況、權屬憑證、證明侵權事實的初步證據以及指向明確的被訴侵權人網絡地址等材料的認定——更加細致、明確規定“合格通知”和“合格反通知”構成要件，給予平臺準確認定“通知”“反通知”構成要件空間，以此使平臺僅需進行符合表面形式的審查即可。當然，除此之外，亦需以一般條款確立通知行為做出的合法、正當、必要之原則。如此不僅可在源頭上阻截部分惡意通知行為，而且也能緩解電商平臺過多責任。

尚需注意的是，對“通知”“反通知”的司法解釋不僅要根據權利性質不同有所區別，亦需考慮在不同時間節點對通知的嚴格程度把控。一方面，考慮到專利侵權判定難度高于作品和商標，故形式上對專利侵權通知要求應高于著作權及商標；另一方面，對“通知”形式要件的解釋亦需考慮特殊時間節點因素，例如，對“雙11”“6·18”等重大電商促銷節點，應對權利人通知從嚴把控，故在司法解釋上，應對特定期間通知形式進行另條或特殊規定。

其次，同前所述，權利人“通知—刪除”行為(無論是否善意)客觀上會起到臨時禁令作用，同時亦將架空2018年12月《規定》中取得訴前行為保全的基本構成要件。為保證法律適用的體系性與融洽性，包含善意要件的通知與反通知規則必須得到正當施行。因此，借鑒DMCA中權利人需提供“善意”及“真實性”的保證申明規定，有必要在司法解釋中要求權利人在發送通知前對其行為進行必要初步審查，并由其承擔善意舉證責任。如此也可在客觀上免除電商平臺進行實質性審查與評判的義務，進而從管理者角色中抽離，回歸市場主體地位。

最后，作為對現實情況下“通知”功能衍化與異變的積極回應。“電商法”第42條第3款規定：“因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任。”其中，前項“通知錯誤”是對《條例》第24條之繼承，而后項“惡意錯誤通知”則是對濫用“通知”規則的規制，要求惡意通知發出者承擔“加倍賠償責任”，以此制衡惡意錯誤通知發出者。然而，現行法律原則性規定欠缺司法適用性，因此，有必要對“惡意”判定、“加倍賠償”在立法外進行解釋，以此增加上述條款的適用準確性與針對性，同時緩解15日靜默期潛在副作用，平衡權利人與平臺內經營者的利益，進而提高“電商法”適用率。但需注意的是，對司法解釋的規定，需與現有其他部門法以及法律、法規做到內容自洽，避免相互沖突。如此，堅持多管齊下，方可共同遏制惡意通知行為，扭轉“通知”失序適用現狀，維護電商運營良好生態。

2.司法能動與多元解決路徑探尋

對司法機關來講，應充分發揮主觀能動性，克服法律形式語言的模糊性、滯后性等先天不足，通過應有的司法形式邏輯對現有不甚完善的法律文本進行推理演繹，在具體語境下結合法律條文進行解釋，根據法律條文所承載的社會功能矯正其機械性，更好地實現“電商法”的立法功能。首先，對平臺而言，應視具體案情從行為類型、被控侵權行為類型及被控侵權行為明顯程度3項因素確定其注意義務。其次，司法機關可結合具體語境對舉證責任進行合理倒置，充分平衡現行“電商法”利益不平衡現狀，避免陷入法律形式窠臼。與此同時，也可引入多元化糾紛解決機制，加大訴訟前調解力度，引流過多訴訟行為。最后，司法機關還可從事后角度，在掌握充分證據與明確惡意侵權事實后，根據當事人請求，依據“電商法”第43條第2款“加倍賠償責任”機制對惡意通知權利主體做實質性懲罰，充分發揮法律威懾功能。

現實司法實踐下，被業界稱為國內首例“反向行為保全案”的南京中院判決即為進一步探討“通知—刪除”規則制度完善提供了實踐樣本與思考。2019年“6·18”前夕，權利人丁某某兩次通知“天貓”鄭州曳頭網絡科技有限公司(下稱“曳頭公司”)侵害其“遮光U型蚊帳”“升級U型蚊帳”外觀設計專利權，要求“天貓”刪除被訴侵權產品鏈接并提起訴訟。南京市中院在判定被訴商家侵權可能性、商譽和口碑積累以及權利人投訴時機等因素基礎上，考慮了被訴侵權產品的季節性、對其可能的造成損害后果嚴重性以及被訴商家業已提供相應現金擔保的情況下，在“6·18”活動之前，下達了先予執行恢復被刪除鏈接的裁定(“丁曉梅訴鄭州曳頭網絡科技有限公司、浙江天貓網絡有限公司等侵害外觀設計專利權先予執行案”[15])。本案對解決電商平臺權利人惡意投訴、平衡權利人與平臺內經營者利益，以及適應“電商法”第43條“15日靜默期”要求，都具有積極的司法探索意義，且其保證金數額根據被訴侵權產品之前每月銷售額適當倍數乘以恢復鏈接后銷售月份的計算方式亦對司法實踐有參考借鑒作用。故在此基礎上，司法機關亦可對典型案例進行適當選取，并根據其具體實施效果，建立標準化規則或規則評價要素，用于指導類似案件。

3.行政“有形之手”指導與監察

“在創新成為主旋律的背景下，潛在的競爭關注值得競爭主管機關的重視和嚴密的審查。”[16]106兼具市場經營主體與平臺雙重屬性的超大電商平臺，其實際上已然替代了部分行政職能。故在此意義上，政府部門在緩釋平臺管理者職能同時，也需對如何建立既有利于電商平臺有效運行、又對社會發展有益的機制給出指導建議。而日前面向2035年的《知識產權強國戰略綱要》(以下簡稱《綱要》)正在緊鑼密鼓地制定過程中，《綱要》應對超大電商平臺有所“動作”，“謹記有用的規制工具箱尺度”[16]106，借此在運行方向上對電商平臺予以積極引導，促使其不斷改進商業模式和提高服務質量。

另外，政府部門亦可通過數據統計、政府約談、行政處罰等方式，對不正當利用平臺規則獲取競爭優勢、擾亂電子商務市場競爭秩序的行為及時制止，同時加大懲治力度，給予利益受損方充分、有效救濟，提高惡意行為成本，從而增強平臺內經營者信心，營造公開、公平、公正、誠信有序的電子商務競爭秩序，促進電子商務良性、生態發展。

4.平臺與司法行政機制有效銜接

從現有“電商法”規定看，電商平臺審查義務范圍較廣且基本趨于嚴格審查，其事實上承擔了部分行政及司法職能，平臺責任較高。而在立法轉變“通知—刪除”侵權條款到免責條款、對現有“通知”“反通知”做形式要求的前提基礎上，平臺本身亦需根據行業發展態勢發揮市場創造性，與司法行政機制有機銜接，共同構建健康、有序的電商運營生態。

(1)構建分級體系，源頭阻截惡意通知

根據行業現狀發現，資質審查程序的寬嚴對訴訟量多寡有直接影響。例如，網易考拉平臺采邀請制，審查資質較嚴，其訴訟量較少，而淘寶資質審查相對較松，訴訟量則較多。對此，電商平臺一方面可在經營者入駐平臺前從嚴把控資質審查，另一方面在經營者進駐平臺后亦可依據自身掌握數據利用分析和算法等技術手段定時更新其信用等級，借此作為評判其發出“通知”或“反通知”惡意的一個因素，從而在源頭上阻截惡意通知，部分引流惡意訴訟，同時亦為自身免責提供必要證據證明。

(2)整合平臺規則，降低“規則成本”累積

而對于平臺內部本身，應在不侵犯平臺自身商業運營模式基礎上，嘗試性推動平臺間規則共享與整合機制建設。例如，目前阿里巴巴集團規則體系構建下，針對資質審查、投訴渠道、清退機制、事先審查機制等內容的規則“淘寶”平臺內部有1 500余部，“天貓”旗下則達2 000余部，而雙方對上述規則的共享與整合一方面可實現經驗的相互交流，另一方面也可降低“規則成本”累積。而對一些小型電商平臺而言，對現有規則的借鑒與參考不僅可使其擁有更多精力謀求自身發展，避免社會資源過度耗費，亦可使行業間規則標準化，有利于整個行業的市場化運營與發展。

(3)平臺能動創新，建立反惡意通知機制

此外，電商平臺自身亦可發揮能動性，完善現有通知機制。例如，在電商重大促銷期間，允許平臺經營者在法律范圍內增加反惡意通知機制，且這種創新不必囿于實體性標準，其同樣亦可靈活出現于程序上，例如通過特定場景下的“反通知”規則前置，以此來緩釋“通知—刪除”規則對被投訴經營者的潛在經濟影響，一定程度上防止惡意投訴。

五、結 語

互聯網是把雙刃劍，其在無限擴張新興市場利益空間的同時，亦會使得任何制度潛在的投機空間被迅速放大。作為電商環境下的“反通知+15日靜默期”新規則是此次“電商法”知識產權條款的重要亮點，但無論是在制度移植抑或創新過程中，單項規則的變化都需在充分考量與之相配套規則體系完整與周延的同時，對制度可能產生的效果進行動態分析和謹慎驗證，否則，將很容易與原有立法初衷有所出入，甚至架空其他相關規則并使原有立法意圖落空。自“電商法”施行半年來，對其社會效果以及“通知—刪除”條款衍化需矯正逐漸達成社會共識。立法者應積極推動對現行“電商法”的修訂，并加快《電子商務法司法解釋》的出臺。在此過程中，以南京中院首例“反向行為保全案”為引，司法機關亦應充分發揮主觀能動性，鼓勵誠實信用，加大對惡意適用“通知—刪除”規則的打擊力度，在適當時機選取典型案例，建立規則創新的評價要素或標準化規則，用于指導類似案件。與此同時，平臺亦需在政府部門指引下，積極創設反惡意通知機制，營造良好的電商運營生態，以此形成不同主體間聯動協作，共同為實現“電商法”良法善治初衷努力，推動我國電子商務健康有序發展。